Incarto n. 52.2006.127
Lugano 2 giugno 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 7 aprile 2006 del
Consorzio · RI 1 · RI 2 · RI 3 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 21 marzo 2006 del Consiglio di Stato (n. 1297) che aggiudica al consorzio CO 1 i lavori di pavimentazione e manutenzione della rete delle strade cantonali, biennio 2006 - 2007, lotto __________ L__________;
viste le risposte:
- 12 aprile 2006 dell'ULSA;
- 24 aprile 2006 del consorzio CO 1; - 25 aprile 2006 della Divisione delle costruzioni;
preso atto della replica 12 maggio 2006 del ricorrente e della duplica 26 maggio 2006 della Divisione delle costruzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. II 7 dicembre 2005 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare quattro lotti dei lavori di pavimentazione e manutenzione della rete delle strade cantonali, biennio 2006 - 2007 (FU 99/2005; pag. 8258 seg.). I criteri d'aggiudicazione erano definiti dalla posizione 224.100 delle disposizioni particolari del capitolato. Il secondo criterio, inteso a verificare l'attendibilità dei prezzi dell'offerta, era ponderato nella misura del 25% e definito come segue:
Valutazione dei prezzi principali, soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi d'oneri tra posizioni del capitolato. La valutazione dell'attendibilità del prezzo avviene verificando il 20% delle posizioni più importanti dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo) producenti ca. l'80% del volume dell'offerta.
Verifica dell'importo risultante dal 20% delle posizioni.
Tale importo viene confrontato con l'analogo del preventivo del committente, assegnando il punteggio in base alla seguente formula: omissis....
La posizione 238.300 delle disposizioni particolari del concorso stabiliva inoltre che:
Con riferimento all'art. 34 LCPubb il committente si riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile. A tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato in busta chiusa sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende sopportare per i lavori oggetto del presente appalto. Il committente si riserva di non deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo depositato. La busta contenente il preventivo non verrà aperta, ma sarà messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso sulla eventuale decisione di annullamento.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre consorzi, fra cui quella del consorzio RI 1 + RI 2 + RI 3 (__________) di fr. 1'247'137.80 + 1'007'134.95 e quella del consorzio CO 1 (__________) di fr. 1'260'475.90 + 1'037'425.40. Come emerge dal relativo verbale, in sede di apertura delle offerte il committente ha reso noto che:
Prima di procedere all'apertura delle offerte, il committente deposita in busta chiusa e sigillata mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che si intende sopportare quale importo massimo per i lavori oggetto del presente appalto e quale base per la valutazione del criterio attendibilità dei prezzi. La busta non verrà aperta, ma sarà messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso.
Valutate le offerte pervenutegli, con decisione 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i lavori al consorzio CO 1, risultato primo in graduatoria con 563.5 punti.
C. Contro questa decisione il consorzio RI 1RI 2RI 3, classificatosi al secondo posto con 559.8 punti (- 3.7 punti) è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare il ricorrente ha eccepito una carenza di motivazione, lamentando fra l'altro di non aver potuto prendere conoscenza delle posizioni in concreto considerate dal committente per pronunciarsi sull'attendibilità dei prezzi, in quanto contenute nel preventivo depositato in busta chiusa, che sarebbe stata messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo ed aperta solo in caso di ricorso.
Ha inoltre succintamente contestato la delibera anche dal profilo degli altri criteri d'aggiudicazione.
II 27 aprile 2004 il giudice delegato ha aperto la busta in questione, notificando alle parti il preventivo ivi reperito.
D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti il committente per il tramite della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ed il consorzio aggiudicatario, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso.
E. Preso atto delle risultanze di tale preventivo, in particolare delle posizioni ritenute dal committente per valutare l'offerta dal profilo dell'attendibilità dei prezzi, con la replica il consorzio ricorrente ha rilevato che il 20% delle posizioni ritenute dal committente non rappresentano l'80% del valore della commessa. Inammissibile, soggiunge, sarebbe pure la decisione del committente di prendere in considerazione il 20% delle posizioni per ogni singolo capitolo delle prestazioni messe a concorso. Prendendo in considerazione un maggior numero di posizioni, rappresentanti un valore più vicino all'80%, la sua offerta sarebbe risultata la migliore anche senza tener conto delle altre censure riferite alla valutazione della sicurezza del cantiere.
F. Con la duplica, il committente si è sostanzialmente confermato nelle tesi sostenute in sede di risposta. Delle sue allegazioni si dirà all'occorrenza nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante alla gara, è certa (art. 43 PAmm). II ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. II giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'eco-nomicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma (cpv. 2) devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 5 lett. i RLCPubb ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine d'importanza con la relativa ponderazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri e del loro ordine d'importanza viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi; STA 14.6.02 in re D__________ SA; 29.1.02 in re R__________; 26.2.02 in re C__________ sagl). Nel quadro della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 11.10.2002 in re V__________ e Ilcc; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 443 seg.).
2.2. Nel caso in esame, il criterio d'aggiudicazione dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta è stato introdotto allo scopo di prevenire travasi d'oneri tra posizioni del capitolato. La posizione 224.100 delle disposizioni particolari del capitolato stabiliva che la valutazione avrebbe avuto luogo verificando il 20% delle posizioni più importanti dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo) producenti ca. l'80% del volume dell'offerta. Essa precisava inoltre la scala delle note che sarebbero state assegnate. Il metodo di valutazione prospettato si riallaccia essenzialmente al principio di Pareto, ovvero alla legge 80/20, secondo cui il 20% delle cause determina l'80% degli effetti. Questi due parametri non permettevano tuttavia di individuare con precisione le posizioni del capitolato che sarebbero state prese in considerazione per valutare l'attendibilità del prezzo offerto. Abbastanza vasto è infatti Io spettro delle combinazioni possibili che si presenta nell'ambito della scelta delle posizioni da conteggiare per far sì che il 20% delle stesse corrisponda all'80% del valore della commessa.
Allo scopo di eliminare questo margine d'incertezza e mettersi al riparo da qualsiasi rimprovero di aver preso in considerazione certe posizioni del capitolato al fine di privilegiare un determinato concorrente, prima di aprire le offerte il committente ha annunciato di aver preventivamente selezionato le posizioni che sarebbero state prese in considerazione, fissandole in modo vincolante nell'ambito del preventivo che aveva allestito e depositato in busta chiusa per definire il limite di spesa che era disposto a sopportare per i lavori messi a concorso. Questa selezione non è stata resa nota ai partecipanti alla gara prima dell'inoltro delle offerte onde evitare di alterare il gioco della concorrenza, inducendoli a modulare artificiosamente le loro offerte in funzione delle posizioni prescelte. I concorrenti, tuttavia, ne sono stati resi edotti al momento dell'apertura delle offerte. Ciò basta per escludere qualsiasi violazione del principio della trasparenza.
2.3. II consorzio ricorrente censura le posizioni prescelte dal committente obiettando che non rappresentano l'80% del volume dell'offerta e che il limite del 20% non avrebbe dovuto essere riferito ai singoli capitoli nei quali l'offerta è suddivisa, ma al suo complesso. Obietta in seguito che, aumentando il numero delle posizioni considerate e riferendolo all'insieme delle posizioni, il punteggio che gli verrebbe assegnato gli permetterebbe di conseguire l'aggiudicazione.
La prescrizione di gara definita dal committente all'ultimo mo-mento, prima dell'apertura delle offerte, precisa le indicazioni date dalla posizione 224.100 del capitolato a proposito delle modalità di valutazione del criterio dell'attendibilità dei prezzi. Definendo le posizioni del capitolato che sarebbero entrate in considerazione a tale scopo, il committente ha deliberatamente escluso qualsiasi libertà di sceglierle in modo da rispondere al rapporto 80/20 che aveva inizialmente stabilito.
Le contestazioni che il ricorrente solleva nei confronti di questa nuova regola sono in linea di massima inammissibili siccome tardive. Avendo per oggetto una prescrizione di gara, che precisa e, almeno in parte, modifica una regola fissata dal capitolato, esse avrebbero infatti dovuto essere proposte mediante ricorso contro un elemento del bando (art. 37 lett. a LCPubb), che avrebbe dovuto essere inoltrato entro 10 giorni dalla notifica, rispettivamente dalla presa di conoscenza del provvedimento (art. 36 cpv. 1 e 46 cpv. 1 PAmm) e non soltanto nell'ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb) risultatagli sfavorevole. Contro la decisione di aggiudicazione non possono infatti più essere proposte eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando (art. 38 cpv. 3 LCPubb).
Ma anche se si ammettesse, a dispetto delle legittime aspettative del consorzio aggiudicatario, che la censura possa essere ancora sollevata contro la decisione di aggiudicazione in considerazione del fatto che il committente ha omesso di abbinare alla controversa, nuova prescrizione di gara l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, essa non potrebbe comunque essere accolta nel merito. La nuova disposizione, attraverso la quale il committente ha specificato le posizioni del capitolato che avrebbe preso in considerazione per verificare l'attendibilità dei prezzi, sostituisce infatti le modalità di valutazione definite sino a quel momento dalla posizione 224.100, che viene di fatto superata. Invano eccepisce dunque il consorzio ricorrente che le posizioni d'offerta definite dal committente immediatamente prima dell'apertura delle offerte, non rispondono al criterio di ripartizione "80/20" previsto sino a quel momento. Fissando preventivamente in dettaglio le posizioni che sarebbero state prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi, il committente non ha soltanto rinunciato a sceglierle dopo l'apertura delle offerte in modo da rispondere alla ripartizione suddetta, ma anche stabilito rigidamente una nuova, precisa ripartizione, della quale non importa conoscere gli estremi. Irrilevante è invero il fatto che il nuovo rapporto sia 60/40, 75/25 o n/(100 - n) e non risponda al rapporto 80/20 inizialmente previsto.
Decisivo è unicamente il fatto che le modalità di determinazione di tali estremi sono state rigidamente prestabilite.
Il ricorrente potrebbe al massimo obiettare che la nuova regola di valutazione non giustifica l'abbandono della prescrizione iniziale, ma l'obiezione andrebbe comunque disattesa, poiché il nuovo metodo di valutazione, sottraendo il committente a qualsiasi sospetto di aver scelto determinate posizioni allo scopo di privilegiare una certa offerta, dal profilo della trasparenza, è senz'altro preferibile al precedente. Né potrebbe il consorzio RI 1RI 2RI 3 sostenere con successo che le posizioni d'offerta concretamente scelte dal committente nell'ambito del preventivo depositato in busta chiusa non sono in grado di fornire valide indicazioni circa l'attendibilità dei prezzi. Definendo preventivamente le posizioni del capitolato sulle quali intendeva fondare la sua valutazione, il committente ha in effetti anche stabilito in modo vincolante i limiti oggettivi della verifica che intendeva esperire. Inconferente sarebbe l'obiezione che altri parametri avrebbero permesso un accertamento più approfondito od oggettivamente migliore.
Inammissibile, da questo profilo, è dunque la domanda del ricorrente di aumentare il numero delle posizioni da prendere in considerazione o di prenderne in considerazione altre, diverse da quelle selezionate dal committente.
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza respinto.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato ed al valore della commessa (> 1 mio), è posta a carico del consorzio ricorrente, ovvero delle ditte consorziate in solido, secondo soccombenza.
Per questi motivi, visti gli art. 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.II ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del consorzio ricorrente.
3. Intimazione a:
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2 2 rappr. da: RA 1 3. CO 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario