Incarto n. 52.2007.18
Lugano 12 febbraio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 16 gennaio 2007 di
RI 1 patrocinato dall' PA 1
contro
la decisione 19 dicembre 2006 (n. 6347) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 15 novembre 2006 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di riesame di una decisione di rifiuto del rinnovo di un permesso di dimora;
viste le risposte:
- 23 gennaio 2007 del Dipartimento delle istituzioni,
- 23 gennaio 2007 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a) Il cittadino __________ RI 1 (1972) è entrato in maniera irregolare in Svizzera il 6 marzo 2001, per poi sposarsi il 20 luglio 2001 a __________ con la cittadina elvetica __________ (1978), di cui ha assunto il cognome. In seguito al matrimonio egli ha ottenuto un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato fino al 20 luglio 2005. Dalla loro unione è nata __________ (17 giugno 2001).
b) Dopo essersi separati di fatto nell'aprile del 2004, i coniugi __________ hanno entrambi iniziato una relazione sentimentale: l'insorgente con la cittadina italiana titolare di un permesso CE/AELS M__________, sua moglie con tale __________ A__________.
In seguito a vicissitudini che non è necessario qui rievocare, RI 1 si è visto accordare un diritto di visita su E__________ (il sabato o la domenica ogni quindici giorni, dalle ore 9.30 alle 17.30), diritto che, dopo essere stato sospeso il 23 febbraio 2005, è stato ripristinato sotto sorveglianza il 22 settembre 2005 su richiesta dell'interessato che voleva avere un titolo per poter proseguire, tramite le autorità competenti, le ricerche su E__________, di ignota dimora insieme alla madre dall'aprile del 2005.
Nel frattempo, gli è anche stato fatto obbligo di versare alla figlia un contributo alimentare di fr. 700.– mensili.
B. a) L'8 novembre 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1, fissandogli un termine con scadenza il 31 dicembre 2005 per lasciare il territorio cantonale.
Il dipartimento ha ritenuto che l'interessato si richiamasse a un matrimonio privo di contenuto e scopo da un anno e mezzo e che non poteva esercitare il diritto di visita su E__________, la figlia essendo di ignota dimora.
b) La decisione è stata confermata, in ultima istanza, dal Tribunale federale con sentenza 6 settembre 2006. Dopo avere osservato che a ragione l'interessato non si appellava all'art. 7 LDDS in quanto il suo matrimonio era privo di contenuto e scopo da due anni, l'alta Corte federale ha escluso che egli potesse invocare l'art. 8 CEDU sia per quanto concerne le relazioni intrattenute con la figlia che con la sua attuale convivente. Ha inoltre rilevato che il ricorrente non poteva dedurre un diritto al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno né dall'ALC né dalla guida pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione.
Il 12 ottobre 2006, il dipartimento ha quindi ordinato all'interessato di lasciare il territorio elvetico entro il 30 novembre successivo.
C. a) Con istanza 9 novembre 2006, RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione di riesaminare la propria decisione. Egli ha motivato la domanda con il fatto che sua moglie e sua figlia E__________ erano rientrate in Svizzera, ciò che gli permetteva di riattivare la procedura di divorzio, rispettivamente, di ripristinare il diritto di visita.
b) Il 15 novembre 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la domanda di riesame. Il dipartimento ha ritenuto che il rientro in Svizzera della consorte e della figlia non fosse un fatto nuovo e rilevante tale da imporre l'accoglimento della domanda e il riesame del caso.
L'autorità ha inoltre ricordato all'interessato che doveva lasciare il territorio elvetico entro la fine del mese, precisando che non sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo in caso di ricorso.
D. Con giudizio 19 dicembre 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta daRI 1
Anche secondo il Governo, i fatti invocati dall'interessato non permettevano di rivedere il merito della vertenza: oltre a non essere rilevanti, non apportavano nulla di nuovo rispetto alla precedente decisione confermata dal Tribunale federale.
E. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente persiste a sostenere che vi sarebbero le premesse per un riesame della decisione a seguito del rientro di sua figlia con la madre in Svizzera, ciò che gli permette ora di esercitare nuovamente il suo diritto di visita e portare a termine la procedura di divorzio. Non considerando quale fatto nuovo il rientro nel nostro paese di moglie e figlia, soggiunge il ricorrente, ritiene che il Governo avrebbe emanato una decisione carente di motivazione.
Nel merito egli considera la decisione impugnata arbitraria, contraria alla Convenzione sui diritti del fanciullo (interessi del minore a mantenere i contatti con il genitore naturale) e al principio della proporzionalità (esigibilità del rientro in patria). Ritiene inoltre che sia stato violato anche il principio della buona fede e di uguaglianza con i cittadini comunitari, i quali hanno diritto di rimanere in Svizzera dopo la separazione. Su questi ultimi aspetti, come in occasione della decisione già cresciuta in giudicato, egli si richiama ancora una volta alla guida pratica sulla "Libera circolazione delle persone" edita dal dipartimento, ritenendo che l'Esecutivo cantonale abbia violato il suo diritto di essere sentito per non essersi chinato su tale argomento.
F. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento, quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora. In concreto, il ricorrente risulta ancora sposato con la cittadina elvetica __________: di conseguenza egli ha, in linea di principio, diritto a un permesso di dimora.
1.4. Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data.
1.5. Va comunque osservato che la domanda di riesame non concerne il rinnovo del permesso di dimora a seguito del matrimonio con la moglie, matrimonio peraltro naufragato ormai da anni, ma essenzialmente a seguito del rapporto con la figlia E__________ sulla base dell'art. 8 CEDU.
Ora, ci si può chiedere se il gravame sia ammissibile sotto questo profilo. Come già ricordato nella precedente sentenza del 3 maggio 2006 di questo tribunale concernente il mancato rinnovo del permesso di dimora al qui ricorrente, giusta l'art. 8 CEDU lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115 Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120 Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).
In concreto E__________, essendo figlia di una cittadina elvetica, ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è adempiuta. Per quanto riguarda invece le relazioni dell'insorgente con la figlia, occorre rilevare che il 22 settembre 2005 il Pretore di __________ ha ripristinato, sotto la sorveglianza di un curatore, il suo diritto di visita su E__________, ogni quindici giorni, il sabato o la domenica, dalle ore 9.30 alle 17.30.
Ci si può pertanto domandare se, date le circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.
Sia come sia, la questione può rimanere indecisa dal momento che il gravame è ricevibile in virtù del diritto conferito all'insorgente dall'art. 7 LDDS.
1.6. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. La legge di procedura per le cause amministrative non regola l'istituto del riesame delle decisioni cresciute in giudicato. Dottrina e giurisprudenza, pur precisando che non può servire a rimettere continuamente in discussione le decisioni cresciute in giudicato formale, eludendo la via del ricorso, riconoscono comunque il diritto di chiedere il riesame se le circostanze esistenti al momento della decisione si sono nel frattempo modificate in misura rilevante o se l'istante invoca fatti o mezzi di prova rilevanti, di cui non era a conoscenza al momento in cui la decisione è stata adottata o di cui non aveva potuto o non aveva avuto motivo di prevalersi (RDAT II-1995 n. 67 consid. 2b, pag. 178; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 894 seg. 1130 seg.). Previa verifica di questi presupposti, l'autorità alla quale è chiesto di riesaminare una decisione cresciuta in giudicato può accogliere o respingere la domanda di riesame.
2.2. Se reputa che non sono dati i presupposti del riesame, perché le circostanze esistenti all'epoca dell'adozione del provvedimento non si sono nel frattempo modificate o perché i fatti e le prove addotte dall'istante non sono tali da giustificare una riconsiderazione, l'autorità respinge la domanda senza entrare nel merito del provvedimento da riesaminare. In questo caso, l'istante può impugnare la decisione di rigetto, ma può unicamente far valere che non v'erano sufficienti ragioni per rifiutare il riesame. L'autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi su un'impugnativa proposta contro un provvedimento di diniego del riesame, può soltanto verificare se il rifiuto fosse giustificato o se invece l'istanza inferiore fosse tenuta ad entrare nel merito della domanda (DTF 109 Ib 251 consid. 4a). Può dunque soltanto esaminare se fossero dati i presupposti del riesame. In caso affermativo, l'autorità di ricorso si limita a cassare la decisione di rigetto della domanda di riesame ed a rinviare gli atti all'istanza inferiore, affinché entri nel merito della richiesta. Una verifica del merito della decisione di cui è chiesto il riesame le è per principio preclusa.
2.3. Se l'autorità ritiene invece che le circostanze si sono nel frattempo sensibilmente modificate o che i fatti o i mezzi di prova invocati dal richiedente sono tali da giustificare una riconsiderazione, l'autorità accoglie la domanda, entrando nel merito e rivedendo il provvedimento dedotto in riesame alla luce delle nuove circostanze o dei fatti e delle prove addotte a posteriori. La decisione di accoglimento della domanda di riesame (iudicium rescindens) è in genere implicita nel giudizio (iudicium rescissorium) che scaturisce dal riesame.
Il riesame può sfociare nella conferma della decisione riconsiderata o portare ad una nuova decisione, sostitutiva della decisione riesaminata, a seconda che siano dati o meno i presupposti per la revoca del provvedimento originario, ovvero a seconda che l'interesse riferito alla sicurezza giuridica prevalga su quello afferente all'attuazione del diritto oggettivo o viceversa (Scolari, op. cit. n. 868 seg.).
La decisione che ne scaturisce è comunque normalmente impugnabile davanti all'autorità di ricorso, che si pronuncia sul merito del nuovo provvedimento, emanato in sostituzione di quello originario, verificando se sono dati o meno i presupposti della revoca (Scolari, op. cit., n. 1137 e 1142).
3. 3.1. In concreto, il ricorrente sostiene che vi sarebbero le premesse per riesaminare la propria situazione e ripristinare il suo permesso di dimora, perché sua moglie e sua figlia E__________ sono rientrate in Svizzera, ciò che gli permette, da una parte di riattivare la procedura di divorzio e, dall'altra, di ripristinare il diritto di visita e mantenere così i contatti con sua figlia di cui detiene l'autorità parentale. La tesi non può essere condivisa.
In effetti, durante la precedente procedura ricorsuale sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del Tribunale federale, era stato considerato in ogni caso che, anche se E__________ avesse risieduto in Svizzera e che il rapporto esistente tra padre e figlia avesse raggiunto l'intensità esatta dalla prassi per poter invocare l'art. 8 CEDU, l'interesse privato di RI 1 a rimanere in Svizzera non sarebbe prevalso su quello pubblico al suo allontanamento, visto il suo comportamento per nulla irreprensibile, il suo soggiorno di media durata nel nostro paese e l'esistenza di un diritto di visita, limitato peraltro a qualche ora ogni quindici giorni e sotto sorveglianza, che può comunque essere esercitato nell'ambito di soggiorni turistici.
Non permette di giungere a diversa conclusione nemmeno il fatto che egli invochi la necessità della sua presenza nel nostro paese per poter partecipare alle udienze relative alla procedura di divorzio: nulla gli impedisce di richiedere a tale scopo un nulla osta dalle autorità competenti o di farsi rappresentare.
Ritenuto pertanto che nella fattispecie le circostanze esistenti al momento della decisione non si sono nel frattempo modificate misura rilevante, non vi sono motivi tali da imporre un riesame del caso.
3.2. Per il resto, il ricorrente invoca argomenti di merito (parità di trattamento con i cittadini comunitari, diritto al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno sulla base dell'ALC e dalla guida pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione secondo il principio della buona fede, esigibilità del suo rientro in patria) già trattati nella corso della procedura ordinaria sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del Tribunale federale e sono pertanto irricevibili in questa sede, le autorità inferiori avendo respinto la domanda di riesame.
Ne discende inoltre che, non entrando nel merito della domanda di riesame della decisione cresciuta in giudicato, le autorità inferiori non hanno nemmeno violato il diritto di essere sentito dell'insorgente (art. 29 Cost).
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto. Con l'emanazione del presente giudizio, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame diviene priva di oggetto.
La tassa di giudizio segue la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 8 CEDU; 29 Cost; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 7 LDDS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.-, sono a carico del ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4. Intimazione a:
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario