Incarto n. 52.2007.234 52.2007.235
Lugano 21 agosto 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo suI ricorsi (a) e (b) 13 luglio 2007 di
RI 1, patrocinato da: avv. PA 1,
contro
a. la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3398), che esclude l'insorgente dal concorso indetto dal Dipartimento del territorio per aggiudicare i lavori di sgombero della neve sulle strade cantonali (lotto 22) nel periodo 2007-2011; b. la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3397), che aggiudica alla ditta CO 1 i lavori messi a concorso;
viste le risposte:
- 24 luglio 2007 dell'ULSA;
- 27 luglio 2007 della Divisione delle costruzioni
- 31 luglio 2007 della ditta CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 30 marzo 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare 114 lotti del servizio di sgombero della neve sulle strade cantonali nel periodo 2007-2011 (FU n. 26/2007 pag. 2518 seg.). Le disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102, alla posizione 221.100, stabilivano che per la messa a concorso valevano la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb) ed il regolamento di applicazione della legge cantonale sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP).
Per il lotto 22 sono state inoltrate due offerte: quella della ditta RI 1, qui ricorrente, di fr. 92'101.30 e quella della ditta CO 1, di fr. 93'975.30.
B. Con distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la ditta RI 1 dalla gara ed ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1. L'esclusione era giustificata dal fatto che la ditta ricorrente risultava posta al beneficio di una dilazione per il pagamento dei contributi AVS.
C. Contro le predette decisioni la ditta RI 1i insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Con il primo ricorso, l'insorgente chiede di essere riammessa alla gara, sostenendo di aver versato tutti i contributi AVS sino al 31 dicembre 2006. La dilazione di pagamento riguarderebbe un importo scoperto di fr. 9'459.65 relativo al saldo 2006, che le era appena stato notificato. Il committente, soggiunge, non avrebbe esplicitamente previsto in sede di capitolato che le dilazioni di pagamento avrebbero comportato l'esclusione dell'offerta.
Con il secondo ricorso, la ditta RI 1 chiede invece l'annullamento della delibera, sostenendo che la sua offerta sarebbe più conveniente di quella della ditta CO 1.
D. All'accoglimento dei ricorsi si oppone il committente, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso. La ditta CO 1 si rimette invece al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ditta RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare la decisione di aggiudicazione potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di successo del ricorso contro la decisione di estromissione.
Con questa riserva, i ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Secondo l’art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente ad offerenti che garantiscono l’adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla fonte. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPubb, ad art. 5; V. Malfanti, Principi generali della LCPubb, in RDAT 2001, pag. 246). Accanto a questo scopo di politica sociale, l’art. 5 lett. c LCPubb tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 225 seg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (art. 25 lett. c LCPubb; 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA 4.10.2001 n. 52.2001.302 in re CF SA consid. 2.1.).
L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa che le dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l’avvenuto pagamento degli oneri sociali trimestrali:
a) per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell’anno precedente;
b) per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell’anno precedente;
c) per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;
d) per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.
2.2. Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono riscossi sotto forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in anno dalla cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base della presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite di fr. 200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv. 1 lett. a. OAVS). Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla data d'emissione della bolletta, rispettivamente entro il 10 del mese successivo alla scadenza del mese o trimestre di computo (art. 34 cpv. 3 OAVS). Il conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno, sulla base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il datore di lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30 gennaio. Il termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare dalla fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla tempestività con cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente dal tempo impiegato dalla cassa per elaborarli. Per non costringere i concorrenti a dimostrare che i contributi sono stati pagati sino alla scadenza dei termini per l'inoltro delle offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/ CIAP stabilisce quattro scadenze trimestrali, che definiscono i limiti temporali della prova richiesta.
La norma è formulata nell'ottica delle disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considera in effetti soltanto i contributi trimestrali (oneri sociali trimestrali), ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L’art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte con una massa salariale superiore al limite suddetto sono tenute a versare mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabilisce ed esige all'inizio di ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.) prelevati e pagabili secondo differenti modalità.
Nonostante l'infelice formulazione, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/ CIAP impone in sostanza ai concorrenti di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili prima della scadenza del penultimo trimestre che precede il trimestre in cui è compreso il termine per l'inoltro delle offerte. Indipendentemente dal fatto che si tratti di acconti o di conguagli, pagabili mensilmente, trimestralmente o annualmente, i concorrenti sono in altri termini dispensati dall'obbligo di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprende il termine per l'inoltro delle offerte (STA 4.7.2002 n. 52.2002.246 in re B. consid. 2 in fine). Regola, questa, che si avvicina a quella prevista per la dimostrazione dell'avvenuto pagamento delle imposte cantonali e comunali (art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP).
2.3. Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte. dispone ancora l’art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP, non sono ammesse e comportano l’esclusione dell’offerta. Le dilazioni di pagamento rappresentano infatti un indice di precaria solvibilità. Alla norma non può tuttavia essere attribuito un valore assoluto nel senso che qualsiasi dilazione di pagamento comporta l'esclusione dell'offerta. Per coerenza con l'ordinamento dei termini di pagamento dei contributi sociali e delle imposte sancito dall'art. 39 cpv. 5 e 6 RLCPubb/CIAP, le dilazioni di pagamento comportano l'esclusione dalla gara soltanto se si riferiscono ai tributi che i concorrenti devono dimostrare di aver pagato per essere considerati idonei a conseguire l'aggiudicazione. Non possono dunque riferirsi ai contributi che diventano esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprende il termine per l'inoltro delle offerte. Una diversa interpretazione, che assegnasse all'art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP un valore assoluto ed inderogabile, discriminerebbe i concorrenti che chiedono una dilazione per pagare questi contributi rispetto ai concorrenti che si astengono semplicemente dal pagarli.
3. Nel caso concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 16 maggio 2007. I concorrenti dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi sociali esigibili sino al 31 dicembre 2006 (art. 39 cpv. 5 lett. b RLCPubb/CIAP). La ditta ricorrente ha dimostrato di aver assolto i suoi obblighi di pagamento sino a tale data. Il committente l'ha tuttavia esclusa poiché la ditta RI 1 aveva ottenuto una dilazione per pagare il conguaglio di fr. 9'4659.65 relativo al 2006.
L'esclusione è ingiustificata, poiché la dilazione riguarda il pagamento di un onere sociale che è diventato esigibile soltanto dopo il 31 dicembre 2006, ovvero nel trimestre immediatamente precedente quello in cui scade il termine per l'inoltro delle offerte. Essa ha dunque per oggetto una prestazione (conguaglio), che per i motivi illustrati al precedente considerando la ricorrente non era tenuta a dimostrare di aver onorato.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso contro la decisione che estromette la ricorrente dalla gara, va dunque accolto, annullando il provvedimento censurato. Di riflesso, va parzialmente accolto anche il gravame proposto contro la decisione che aggiudica la commessa alla ditta CO 1, siccome adottata dopo aver escluso a torto l'insorgente. Contrariamente a quanto assume la ditta RI 1 non sono date le premesse per un'aggiudicazione diretta da parte di questo tribunale secondo l’art. 41 cpv. 1 LCPubb. Gli atti non permettono infatti di stabilire se la ricorrente adempia anche i criteri d'idoneità particolari fissati dalle prescrizioni di gara. Essi vanno di conseguenza rinviati al committente per nuova decisione.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato, in quanto unico resistente.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 36, 37 LCPubb; 39 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1. 1.1. Il ricorso (a) è accolto.
§ Di conseguenza, la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3398) è annullata.
1.2. Il ricorso (b) è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza:
la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3397) è annullata.
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario