Incarto n. 52.2007.306
Lugano 24 gennaio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 5 settembre 2007 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 21 agosto 2007 (n. 4146) del Consiglio di Stato, che ha respinto · l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 8 maggio 2007 con la quale il CO 1 ha rigettato l'istanza di ricusa formulata nei confronti della municipale CO 2; · la domanda di ricusa dell'intero CO 1 avanzata nel contesto del medesimo gravame;
viste le risposte:
- 11 settembre 2007 del CO 1;
- 13 settembre 2007 della Sezione degli enti locali;
- 19 settembre 2007 del Consiglio di Stato;
- 3 ottobre 2007 dell'CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 22 dicembre 2006 il comune di __________ ha chiesto al proprio municipio il permesso di coprire provvisoriamente Piazza __________ (part. __________ RFD) con un innovativo elemento denominato __________, una sorta di disco gonfiato ad aria di 55 m di diametro, appoggiato su un pilastro centrale a forma di calice e ancorato a terra tramite dei cavi laterali.
Alla domanda si sono opposti diversi privati cittadini e l'Associazione per la difesa del centro storico, sollevando censure di natura soprattutto pianificatoria ed ambientale.
B. Commentando davanti ai media gli aspetti positivi del progetto e le opposizioni pervenute, la municipale di __________ CO 2 ha definito quest'ultime "contenutisticamente estremamente deboli".
Venuti a conoscenza di siffatta esternazione pubblicata anche sulla stampa, il 26 gennaio 2007 RI 1 hanno ricusato l'intero CO 1 e, in via subordinata, la sola municipale CO 2, siccome ritenuti privi dell'imparzialità ed indipendenza necessarie per statuire sulla domanda di costruzione. Il 26 febbraio 2007 gli insorgenti hanno ritirato la ricusa inoltrata contro il municipio in corpore, limitandosi a mantenere quella riguardante CO 2.
L'8 maggio 2007 il CO 1 ha rigettato la predetta istanza di ricusa, non ravvisando nel comportamento tenuto dalla municipale, che non ha alcun interesse personale nella realizzazione del controverso progetto, segni di prevenzione di sorta.
C. Con giudizio 21 agosto 2007 il Consiglio di Stato ha confermato tale risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dai RI 1. Nel contempo, ha disatteso l'istanza di ricusa dell'intero municipio che i ricorrenti avevano riproposto contestualmente all'inoltro del loro gravame.
Evocati i principi giurisprudenziali che reggono l'istituto della revoca, il Governo ha escluso che in capo alla municipale CO 2 fosse ravvisabile un fondato sospetto di imparzialità. Attraverso le sue esternazioni, essa non ha anticipato alcun giudizio circa l'esito della domanda di costruzione e delle opposizioni, ma si è limitata in sostanza ad esporre gli intendimenti del municipio in caso di ottenimento della licenza edilizia.
L'Esecutivo cantonale ha respinto anche la domanda di ricusa dell'intero municipio, poiché il fatto di aver indicato nella decisione 8 maggio 2007 concernente la municipale CO 2 che l'autorità comunale "intende realizzare" la copertura della piazza non costituisce alcuna anticipazione di giudizio quo al rilascio del relativo permesso.
D. Contro il predetto giudizio governativo RI 1 sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'accoglimento dell'istanza di ricusa presentata nei confronti delCO 2. I ricorrenti hanno ribadito in sostanza che da un'attenta lettura delle dichiarazioni rilasciate dalla municipale emerge una sua anticipazione di giudizio circa l'esito delle opposizioni inoltrate contro la domanda di costruzione del __________. Essa si è schierata apertamente e pubblicamente a favore del progetto, dando per scontato il rilascio della licenza. CO 2 ha dunque chiaramente manifestato la sua prevenzione, perfezionando i motivi di ricusa di cui all'art. 27 lett. b CPC.
E. All'accoglimento del ricorso si sono opposti il Consiglio di Stato, il CO 1 e CO 2, con argomentazioni che per quanto necessario verranno riprese nei considerandi successivi.
La Sezione degli enti locali si è invece astenuta dal formulare osservazioni e proposte di giudizio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. I ricorrenti hanno impugnato il giudizio governativo 21 agosto 2007 unicamente nella misura in cui il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto della domanda di ricusa delCO 2, pronunciato dal CO 1 in applicazione dell'art. 32 cpv. 1 in fine PAmm.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data sia dall'art. 21 cpv. 1 LE, trattandosi di ricusa promossa nell'ambito di un procedimento di licenza edilizia, sia dall'art. 208 cpv. 1 LOC, lex generalis che consente di deferire davanti al Consiglio di Stato prima ed Tribunale cantonale amministrativo poi ogni decisione presa dagli organi comunali.
La legittimazione attiva degli insorgenti e la tempestività dell'impugnativa sono certe (art. 21 cpv. 2 LE, 209 cpv. 1 LOC e 46 PAmm).
Sotto questi aspetti, il ricorso è ricevibile in ordine.
1.2. Giusta l’art. 44 PAmm, decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate se provocano al ricorrente un danno non altrimenti riparabile.
Nell'ambito della procedura amministrativa federale le decisioni sulle domande di ricusa sono considerate di natura incidentale e sono impugnabili a titolo indipendente (art. 45 cpv. 2 PA; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm n. 2d pag. 236). Tenuto conto del carattere formale di tali decisioni, in quell'ambito, la dottrina, a differenza della prassi, non reputa necessaria la dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, II. ed., n. 517). Per motivi di economia processuale, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, tali decisioni sono invece considerate impugnabili a titolo indipendente, prescindendo dalla dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (art. 87 OG; DTF 105 Ia 194 consid. 1), ritenuto peraltro che statuiscono compiutamente su un presupposto essenziale per un corretto svolgimento del procedimento (Borghi/Corti, op. cit., ad art. 44 PAmm n. 2c pag. 235). Facendo proprie tali considerazioni, si giustifica ammettere in ordine il gravame degli instanti in ricusa anche se non hanno reso verosimile che la decisione governativa impugnata arreca loro un pregiudizio al quale non può essere posto rimedio in sede di ricorso contro la decisione di merito sulla domanda di costruzione (cfr. STA 52.2006.346 del 20 novembre 2006).
1.3. Il ricorso può essere deciso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere agli accertamenti sollecitati dagli insorgenti. I documenti agli atti, segnatamente l'estratto dell'articolo apparso il 23 gennaio 2007 sul quotidiano __________, comprovano con sufficiente chiarezza il contenuto delle querelate dichiarazioni rilasciate dalla municipale CO 2. Non occorre quindi richiamare dalla RTSI il filmato dell'intervista, insuscettibile di apportare al tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. I motivi di astensione e di ricusa previsti dal CPC valgono anche per i membri delle autorità amministrative. In caso di contestazione decide l'autorità superiore o trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in assenza del membro ricusato o astenuto (art. 32 cpv. 1 PAmm).
Giusta l'art. 27 CPC, cui rinvia l'art. 32 PAmm, le parti possono ricusare il giudice anche in tutti i casi in cui esistono gravi ragioni. La norma è volta ad attuare il diritto ad un giudice indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente dall'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid. 2f e rinvii; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La garanzia del diritto a un giudice imparziale ed indipendente è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchàteloise, 1990, pag. 9).
2.2. La ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF 120 Ia 184 consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a; sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 28 ottobre 1998 in re C__________ c. S__________, in : Recueil des arrêts et décisions 1998/VIII, pag. 3116, n. 43 e del 9 giugno 1998 in re Incal c. Turchia, in : Recueil des arrèts et décisions 1998/IV, pag. 1571, n. 65; Villiger, op. cit., pag. 264 segg.).
2.3. Il municipio non è un tribunale. È un organo esecutivo al quale la legge assegna essenzialmente il compito di amministrare il comune (art. 80 LOC) e di svolgere le mansioni conferitegli dalle leggi, dai decreti e dalle risoluzioni cantonali e federali, nonché dal regolamento comunale (art. 106 lett. d LOC). Spetta in particolare al municipio rilasciare i permessi di costruzione (art. 3 cpv. 1 LE). Vero è comunque che anche il municipio è tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 55 cpv. 1 Cost. cantonale, rispettivamente dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 4 vCost.
Al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione. I municipi non esercitano in particolare attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost), che per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (DTF 4.4.2000 in re Z__________; 125 I 119 consid. 3d ed f, 209 consid. 8a; decisione inedita del 19 maggio 1998 in re B., apparsa in: ZBl 100/1999, pag. 74 consid. 2b; RDAT I-2002 n. 7; STA 24.6.06 n. 52.6.215 in re B.).
2.4. La LOC non impedisce al municipio di statuire in causa propria, ovvero su oggetti che riguardano l'interesse del comune stesso. L’art. 100 LOC vieta unicamente ai membri del municipio di partecipare alle discussioni ed al voto su oggetti che riguardano il loro personale interesse e quello dei loro parenti più stretti.
L'obbligo dei municipali di astenersi su oggetti che riguardano l'interesse specifico del comune non può nemmeno essere dedotto dalle disposizioni generali che regolano l'astensione e la ricusa. Una simile deduzione arrischierebbe invero di intralciare seriamente il funzionamento dell'amministrazione. Per garantire in questi casi l'imparzialità e l'indipendenza dell'autorità decidente, occorrono norme specifiche che devolvano la decisione ad un'altra autorità (ad es. al Dipartimento del territorio, cfr. in tal senso § 153 BauG TG; Christian Mäder, Das Baubewilligungs-verfahren, Zurigo 1991, n. 137). Il silenzio della legge è dunque da considerare qualificato. In tal senso si orienta del resto la prassi cantonale e quella di altri cantoni (VwGer ZH 96.00030 in BR 1999, n. 17) con l'avallo del Tribunale federale (STF 1P.426/ 1999 del 20.6.2000 in BVR 2001, pag. 139 e 141 = ZBl 2002, pag. 36 e 37 consid. 2a/aa) e della dottrina (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 191 in fine).
3. Nel caso concreto, commentando la domanda di costruzione relativa alla copertura di Piazza __________ e le opposizioni contro di essa pervenute, la municipale di __________ CO 2 ha rilasciato ai media delle dichiarazioni, così riportate dal quotidiano __________ del 23 gennaio 2007:
«I ricorsi inoltrati contro il__________ da alcuni privati e dall’Asso-ciazione per la difesa del centro storico sono contenutisticamente estremamente deboli. Le opposizioni vertono, oltre che su questioni pianificatorie, principalmente sulla rumorosità che potrebbe derivare da un presupposto maggiore utilizzo di Piazza __________. Mi sembra che ciò sia piuttosto fuori luogo in quanto non è certo automatico che se la Città di __________ potrà disporre della copertura, il numero delle manifestazioni, potenzialmente rumorose e che potrebbero disturbare i sonni degli abitanti del centro storico, aumenteranno a dismisura. Occorre capire chiaramente che la copertura di Piazza __________ è stata voluta e pensata, prima di tutto, per consentire il regolare svolgimento delle manifestazioni che già oggi fanno capo alla Piazza. Penso per esempio a come sarebbe stata utile la copertura lo scorso anno allorquando si è svolta la festa dei __________. Il __________ avrebbe sicuramente permesso di evitare agli spettatori e ai diretti attori di soffrire il caldo tropicale di quella giornata. Il tetto provvisorio potrebbe anche essere utilizzato per esempio in occasione del mercato di Natale o del Festival __________ al fine di consentire agli organizzatori delle diverse manifestazioni di preparare al meglio i loro eventi senza doversi preoccupare della situazione meteorologica. Il__________ potrebbe anche andare bene per permettere lo svolgimento di determinate manifestazioni anche a carattere espositivo-conferenziale in modo da poter ospitare un numero importante di persone che in altre ubicazioni a __________ faticherebbero a trovare posto. L’intento è garantire il regolare svolgimento di quelle manifestazioni che già oggi fanno capo a Piazza __________ __________ prima ancora di pensare a organizzare manifestazioni musicali potenzialmente rumorose. Piazza __________ __________ deve essere vista, al contrario di quanto pensano alcuni, come una possibilità di sgravare da certi eventi__________ e come una prosecuzione naturale del maniero. Il messaggio per la costruzione del__________ è pronto. Prima di discuterne all’interno del Municipio era mia intenzione attendere i risultati della pubblicazione della domanda di costruzione. Domanda di costruzione che, in fondo, non eravamo nemmeno chiamati ad allestire poiché la struttura è a carattere provvisorio. Una notifica sarebbe stata sufficiente. Terremo conto, in Esecutivo, delle opposizioni inoltrate ma non appena disporremo della licenza edilizia intendo licenziare il messaggio all’interesse del Consiglio comunale per le sue considerazioni».
Siffatte esternazioni non consentono di accogliere la domanda di ricusa insistentemente proposta dai ricorrenti.
Per cominciare, occorre sottolineare che il particolare, doppio ruolo di istante in licenza e di autorità decidente che l'esecutivo comunale svolge nell'evenienza concreta non impone di per sé l'astensione né del collegio, né di un suo membro (vedi STA 52.2006.346 del 20 novembre 2006, nota ai ricorrenti).
D'altra parte, la municipale ricusata non ha alcun interesse personale alla costruzione avversata dai RI 1 e le dichiarazioni censurate non rientrano nemmeno nell'ambito della sfera d'attività propria dell'area di competenza (__________) attribuitale in seno al municipio. Essa non si occupa in particolare né della gestione dei beni comunali, né della gestione del territorio (edilizia in particolare), per cui anche dal profilo delle responsabilità assunte nell'esecutivo cittadino non è ravvisabile in capo alla sua persona un conflitto di interessi. Le sue affermazioni, a tratti infelici ma non per questo sintomatiche di una mera prevenzione, vanno semplicemente inquadrate nel commento personale di una iniziativa che in caso di realizzazione permetterebbe alla città di favorire lo svolgimento delle manifestazioni culturali e non programmate in Piazza __________ __________. Quanto alle valutazioni palesate sui contenuti delle opposizioni ed all'auspicato rilascio del permesso di costruzione, basta ricordare che l'esame e l'evasione delle censure ambientali sollevate dalle persone contrarie al progetto non sono nemmeno di pertinenza del municipio, bensì dell'autorità cantonale deputata per legge all'applicazione della LPAmb e delle sue norme d'attuazione (OIF in particolare; cfr. art. 3 cpv. 1 LE, 2 cpv. 1 RLE e relativo allegato 1), la quale può anche esprimere un parere negativo e in tal caso vincolante (vedi art. 7 LE) circa l'ammissibilità del prospettato intervento.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 208, 209 LOC; 21 LE; 27 CPC; 3, 18, 28, 32, 43, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
4. Intimazione a:
__________;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario