Incarto n. 52.2007.342 52.2007.344
Lugano 19 novembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a. b.
RI 1 patrocinata da: PA 1 5 ottobre 2007 della CO 2
contro
la decisione 24 settembre 2007 della CO 4 che aggiudica alla ditta CO 1 la fornitura e l'installazione della cucina industriale relativa all'ampliamento dell'omonima casa per anziani;
viste le risposte:
- 19 ottobre 2007 della CO 4;
- 19 ottobre 2007 dell'ULSA;
preso atto:
della replica 7 novembre 2007 e
della duplica 16 novembre 2007 della CO 4;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 6 marzo 2007 la CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura e la messa in opera di una nuova cucina industriale occorrente nell'ambito dell'ampliamento dell'omonima casa di cura.
Il capitolato d'appalto stabiliva fra l'altro che tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere, friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti dalla pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e manutenzione nel Canton Ticino.
B. In tempo utile sono pervenute alla committente le offerte di cinque ditte del ramo. Fra queste v'erano quelle delle ditte RI 1 (RI 1; fr. 165'130.50) e CO 2 (CO 2; fr. 223'162.40), qui ricorrenti, rispettivamente quella della CO 1 (CO 1; fr. 188'102.01).
Esaminate le offerte, con decisione 24 settembre 2007 la CO 4 ha aggiudicato la commessa alla CO 1, scartando le offerte delle altre concorrenti.
C. Contro questa decisione, con distinti atti d'impugnazione, sostanzialmente identici, le ditte RI 1 e CO 2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando che gli atti siano rinviati alla committente affinché si pronunci nuovamente sulle offerte inoltratele.
Eccepita la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, le due ricorrenti contestano l'esclusione dalla gara, ravvisando nella clausola che esige apparecchi di provenienza svizzera una palese violazione dell'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP; norma, che vieta di introdurre nel capitolato prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza.
D. All'accoglimento dei ricorsi si oppone la CO 4, obiettando che la censura è improponibile siccome non sollevata tempestivamente mediante impugnazione del bando.
La CO 1 è invece rimasta silente.
E. Con la replica la ricorrente RI 1 obietta che anche alcuni degli apparecchi proposti dall'aggiudicataria sarebbero di provenienza estera.
La committente in sede di duplica afferma di essersi attenuta alle indicazioni fornite dalla CO 1 circa la provenienza svizzera dei prodotti offerti.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti sono senz'altro legittimate ad impugnare la decisione nella misura in cui le estromette dalla gara. Saranno tuttavia abilitate ad impugnare anche l'aggiudicazione alla CO 1 soltanto in caso di annullamento del provvedimento che le esclude.
Entro questi limiti, le impugnative, tempestive, sono ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto possono essere decise con un unico giudizio (art. 51 PAmm).
1.2. I fatti che hanno determinato l'esclusione delle ricorrenti non sono contestati. Né la RI 1, né la CO 2 sostengono in particolare che tutti i prodotti termici da esse offerti siano di provenienza svizzera. V'è incertezza soltanto sulla provenienza dei prodotti offerti dalla CO 1.
Il giudizio può comunque essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze degli accertamenti potrà semmai essere posto rimedio annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al committente per nuova decisione previo completamento dell'istruttoria (art. 65 cpv. 2 PAmm).
2. Carenza di motivazione
La decisione impugnata non specifica in dettaglio il motivo che ha indotto la committente ad escludere le offerte delle ditte ricorrenti. Le informazioni raccolte dalle ricorrenti presso il consulente della committente, confermate dalla risposta alle impugnative inoltrata dalla CO 4, hanno comunque permesso ad entrambe di individuare chiaramente il motivo dell'esclusione e di prendere posizione al riguardo in sede di replica.
Il difetto di motivazione, lamentato non senza ragione dalle ricorrenti, può dunque ritenersi sanato dalla possibilità che hanno avuto di far valere le loro ragioni davanti a questo tribunale.
3. Clausola di provenienza dei prodotti
3.1. Giusta l'art. 38 cpv. 3 LCPubb, contro le decisioni di aggiudicazione non sono proponibili eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando. Inflessioni a questa regola sono ipotizzabili soltanto nei casi in cui la portata di una prescrizione di gara non era facilmente prevedibile.
La norma è espressione diretta del principio della buona fede. Essa preclude in sostanza ai concorrenti la possibilità di contestare in sede di ricorso contro l'aggiudicazione prescrizioni di gara che hanno omesso di censurare insorgendo tempestivamente contro il bando.
Attraverso l'art. 38 cpv. 3 LCPubb si esplicita anche il principio di sicurezza del diritto sotteso all'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, in forza del quale la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offer-ta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti di gara.
3.2. Il significato della clausola che esigeva prodotti svizzeri era chiaro ed evidente per chiunque. Non v'è dunque motivo per ammettere un'impugnazione tardiva.
Da questo profilo, le impugnative, volte essenzialmente a contestare la clausola in questione, lesiva, a mente delle ricorrenti, del divieto sancito dall'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, vanno senz'altro respinte.
4. Disparità di trattamento
Le ricorrenti rimproverano alla committente di aver violato anche il principio della parità di trattamento, escludendole dalla gara per aver proposto prodotti di provenienza estera, allorché pure l'offerta della CO 1 conterrebbe prodotti fabbricati al di fuori della Svizzera.
Sebbene non possano conseguire l'aggiudicazione, alle ricorrenti non può essere negato il diritto di contestare la decisione di estrometterle dal concorso nella misura in cui in tale provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.
La contestazione è proponibile, poiché non riguarda la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di escluderle, che la committente avrebbe adottato in modo discriminatorio.
Ora, la committente non ha esperito alcuna verifica per accertare la provenienza degli apparecchi e degli impianti offerti dalla CO 1. Essa si è accontentata delle indicazioni fornite da tale ditta, attraverso la semplice compilazione del capitolato.
Consistenti indizi, fatti valere in sede di replica dalla ricorrente RI 1, permettono di dubitare seriamente che tutti i prodotti offerti dall'aggiudicataria rispettino la clausola del capitolato, in forza della quale tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere, friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti dalla pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e manutenzione nel Canton Ticino.
L'elenco dei prodotti e delle rispettive provenienze estere, allestito dalla ricorrente RI 1 sulla base della stessa documentazione allegata all'offerta della CO 1, non appare per nulla inattendibile.
L'assenza di qualsiasi presa di posizione da parte dell'aggiudicataria avvalora il sospetto che non tutti i prodotti proposti siano conformi alla prescrizione di gara.
Una verifica appare inevitabile.
5. Non potendosi pretendere che questo tribunale si sostituisca alla committente nell'esperire le verifiche che le incombevano, i ricorsi vanno accolti, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla CO 4, affinché, accertata la provenienza dei prodotti offerti dalla CO 1, si pronunci nuovamente sulle tre offerte rimaste in gara (art. 65 cpv. 2 PAmm), scartandole semmai tutte qualora nessuna dovesse rispondere alla prescrizione in oggetto.
La tassa di giustizia (art. 28 PAmm) e le ripetibili (art. 31 PAmm) sono poste a carico della resistente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 37, 38 LCPubb; 16, 40 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1.I ricorsi sono accolti.
§ Di conseguenza:
1.1. la decisione 24 settembre 2007 della CO 4 è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati alla committente per nuova decisione previo completamento degli accertamenti.
2. La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico della resistente, che rifonderà fr. 1'000.- alla ricorrente RI 1 a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario