Incarto n. 52.2003.29
Lugano 28 aprile 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Franscini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 28 gennaio 2003 di
contro
la decisione 8 gennaio 2003 del Consiglio di Stato (n. 98), che conferma la decisione 30 settembre 2002 con cui il municipio di __________ ha ordinato alla ricorrente di demolire un muro costruito abusivamente sulla part. n. __________ RF, fuori della zona edificabile;
viste le risposte:
- 11 febbraio 2003 del Consiglio di Stato;
- 17 marzo 2003 del comune di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
che __________ __________ è proprietaria di una casa di abitazione monofamigliare, situata a __________, in località __________ (part. n. __________ RF);
che parte del mappale è situata fuori della zona edificabile, in un comparto forestale, inserito nell’inventario federale dei paesaggi, siti e monumenti naturali d’importanza nazionale: oggetto 1803, __________ __________;
che l’area boschiva, accertata mediante risoluzione 21 aprile del Consiglio di Stato, è lunga una cinquantina di metri e larga una ventina;
che il 10 giugno 1999 la ricorrente ha notificato al municipio l’intenzione di edificare un muro di sostegno in cemento armato alto m 1.50 e lungo 27 lungo il confine della proprietà che attraversa il bosco;
che i lavori di costruzione sono stati portati a termine alla fine di settembre senza che fosse rilasciato alcun permesso;
che sollecitata dal municipio, il 14 febbraio 2000 l’insorgente ha inoltrato una domanda di costruzione in sanatoria, alla quale si sono opposti la Sezione forestale, l’Ufficio della protezione della natura ed il Dipartimento del territorio (DT), che ha ritenuto insoddisfatti i presupposti degli art. 24 LPT e 71-72 LALPT;
che l’autorità cantonale ha in particolare rilevato che la costruzione non era indispensabile per l’utilizzazione del fondo e si poneva in contrasto con prevalenti interessi, riferiti alla tutela del bosco e del paesaggio;
che sulla scorta dei preavvisi negativi delle competenti autorità cantonali, con risoluzione 18 aprile 2000 il municipio ha negato il rilascio della licenza edilizia all’interessata; la decisione è cresciuta in giudicato;
che il 30 settembre 2000, raccolto l’avviso cantonale del DT, il municipio ha ordinato all’insorgente di demolire il muro realizzato senza autorizzazione;
che con giudizio 8 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ha confermato l'ordine di ripristino, respingendo il ricorso presentato contro di esso da __________ __________;
che, dopo aver ricordato che il muro in contestazione non era conforme alla zona e non poteva ottenere un’autorizzazione eccezionale, l’Esecutivo cantonale ha anzitutto negato che fosse stato edificato in sostituzione di un muro preesistente; ferma questa premessa, ha poi confermato l’ordine censurato, adducendo in sostanza che il manufatto non è necessario per il sostegno del terreno, ma all’occorrenza solo per il nuovo terrapieno retrostante;
che contro la predetta pronunzia governativa la ricorrente insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata; in via principale, postula che gli atti vengano rinviati al municipio perché abbia nuovamente a pronunciarsi sull’entità del ripristino; in via subordinata che possa rettificare parzialmente l’opera senza pregiudicarne la funzione di sostegno e contenimento; infine, in via ancora più subordinata, postula l’annullamento della decisione del Consiglio di Stato e la conversione dell’ordine in una sanzione pecuniaria;
che, preliminarmente, l’insorgente eccepisce la violazione del diritto di essere sentita, poiché l’autorità inferiore non ha dato seguito alla richiesta di prove, notificate a suo dire per chiarire la necessità del muro ai fini della stabilità del terreno;
che, riconfermata la necessità del muro, la ricorrente reputa sproporzionato l’ordine di demolizione;
che a sostegno delle proprie tesi l’insorgente produce in questa sede una perizia di parte fatta allestire dal dr. geologo __________ __________, adducendo nuovamente che il manufatto gode della garanzia di una situazione acquisita per essere stato eretto in sostituzione di un muro preesistente pressoché identico;
che all’accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni e il municipio di __________, che contesta in dettaglio le tesi della ricorrente con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE;
che la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento impugnato, è certa;
che il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;
che l'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm); le prove sollecitate dall’insor-gente (testi, perizia geologica, sopralluogo) non appaiono, in effetti, atte a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi di fatto rilevanti per il giudizio;
che per lo stesso motivo, la valutazione anticipata negativa, operata dal Consiglio di Stato circa la concludenza delle prove notificate, resiste alla censura di violazione del diritto di essere sentito;
che nel caso concreto la ricorrente non contesta che il muro non può beneficiare di un’autorizzazione eccezionale giusta l’art. 24 LPT; né può sostenere con successo che potrebbe conseguirla, stante che la decisione di diniego del rilascio della licenza edilizia è cresciuta in giudicato;
che improponibile, siccome tardiva, oltre che manifestamente priva di fondamento, è quindi la pretesa dell'insorgente di richiamarsi alla garanzia costituzionale della proprietà per rivendicare il permesso negatogli, configurando l'opera abusiva alla stregua di una costruzione sostitutiva di un manufatto preesistente; le fotografie prodotte dalla ricorrente dimostrano peraltro che sul fondo non sorgeva alcun manufatto analogo a quello in contestazione;
che giusta l’art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l’interesse pubblico; l’ordine di demolizione deve comunque rispettare il principio di proporzionalità: differenze insignificanti dal profilo dell’interesse pubblico e di quello dei vicini vanno tollerate;
che l’esistenza di una violazione materiale del diritto edilizio, ovvero una difformità non sanabile mediante il rilascio di una licenza a posteriori, è certa ed incontestabile;
che il principio di proporzionalità può essere invocato anche da parte del costruttore in malafede; questi deve tuttavia attendersi che l’autorità attribuisca un peso accresciuto all’interesse pubblico volto al ripristino di una situazione conforme al diritto;
che la ricorrente ha agito in perfetta malafede; nulla le permetteva infatti di ritenere che l'autorità avesse o avrebbe dato il suo benestare alla realizzazione di un'opera del genere in mezzo al bosco;
che l'ordine di ripristino costituisce l'unico mezzo idoneo per ristabilire una situazione conforme al diritto;
che del tutto pretestuose sono le obiezioni sollevate dalla ricorrente con riferimento alla stabilità del terreno; già nell’ambito della domanda di costruzione in sanatoria, interpellato dall’Ufficio domande di costruzione e d’impatto ambientale, l’Istituto di scienze della terra della SUPSI aveva precisato che il muro concorre casomai al sostegno del materiale di riempimento, ma non a quello del terreno naturale, reputato stabile sia per “la scarsa pendenza del versante” sul quale è stato eretto il muro, sia per la presenza di roccia sul versante meridionale;
che tale circostanza è stata confermata anche dalla perizia del geologo __________, il quale ha precisato che oggetto del suo referto consisteva nella determinazione della stabilità del terreno di riempimento dietro il muro, e non dell’intero pendio (cfr. conclusioni perizia __________ pto. 5, pag. 10);
che, anche da questo profilo, l'ordine è conforme al principio di proporzionalità: demolendo il muro, la ricorrente dovrà evidentemente rimuovere anche il materiale di riempimento che ha ammassato altrettanto abusivamente verso monte;
che una sanzione pecuniaria (art. 46 LE) non entra nemmeno lontanamente in considerazione già perché la demolizione non è né impossibile, né sproporzionata;
che in esito alle considerazioni che precedono, il ricorso, temerario, va senz'altro respinto;
che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà al comune di __________, patrocinato da un legale iscritto all’albo, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 28 e 31 PAmm);
per questi motivi,
visti gli art. 24 LPT; 21, 43 e 45 LE; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta carico della ricorrente, che rifonderà al comune di __________ fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario