Incarto n. 52.2007.109 52.2007.157
Lugano 13 giugno 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) 9 maggio 2007 (b) 30 marzo 2007 delle
RI 1 RI 2 patrocinate da: PA 1,
contro
a. la decisione 17 aprile 2007 del Consiglio di Stato (n. 1894) che respinge l'impugnativa presentata dalle insorgenti avverso la decisione 19 gennaio 2007 dell'Ufficio dei permessi, che nega loro il rilascio delle autorizzazioni a gestire il bar __________ e le camere da affittare situate nello stabile dell'RI 2 a __________;
b. la decisione 13 marzo 2007 del Presidente del Consiglio di Stato (n. 7) che respinge la domanda di rilascio in via provvisionale dell'autorizzazione a gestire gli esercizi pubblici di cui sopra;
viste le risposte:
- 22 maggio 2007 del Consiglio di Stato;
- 24 maggio 2007 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione;
- 29 maggio 2007 della CO 1;
al ricorso sub a);
- 11 aprile 2007 del Presidente del Consiglio di Stato;
- 18 aprile 2007 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione;
- 27 aprile 2007 della CO 1;
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. La ricorrente RI 2 è proprietaria di uno stabile (palazzo __________) a __________, dato in locazione alla CO 1, nel quale sono situati due esercizi pubblici: il bar __________ ed un certo numero di camere da affittare, ubicate ai piani superiori dell'immobile. Entrambi gli stabilimento sono stati al centro di operazioni di polizia miranti ad impedire che fossero utilizzati per esercitarvi la prostituzione.
L'anno scorso l'RI 2 ha disdetto il contratto di locazione stipulato con la CO 1. La locataria ha contestato la disdetta davanti al Pretore di Lugano (__________). La causa è tuttora pendente e gli esercizi pubblici sono stati chiusi a partire dall'inizio di quest'anno in seguito a disposizione del 13 ottobre 2006 dell'Ufficio dei permessi.
B. Il 20 ottobre 2006 la RI 1 ha chiesto all'Ufficio dei permessi di rilasciarle le autorizzazioni a gestire per il bar __________ e per le sovrastanti camere da affittare. A tale scopo ha prodotto un contratto di locazione stipulato con l'RI 2 il 10 novembre 2006.
Con decisione 19 gennaio 2006 l'Ufficio dei permessi ha respinto la domanda in considerazione del fatto che davanti al Pretore di Lugano era pendente una causa di annullamento della disdetta e di protrazione della locazione, promossa dalla CO 1 contro l'RI 2.
Contro questa decisione l'RI 2 e la RI 1 sono insorte davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando in via provvisionale il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, con conseguente rilascio delle autorizzazione richieste.
C. Con decisione 13 marzo 2007 il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto la domanda provvisionale. Il ricorso è invece stato respinto con giudizio governativo del 17 aprile 2007.
Entrambe le decisioni hanno in sostanza considerato che le autorizzazioni a gestire non potevano essere rilasciate fintanto che non si sarà conclusa la causa pendente davanti al giudice civile.
D. Contro le predette decisioni l'RI 2 e la RI 1 sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio delle autorizzazioni a gestire, dapprima in via provvisionale ed in seguito nel merito.
Con svariate argomentazioni, le ricorrenti negano in sostanza che la vertenza civile possa ostare al rilascio delle autorizzazioni richieste.
E. All'accoglimento dei ricorsi si oppongono il Presidente del Consiglio di Stato, il Consiglio di Stato e la Sezione permessi e immigrazione, che non formulano osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la CO 1 con argomenti che per quanto necessario verranno discussi qui appresso.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 71 cpv. 3 LEsPubb. La legittimazione attiva delle ricorrenti è certa (art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm). I fatti determinanti non sono oggetto di contestazione.
2. 2.1. Giusta l'art. 3 cpv. 1 LEsPub, un esercizio pubblico può essere aperto e gestito soltanto se, cumulativamente, il proprietario dell'immobile dispone della patente corrispondente (lett. a) e se il gerente è in possesso del relativo certificato di capacità, nonché dell'autorizzazione a gestire di cui all'art. 28 LEsPub (lett. b).
La patente è un permesso di polizia del commercio mediante il quale l'autorità attesta che un determinato immobile è idoneo, dal profilo delle esigenze poste dalla legislazione sugli esercizi pubblici, ad ospitare un certo tipo di esercizio pubblico (art. 4 LEsPubb).
L'autorizzazione a gestire un esercizio pubblico è invece un atto amministrativo, mediante il quale l'autorità accerta che una determinata persona, attiva in proprio o per conto di terzi, in possesso del certificato di capacità corrispondente al tipo d'esercizio pubblico e di un'adeguata copertura assicurativa per le conseguenze derivanti dalla responsabilità civile è abilitata a gestire un esercizio pubblico (art. 28 LEsPubb). A differenza della patente, concepita come un permesso ad rem, l'autorizzazione a gestire l'esercizio pubblico si configura come un permesso ad personam. Al pari della patente, anche l'autorizzazione a gestire si fonda su esigenze di polizia del commercio. Queste non hanno tuttavia per oggetto l'immobile, ma l'imprenditore che gestisce l'esercizio pubblico, ovvero che direttamente e personalmente si occupa della sua conduzione, portandone la responsabilità.
Il certificato di capacità è infine l'atto con cui l'autorità attesta che una persona è in possesso delle conoscenze professionali necessarie per gestire un esercizio pubblico di un determinato tipo (art. 19 LEsPubb). Il suo rilascio dipende, tra l'altro, dall'adempi-mento dei requisiti personali posti dagli art. 26 e 27 LEsPubb.
2.2. L'art. 28 LEsPub, nella sua versione originaria (BU 1995, 338), stabiliva che la gestione di un esercizio pubblico è affidata, con decisione dipartimentale, solo ad una persona in possesso del certificato di capacità corrispondente al tipo di esercizio pubblico (...). Stando al testo di legge ed alle finalità perseguite da tale disposizione, l'autorizzazione a gestire poteva essere rilasciata soltanto a persone in possesso del certificato di capacità necessario. Titolare di questa autorizzazione, secondo l'impostazione della legge, poteva quindi essere soltanto il gerente. Lo confermano inequivocabilmente i materiali legislativi e l'art. 3 cpv. 1 lett. b LEsPubb, che subordina l'apertura e la gestione dell'esercizio pubblico al possesso, da parte del gerente, del certificato di capacità e dell'autorizzazione a gestire di cui all'art. 28 LEsPubb (cfr. rapporto 25 novembre 1994 della commissione della legislazione sul messaggio 14 aprile 1992 concernente la revisione della legge sugli esercizi pubblici, in verbali del Gran Consiglio, 1994, sess. ord. aut., vol. 3, pag. 1708). L'autorizzazione a gestire poteva di conseguenza essere rilasciata soltanto a persone fisiche.
L'art. 28 LEsPub è stato impugnato con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale da parte della Federazione degli esercenti, che vi ravvisava una violazione della libertà di commercio e di industria (art. 31 Cost. 1874), ritenendo che impedisse alle persone giuridiche di essere titolari di uno o più esercizi pubblici. Con sentenza 7 marzo 1996, il Tribunale federale ha respinto l'obiezione, rilevando, fra l'altro, che le persone giuridiche potevano gestire la propria attività per il tramite di un dipendente o di un terzo, in possesso del certificato di capacità e titolare della necessaria autorizzazione cantonale (RDAT 1996 II n. 55, pag. 188; Marco Garbani/Aldo Ferrini, Legge sugli esercizi pubblici, Lugano 2002, ad art. 28 LEsPubb).
Richiamandosi a questa sentenza, il 21 aprile 1998 il Gran Consiglio ha modificato l'art. 28 LEsPub, precisando che l'autorizzazione a gestire può essere rilasciata solo ad una persona, attiva in proprio o per conto di terzi, in possesso del certificato di capacità (BU 1998, 197). Siffatto emendamento ha forse reso più chiara la norma, ma ha lasciato sostanzialmente immutato il principio che essa sancisce, ossia che titolare dell'autorizzazione a gestire può essere solo una persona in possesso del certificato di capacità, sia che lavori in proprio, sia che eserciti la sua attività per conto di terzi, in particolare di un gestore.
La figura del gestore è stata introdotta soltanto dal regolamento d'applicazione della LEsPub (RLEsPub), che definisce questo operatore economico come l'imprenditore (persona fisica, morale [recte: giuridica] o unione di persone) responsabile della conduzione dell'esercizio (art. 75 cpv. 1 RLEsPub). Gerente è invece la persona fisica responsabile verso l'UP ed il gestore del rispetto della legge e del regolamento (art. 80 RLEsPub).
Scostandosi radicalmente dall'impostazione dell'art. 28 LEsPub, l'art. 76 RLEsPub ha dal canto suo previsto che compete al gestore e non al gerente chiedere il rilascio dell'autorizzazione a gestire, fornendo una serie di indicazioni (art. 77 RLEsPub) e corredando la domanda da documenti riguardanti la sua situazione personale e quella del gerente (art. 78 RLEsPub). In questo modo, il RLEsPub ha introdotto la possibilità, per principio esclusa dall'art. 28 LEsPub, di rilasciare l'autorizzazione a gestire anche a persone giuridiche o ad unioni di persone (società semplici, in nome collettivo o in accomandita), ossia a soggetti che non possono essere titolari di un certificato di capacità.
Il RLEsPub ha quindi stravolto la disciplina retta dagli art. 3 cpv. 1 lett. b e 28 LEsPub, introducendo regole che si scostano in misura sostanziale dall'ordinamento di legge (STA 5.7.2004 n. 52.2004.186 in re S. consid. 2).
2.3. Con il ricorso contro il giudizio di merito, le ricorrenti hanno contestato la legittimità degli art. 76-78 RLEsPub, sottolineandone il carattere di disposizioni praeter legem, appena rilevato.
Nel loro stesso interesse, l'eccezione, incautamente sollevata, viene lasciata indecisa. Se fosse accolta, il ricorso andrebbe infatti respinto, poiché in quanto persone giuridiche l'RI 2 e la RI 1 non potrebbero conseguire l'autorizzazione a gestire gli esercizi pubblici in oggetto. L'art. 28 LEsPubb permette infatti di rilasciare tale autorizzazione soltanto a persone in possesso del certificato di capacità. Certificato che, a dispetto della prassi instaurata dall'autorità cantonale in base alle disposizioni del regolamento, per sua intrinseca natura può essere rilasciato soltanto a persone fisiche (cfr. art. 26 e 27 LEsPubb).
3. 3.1. Lasciata aperta la questione relativa all'ammissibilità del rilascio di autorizzazioni a gestire esercizi pubblici a persone giuridiche, resta da verificare se la vertenza pendente davanti al Pretore di Lugano fra la RI 2 e la CO 1 possa costituire un valido motivo per negare le autorizzazioni richieste.
La patente accerta che un immobile o una parte ben definita di esso è ritenuto idoneo all'apertura e alla gestione del tipo di esercizio pubblico indicato (art. 4 LEsPubb). Il certificato di capacità attesta che una persona è in possesso delle conoscenze professionali necessarie per gestire un esercizio pubblico di un determinato tipo (art. 19 LEsPubb). L'autorizzazione a gestire, dal canto suo, accerta che sono date le premesse strutturali (patente) e professionali (certificato di capacità) previste dalla legge per aprire e gestire un determinato esercizio pubblico (cfr. art. 3 cpv. 1 LEsPubb). Per certi aspetti, l'autorizzazione a gestire costituisce dunque una sorta di nulla osta all'apertura dell'esercizio pubblico.
3.2. L'art. 78 lett. d RLEsPubb esige che alla domanda di rilascio dell'autorizzazione a gestire venga fra l'altro allegato anche il contratto con il titolare della patente (proprietario dell'immobile).
L'esigenza di produrre il contratto stipulato dal gestore dell'esercizio pubblico con il proprietario dell'immobile è unicamente destinata a permettere all'autorità di formarsi un quadro esatto dei rapporti tra i principali soggetti interessati allo stabilimento commerciale. Si tratta dunque di un requisito di natura essenzialmente formale. A differenza degli altri requisiti posti dalla norma in esame, il rilascio dell'autorizzazione non dipende dal contenuto del contratto, che sfugge ad un esame di merito dell'autorità.
3.3. Nel caso concreto, le ricorrenti hanno prodotto all'Ufficio dei permessi una copia del contratto di locazione che hanno stipulato il 10 novembre 2006. È quanto occorre all'autorità per formarsi un'idea sufficientemente precisa dei rapporti intercorrenti fra la proprietaria dell'immobile, nonché titolare della patente (RI 2), e la società (RI 1), che assumerebbe la gestione dei due esercizi pubblici.
La causa di annullamento della disdetta e di protrazione della locazione pendente davanti al giudice civile tra la RI 2 e la CO 1, precedente locataria dell'immobile, non costituisce un motivo sufficiente per negare il rilascio delle autorizzazioni richieste. Le autorizzazioni a gestire potrebbero semmai essere negate se gli esercizi pubblici in questione non fossero al beneficio delle necessarie patenti o se il gerente non fosse in possesso del corrispondente certificato di capacità e degli altri requisiti di legge, ovvero se l'immobile non fosse ritenuto idoneo all'insediamento di questo genere di attività commerciali o se il gerente non fosse in grado di dimostrare mediante un titolo di studio di disporre delle necessarie conoscenze professionali. Non può invece essere negata soltanto perché manca, almeno per il momento, la dimostrazione concreta del definitivo scioglimento del rapporto contrattuale tra la RI 2 e la resistente. Eventuali contestazioni sulla facoltà di disporre dell'immobile sono di esclusiva competenza del giudice civile.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso interposto contro la decisione 17 aprile 2007 del Consiglio di Stato va dunque accolto, annullando la decisione 19 gennaio 2007 dell'Ufficio dei permessi. Non essendo dato di stabilire se gli altri presupposti dell'autorizzazione siano soddisfatti, gli atti vanno rinviati a quest'ufficio affinché si pronunci nuovamente sulla domanda di rilascio delle autorizzazioni richieste.
Il ricorso contro la decisione di rifiuto del Presidente del Consiglio di Stato di rilasciare a titolo cautelare un'autorizzazione a gestire gli esercizi pubblici, di per sé infondato, va invece stralciato dai ruoli siccome diventato privo d'oggetto.
Dato l'esito, non si preleva tassa di giustizia. Tenuto conto del ruolo sostanzialmente marginale della resistente CO 1, le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 3, 4, 28, 72 LEsPubb; 76, 77, 78 RLEsPub; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.Il ricorso 9 maggio 2007 (a) è accolto.
Il ricorso 30 marzo 2007 (b) è privo d'oggetto.
§. Di conseguenza:
1.1 la decisione 17 aprile 2007 del Consiglio di Stato (n. 1894) e la decisione 19 gennaio 2007 dell'Ufficio dei permessi sono annullate;
1.2. gli atti sono rinviati all'Ufficio dei permessi affinché si pronunci nuovamente sulla domanda di rilascio delle autorizzazioni a gestire il bar __________ e le camere da affittare del palazzo __________ di __________.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato del Canton Ticino rifonderà fr. 1'000.alle ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario