Incarto n. 52.2003.250
Lugano 22 ottobre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Tamara Merlo, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 31 luglio 2003 della
contro
la decisione 22 luglio 2003 del municipio di __________ che annulla il concorso per opere da idraulico relative alla sistemazione della strada in zona __________;
viste le risposte:
- 13 agosto 2003 del municipio di Val__________olla;
- 14 agosto 2003 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli enti locali;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. L'11 aprile 2003 (FU n. 29, pag. 2842), il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche (__________) ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da idraulico relative alla sistemazione della strada in zona __________, a __________.
Nel bando di concorso sono stati indicati i seguenti quantitativi principali:
- condotta acqua potabile: ml 270 PE 100 S 5 PN 16 f 90/100 mm
- idranti: pz 1
- allacciamenti privati: pz 3
Il bando prevedeva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, considerati quali criteri l'economicità dell'offerta (50%), i termini di esecuzione (25%) e le referenze (25%), in ordine di priorità.
In esso era altresì specificato che i lavori avrebbero avuto inizio "non appena saranno trascorsi i tempi tecnici necessari per la procedura del concorso".
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di otto ditte, fra cui quella della ricorrente, __________ __________ e __________ __________.
Valutate le offerte, il 26 giugno 2003 il progettista del committente ha preavvisato favorevolmente la delibera dei lavori alla ditta insorgente, sulla base della seguente graduatoria:
Ditta
Punteggio
Importo offerta
1.
8.75
fr. 28'565.60
2.
7.68
fr. 31'564.45
3.
6.89
fr. 29'566.30
4.
5.37
fr. 34'126.40
5.
5.34
fr. 32'936.04
6.
5.02
fr. 31'824.85
7.
5.00
fr. 31'852.80
8.
3.25
fr. 36'791.15
C. Il 22 luglio 2003, il municipio di __________ ha annullato il concorso, invocando l'applicazione dell'art. 34 LCPubb, "in quanto le offerte non sono di interesse del committente".
D. Contro tale decisione la ditta __________ __________ e __________ __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo invocando, seppure in forma succinta, l'illegittimità della decisione municipale per violazione del principio della buona fede, sottolineando che "la preparazione di un simile capitolato comporta anche un onere non indifferente nella preparazione tecnica". La ricorrente censura la decisione di far eseguire le opere direttamente dagli operai comunali, anche alla luce del fatto che - a suo parere - il comune non sarebbe in possesso dei macchinari necessari allo scopo.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il municipio, che postula la conferma della delibera. L'Esecutivo comunale afferma di aver annullato la gara a vantaggio delle finanze comunali nonché dei proprietari gravati da contributi di miglioria, poiché la realizzazione direttamente da parte dei servizi comunali delle opere inizialmente messe a concorso consentirebbe un risparmio superiore a fr. 10'000.-.
F. La Sezione degli enti locali rinuncia a presentare osservazioni, riservandosi la facoltà di un intervento di vigilanza a dipendenza dell'esito della presente procedura.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestarne l’annullamento (art. 43 PAmm).
In virtù dell'art. 46 PAmm, il ricorso deve contenere: la menzione della decisione querelata, una concisa esposizione dei fatti con l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, una breve motivazione, nonché le conclusioni del ricorrente. Nel caso di specie, le conclusioni della __________ __________ e __________ __________ appaiono, invero, formulate in maniera alquanto succinta. Nondimeno è palese la volontà della ricorrente di contestare la legittimità della decisione del municipio, invocando in particolare la violazione del principio di buona fede. Dal canto suo, il municipio ha avuto ampiamente modo di estrinsecare in sede ricorsuale le ragioni a fondamento del proprio operato.
Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. Giusta l'art. 34 LCPubb "in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute" (cpv. 1). "Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento" (cpv. 2).
La norma, analoga al § 32 DirCIAP, limita la libertà del committente di procedere ad un'aggiudicazione, permettendogli di prescindere da una delibera soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi da farla apparire inesigibile, secondo le regole della buona fede. Con questa disposizione, volta a circoscrivere il potere d’apprezzamento di cui dispone il committente in ordine all’aggiudicazione, si è inteso sottolineare gli obblighi che il principio della buona fede determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti precontrattuali (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.).
L'art. 34 LCPubb non precisa i motivi che possono legittimare un'interruzione della procedura. Nel solco di quanto dispone il § 32 DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, (a) quando nessuna delle offerte presentate soddisfa i criteri e le esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) quando si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o al venire meno del principio della concorrenza, oppure (c) quando il progetto viene modificato in modo sostanziale. L'elenco dei motivi non è esaustivo. Suscettibili di giustificare una rinuncia all’aggiudicazione sono tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb (art. 1), permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente. Non giustificano una rinuncia all'aggiudicazione i motivi che il committente poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso (RDAT 2001-II n. 41 consid. 2; STA 9.4.2003 in re E consid. 2.).
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, il municipio di __________, pur prendendo atto della graduatoria stilata dal suo progettista, ha annullato il concorso limitandosi ad asserire che "le offerte non sono di interesse del committente".
Il motivo addotto dall'autorità comunale, valutato in base al principio della buona fede, non giustifica la rinuncia ad un'aggiudicazione.
3.2. In sede di osservazioni al ricorso, il municipio ha dichiarato - confermando le affermazioni della ricorrente - che è sua intenzione realizzare direttamente i lavori, avvalendosi dei propri servizi interni.
Il committente, sempre in questa sede, ha invocato l'interesse pubblico a sostegno della propria decisione di annullare il concorso. A suo dire, l'utilizzo degli operai comunali permetterebbe un risparmio di fr. 10'000.- rispetto alla migliore offerta.
Tale affermazione è peraltro sprovvista di qualsiasi supporto probatorio: il committente non ha nemmeno prodotto un preventivo, non ha specificato da chi e a che prezzo acquisterà il materiale necessario, né se dispone dei macchinari indispensabili, oppure se e a quali condizioni intende procurarseli.
Inoltre, è di tutta evidenza il fatto che la possibilità per il committente di svolgere in proprio le opere, ricorrendo al lavoro degli operai comunali, non riposa su fatti nuovi, che non erano conosciuti né conoscibili al momento della pubblicazione del bando.
Come ha affermato lo stesso municipio, dopo l'allestimento della graduatoria - e nonostante nel bando avesse affermato che i lavori sarebbero iniziati non appena trascorsi i tempi tecnici del concorso - ha lasciato trascorrere quasi quattro settimane, durante le quali ha "valutato e calcolato la possibilità di eseguire le opere da idraulico direttamente dai propri servizi interni".
Sennonchè, tali valutazioni avrebbero, secondo la logica e la buona fede, dovuto precedere - e non seguire - la pubblicazione di un bando di concorso.
3.3. La legge sulle commesse pubbliche mira in primo luogo a far sì che i committenti possano beneficiare dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e ciò in definitiva a beneficio dell'intera società (Malfanti, "Principali novità introdotte dalla LCPubb", RDAT I-2001, pag. 439). Un comportamento come quello evidenziato dal municipio di Valcolla, seppure apparentemente motivato dal risparmio, in realtà si pone in contrasto con questo fine generale.
Quando un concorrente partecipa ad una procedura d'aggiudicazione, corre scientemente il rischio di impiegare delle risorse per formulare un'offerta, senza nessuna garanzia di vedersi aggiudicare l'opera messa a concorso. Tuttavia, il rischio è temperato dal rispetto delle regole.
Nel caso concreto, invece, l'impiego delle risorse delle otto ditte concorrenti è stato interamente vanificato dalla decisione - sprovvista di valido fondamento, contraria alla buona fede e quanto meno tardiva - del municipio di __________.
Va da sé che la generalizzazione di un tale agire avrebbe effetti nefasti per l'economia.
Inoltre, un simile comportamento da parte del committente potrebbe addirittura fomentare la negoziazione delle offerte - vietata dall'art. 5 cpv. 1 lett. f LCPubb facendo leva sulla minaccia di annullamento del concorso.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, ben potendosi ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione, il ricorso va accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto.
Gli atti vanno ritornati all'autorità comunale affinché proceda nei suoi incombenti.
La tassa di giustizia è a carico del comune di __________, secondo soccombenza. Non si assegnano ripetibili, in quanto la ricorrente non le ha chieste né è patrocinata da un legale iscritto all'albo.
Per questi motivi,
visti gli art. 34, 36, 37, 38 LCPubb; 44 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 22 luglio 2003 del municipio di __________ è annullata.
1.2. gli atti sono rinviati al committente affinché proceda all'aggiudicazione.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di __________.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria