Incarti n. 52.2007.248 52.2007.252
Lugano 16 ottobre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a. b.
25 luglio 2007 di · RI 1, · RI 2,; · RI 3, · RI 4, , · RI 5, formanti il __________, patr. dall’avv. PA 1,; 27 luglio 2007 di · CO 1, , · CO 2, , · CO 3, formanti il __________, patr. dall’avv. PA 2,;
contro
la decisione 10 luglio 2007 (n. 3558) del Consiglio di Stato, che: a. esclude l’offerta del consorzio __________ dal concorso indetto per l’aggiudicazione del mandato di studio degli effetti delle variazioni di portata indotti dalla regimazione idroelettrica lungo il fiume __________ da __________ fino alla foce nel __________;
b. non prende in considerazione l’offerta inoltrata dal consorzio __________. nel concorso di cui sopra; c. aggiudica alla CO 4 di __________ il mandato messo a concorso;
viste le risposte:
- 10 agosto 2007 del Dipartimento del territorio;
- 13 agosto dello CO 4;
- 13 agosto 2007 del consorzio __________;
- 5 settembre 2007 dell'Ufficio caccia e pesca;
al ricorso del consorzio __________;
- 13 agosto 2007 del Dipartimento del territorio;
- 13 agosto 2007 del consorzio __________.;
- 13 agosto 2007 dello CO 4;
- 5 settembre 2007 dell'Ufficio caccia e pesca;
al ricorso del consorzio __________;
preso atto delle repliche:
- 7 settembre 2007 del consorzio __________;
- 7 settembre 2007 del consorzio __________;
e delle relative dupliche;
viste le ulteriori prese di posizione delle parti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 26 febbraio 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di studio degli effetti delle variazioni di portata indotti dalla regimazione idroelettrica lungo il fiume __________ da __________ fino alla foce nel __________ (FU n. 17/2007, pag. 1669 seg.). Il bando di concorso ed il capitolato fissavano i seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
- Prezzo 30%
- Attendibilità dei prezzi 20%
- Analisi del mandato 25%
- totale ore previste per il progetto completo 60%
- tariffa oraria media proposta 40%
- Referenze del personale chiave 20%
- Formazione apprendisti 5%
Le modalità di valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate dalla documentazione di gara.
Per valutare l'attendibilità dei prezzi il capitolato riportava in particolare una formula, basata sullo scarto percentuale dei prezzi offerti per rapporto ad un preventivo di riferimento ottenuto mediante interpolazione delle offerte con un preventivo del committente depositato in busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato.
La clausola precisava che le offerte che avessero ottenuto meno di 4.00 punti non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
La posizione 1.11 delle prescrizioni generali del concorso esigeva inoltre, quale criterio d'idoneità, che lo __________ o il capofila del consorzio offerente avesse eseguito almeno uno studio analogo sia per i contenuti che per le modalità esecutive e soprattutto in un contesto territoriale simile a quello del fiume __________ (p.es. dimensioni, morfologia e portate paragonabili ecc.).
B. In tempo utile, sono pervenute al committente le seguenti offerte:
- consorzio __________ fr. 270'000.00
- consorzio __________. fr. 314'955.95
- Studio CO 4 fr. 373'301.00
Esperite le necessarie valutazioni, con decisione 10 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha:
escluso l’offerta del consorzio __________ perché:
o la consorziata CO 3. di __________ non potrebbe partecipare a concorsi retti dalla LCPubb in quanto estera,
o perché manca l'atto di costituzione del consorzio e
o perché le esperienze portate non sono paragonabili al lavoro in oggetto;
escluso l’offerta inoltrata dal consorzio __________ perché ha ottenuto meno di 4.00 punti in base al criterio dell'attendibilità dei prezzi;
assegnato alla CO 4 di __________ il mandato messo a concorso.
C. Contro la predetta decisione sono insorti davanti al Consiglio di Stato sia il consorzio __________, sia il consorzio __________, chiedendone l'annullamento e rivendicando l'aggiudicazione della commessa.
a. Eccepita la carenza di motivazione della decisione impugnata, il consorzio __________ ha contestato sommariamente l'esclusione per insufficienza del punteggio conseguito in base al criterio attendibilità dei prezzi. Si è riservato di replicare ad eventuali motivazioni supplementari eventualmente addotte dal committente ed alla valutazione del criterio in questione una volta reso noto il preventivo del committente.
Lo CO 4, ha altresì proseguito il consorzio ricorrente, andrebbe del resto escluso, poiché non risponde al criterio d'idoneità sancito dalla posizione 1.11 del capitolato. Gli studi addotti dal dott. __________ quali referenze non sarebbero infatti riconducibili alla società aggiudicataria.
b. Il consorzio __________ ha contestato l'esclusione, negando in particolare che l’art. 5 LCPubb, invocato del committente, permetta di estromettere le ditte estere. L'esclusione, ha argomentato, sarebbe contraria al principio della buona fede ed a quello della parità di trattamento. Pur sapendo che avrebbe partecipato in consorzio con una ditta estera, il committente ha infatti omesso di renderlo attento sulla preclusione delle ditte estere. Lo CO 4, costituito un mese prima della pubblicazione del concorso, sarebbe inoltre una ditta fittizia, che opera con il personale della __________, domiciliata a __________.
L'aggiudicataria, ha soggiunto l'insorgente, non disporrebbe peraltro dell'esperienza richiesta dal capitolato quale criterio d'idoneità. Essa verserebbe pure in una situazione di conflitto d'interessi e d'incompatibilità, poiché il gerente, __________, è allo stesso tempo membro della commissione consultiva della pesca del Dipartimento del territorio, che ha collaborato all'allestimento del concorso.
Censurabile, ha concluso l'insorgente, sarebbe infine il metodo di valutazione del criterio dell'attendibilità dei prezzi, che in caso di scarsa partecipazione porterebbe a conclusioni aberranti.
D. All'accoglimento dei ricorsi si sono opposti il Dipartimento del territorio e la ditta aggiudicataria, che hanno contestato in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
I due consorzi ricorrenti si sono vicendevolmente avversati.
Con le repliche e le dupliche, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi ed allegazioni, confermandosi nelle domande di giudizio formulate in precedenza.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante ammesso alla gara, ma non preso in considerazione per l'aggiudicazione, il consorzio __________ è senz'altro legittimato ad impugnare la decisione che assegna allo CO 4 il mandato di studio messo a concorso.
Nella misura in cui l'impugnativa è rivolta contro la decisione di escluderlo dalla gara, la qualità per agire in giudizio va riconosciuta anche al consorzio __________. In caso di successo potrà essergli riconosciuta anche la legittimazione ad impugnare la decisione che aggiudica la commessa alla ditta resistente.
I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Le prove chieste dai consorzi ricorrenti non appaiono invero in grado di procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.Ricorso del consorzio __________
2.1. Ai fini del presente giudizio, conviene anzitutto esaminare il ricorso inoltrato dal consorzio __________ contro la decisione che lo esclude dalla gara per un triplice ordine di motivi. Se fosse accolto, la decisione di assegnare il mandato messo a concorso allo CO 4 non potrebbe infatti essere confermata, in quanto adottata omettendo di valutare l'offerta di un concorrente.
2.2. Secondo l’art. 5 lett. a LCPubb, nell’aggiudicazione di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità.
Contrariamente a quanto assumono il committente ed il consorzio __________, da questa garanzia di parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere dedotto che i concorrenti esteri devono essere esclusi dalle gare d’appalto rette dalla LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita infatti a ribadire, nell'ottica della legge sul mercato interno (LMI), il principio della parità di trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente. Non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni di gara. Non può essere semplicemente desunta dall'art. 5 lett. a LCPubb (STA 13.9.2007 n. 52.7.237).
In assenza di una simile clausola, la partecipazione della ditta CO 3 di __________ al consorzio __________ non costituiva dunque un motivo atto a giustificare l'esclusione di questo concorrente dalla gara.
2.3. Nemmeno la mancata produzione dell'atto di costituzione del consorzio __________ costituisce un motivo d'esclusione. Nessuna disposizione del capitolato imponeva infatti ai concorrenti di allegare tale atto alle loro offerte, pena l'estromissione.
2.4. La posizione 1.11 delle prescrizioni generali del concorso esigeva, quale criterio d'idoneità, che lo __________ o il capofila del consorzio offerente deve aver eseguito almeno uno studio analogo sia per i contenuti che per le modalità esecutive e soprattutto in un contesto territoriale simile a quello del fiume __________ (p.es. dimensioni, morfologia e portate paragonabili ecc.). Dalla prescrizione emerge chiaramente che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano dimostrare di aver allestito uno studio paragonabile a quello messo a concorso. In caso di consorzio, la dimostrazione dell’adempimento di questa condizione di partecipazione incombeva alla ditta designata quale capofila.
La posizione 1.12.1 lett. D delle prescrizioni generali sollecitava invece i concorrenti ad addurre referenze del personale chiave (capo progetto e sostituto) al fine di valutarle nell'ambito del giudizio sulla bontà dell'offerta. Le referenze del personale chiave, a differenza di quelle della ditta capofila, erano dunque da trattare nel quadro dei criteri d'aggiudicazione.
Il consorzio __________, qui ricorrente, ha designato quale capofila la CO 1 di __________. Con la decisione impugnata, il committente ha escluso il consorzio dalla gara, poiché non avrebbe allegato alcuno studio, riconducibile alla ditta designata quale capofila, che dimostrasse la sua idoneità.
L'insorgente sostiene che tale studio sarebbe costituito dai "rilievi ittici della __________ ", tuttora in corso, che le Aziende __________ di __________ hanno commissionato alla CO 1 nel 2006 per un onorario complessivo di fr. 13'000.-. Studio, che il consorzio ricorrente, nel modulo d'offerta, si è peraltro limitato a menzionare quale referenza personale vantata dal capo progetto, ing. __________.
Il committente, in sede di risposta al ricorso, ribadisce che questo studio non può essere considerato analogo a quello oggetto del concorso in discussione. Il consorzio __________, dal canto suo, nega invece che una referenza addotta allo scopo di permettere al committente di pronunciarsi sulla bontà dell’offerta in base ai criteri d’aggiudicazione possa essere presa in considerazione per statuire sull’idoneità del concorrente.
La tesi del consorzio __________ merita di essere accreditata.
Il consorzio __________ ha infatti addotto lo studio sul patrimonio ittico della __________ a titolo di referenza del capo progetto. Lo studio era dunque destinato ad essere valutato nell'ambito del giudizio sulla bontà dell'offerta. Non era volto a dimostrare che il consorzio era idoneo, ovvero era abilitato a partecipare alla gara, perché la CO 1, designata quale ditta capofila, aveva svolto uno studio analogo a quello messo a concorso.
La conclusione non sarebbe comunque più favorevole all'insorgente nemmeno se si ammettesse che la referenza in questione possa servire anche per dimostrare che la CO 1 ha svolto uno studio paragonabile a quello messo a concorso e che pertanto adempie il requisito d'idoneità sancito dalla posizione 1.11 delle prescrizioni generali.
Anche se motivata soltanto sommariamente, la deduzione del committente regge comunque alla critica dell'insorgente. Non appare invero fuori luogo sostenere che lo studio del patrimonio ittico della __________ ,commissionato nel 2006 dalle __________ alla CO 1, non possa essere paragonato ad uno studio sulla regimazione idroelettrica del fiume __________ da __________ sino alla foce nel __________. La valutazione delle differenze operata dal committente non appare per nulla lesiva del potere d'apprezzamento che la clausola in esame gli riservava. È anzi pienamente sostenibile. Il contesto territoriale in cui si inserisce lo sbarramento idroelettrico della __________ è invero sostanzialmente diverso da quello che forma oggetto dello studio da appaltare. Sensibilmente diversa è anzitutto la lunghezza dei percorsi fluviali: 4-5 km per la __________, 40 km per il __________. Molto diversa è pure la morfologia del territorio: valle incassata con 500 m di dislivello per la __________, valle a U pianeggiante con ambiente golenale per il __________. Sostanzialmente diverse sono inoltre le portate dei due fiumi e le relative variazioni: quelle della __________ dipendono infatti da un minuscolo laghetto che alimenta un'unica centrale, mentre quelle del __________ sono influenzate dai grandi sbarramenti idroelettrici del __________, del __________, del __________ e da altri impianti analoghi, tutti ben più grandi di quello della __________, che alimentano 14 centrali idroelettriche. Di gran lunga diversi sono infine i costi degli studi: fr. 13'000.- per quello sulla __________; fr. 300'000.- per lo studio sul __________.
2.5. Dei tre motivi addotti dal committente per giustificare l’esclusione del consorzio __________ soltanto l’ultimo appare fondato. Esso basta comunque per legittimare il provvedimento censurato in quanto riferito a questo ricorrente.
3. Ricorso del consorzio __________
3.1. Il consorzio __________ non è stato escluso dal concorso per inidoneità del concorrente o per vizi formali della sua offerta. Il consorzio __________ è stato ammesso a partecipare alla gara e la sua offerta è stata compiutamente valutata. Non è stata tuttavia presa in considerazione per l’aggiudicazione in forza della clausola che impediva al committente di assegnare il mandato alle offerte che avessero ottenuto una nota inferiore a 4.00 in base al criterio relativo all’attendibilità dei prezzi. L'offerta è stata soltanto esclusa dall’aggiudicazione in applicazione di una cosiddetta clausola killer, ovvero di una prescrizione di gara volta ad impedire ai concorrenti di offrire prezzi eccessivamente bassi a scapito della qualità della prestazione.
Essendo stato ammesso al concorso, in quanto idoneo, il consorzio __________ può senz'altro contestare la decisione del committente di aggiudicare la commessa allo CO 4. A differenza del consorzio __________, che è stato estromesso dalla gara siccome inidoneo, per essere abilitato ad impugnare la decisione di aggiudicazione, il consorzio __________. non è tenuto a contestare anzitutto la decisione del committente di non prendere in considerazione la sua offerta, ma può insorgere direttamente contro la decisione di assegnare il mandato di studio alla ditta aggiudicataria, qui resistente. In quest'ambito, esso può senz'altro censurare la decisione del committente di riconoscere l’idoneità dello CO 4. La decisione del committente sull’idoneità del concorrente costituisce in effetti un prius, ovvero un presupposto della successiva decisione di aggiudicazione. La prima riguarda il concorrente e scaturisce da una verifica dell’adempimento delle condizioni di partecipazione alla gara. La seconda concerne invece la bontà delle offerte e si fonda sulla valutazione delle offerte esperita dal committente in base ai criteri d’aggiudicazione.
3.2. Come già detto, la posizione 1.11 delle prescrizioni di gara esigeva, quale criterio d'idoneità, che lo __________ o il capofila del consorzio offerente deve aver eseguito almeno uno studio analogo sia per i contenuti che per le modalità esecutive e soprattutto in un contesto territoriale simile a quello del fiume __________ (p.es. dimensioni, morfologia e portate paragonabili ecc.). Per dimostrare di adempiere questo requisito d'idoneità, lo CO 4 si è richiamato ad uno studio che è stato allestito del dott. __________, socio e gerente di questa ditta, in qualità di collaboratore della __________, di __________, alla quale la CO 1 avrebbe subappaltato un mandato di studio sugli effetti ambientali indotti dal regime idrico del fiume __________, che le era stato commissionato dall'__________.
La deduzione non può in nessun caso essere condivisa.
Il lavoro al quale si richiama lo CO 4 non dimostra affatto che l'aggiudicataria ha eseguito uno studio analogo a quello messo a concorso. Lo studio, per quanto appare dagli atti, è stato eseguito dal dott. __________, nella sua veste di collaboratore della __________, ditta di consulenze ambientali, alla quale si era rivolta la __________, a sua volta incaricata dall'__________. La ditta resistente non ha mai eseguito studi del genere. Né potrebbe averli eseguiti, stante che è stata costituita appena un mese prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, Contrariamente a quanto assume il committente, non può esserle accreditato uno studio eseguito da un suo socio per conto di terzi. Questo studio può valere soltanto come referenza personale del capo progetto. Non può essere utilizzato a beneficio della società di cui il dott. __________ è gerente.
Il requisito d'idoneità qui in discussione esige che lo studio analogo sia stato eseguito dal concorrente medesimo. Esso è infatti volto a dimostrare che il concorrente dispone delle strutture, delle conoscenze e delle capacità necessarie per portare a compimento il mandato messo a concorso. Non è destinato a verificare le attitudini del suo personale e dei suoi collaboratori. Considerato che concorrente è lo CO 4 e non il dott. __________, lo studio eseguito da quest'ultimo non è dunque atto a dimostrare che la ditta aggiudicataria è abilitata a partecipare alla gara. Irrilevante è il fatto che il dott. __________ l'abbia eseguito a titolo personale o come collaboratore della __________. per conto della __________. Decisivo è il fatto che non è stato eseguito dallo CO 4.
Già per questo motivo, la decisione che aggiudica il mandato allo CO 4 non può essere confermata.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso del consorzio __________ va dunque respinto, mentre quello del consorzio __________. è da accogliere. La decisione impugnata è pertanto confermata nella misura in cui esclude il consorzio __________.
È invece annullata nella misura in cui aggiudica il mandato di studio allo CO 4, che deve essere escluso per non aver adempiuto al criterio d'idoneità sancito dalla posizione 1.11 delle prescrizioni generali del concorso. Non essendo dati i presupposti dell'art. 41 cpv. 1 seconda frase LCPubb per aggiudicare la commessa direttamente al consorzio __________, gli atti sono retrocessi al committente per nuova decisione.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono suddivise in parti uguali fra lo CO 4 ed il consorzio __________.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 20, 32 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1. 1.1. Il ricorso del consorzio __________ è respinto.
1.2. Il ricorso del consorzio __________ è accolto.
§. Di conseguenza:
o la decisione 10 luglio 2007 (n. 3558) del Consiglio di Stato è:
o confermata nella misura in cui esclude dalla gara il consorzio __________;
o annullata nella misura in cui esclude dall'aggiudicazione l'offerta del consorzio __________;
o annullata nella misura in cui aggiudica allo CO 4 il mandato di studio in oggetto;
o gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2.La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è suddivisa in parti uguali fra il consorzio __________ e lo CO 4.
3.Il consorzio __________ e lo CO 4 rifonderanno ciascuno fr. 2'500.al consorzio __________
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
5. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario