Incarto n. 52.2003.208
Lugano 15 settembre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Sonia Giamboni, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 19 giugno 2003 di
__________
contro
la decisione 3 giugno 2003 (n. 2406) del Consiglio di Stato, che ha accolto l’istanza 4 marzo 2003 di __________ tendente ad ottenere il riesame della risoluzione governativa 25 febbraio 2003 (n. 890) con cui il Consiglio di Stato aveva accolto il ricorso 25 ottobre 2002 presentato dagli insorgenti avverso la licenza edilizia relativa all’ampliamento dello stabile esistente sulla part. n. __________ RF di __________, sezione __________;
viste le risposte:
- 7 luglio 2003 di __________;
- 8 luglio 2003 del municipio di __________;
- 10 luglio 2003 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 25 ottobre 2002 __________, proprietario della part. n. __________ RF di __________ sezione di __________, ha inoltrato al municipio una notifica per ampliare lo stabile sito sul suo fondo. Al rilascio della licenza edilizia si sono opposti __________ e __________, proprietari della contigua part. n. __________, allegando essenzialmente che il prospettato ampliamento, in quanto destinato a deposito e canile, non sarebbe stato conforme alla funzione residenziale della zona. Secondo gli opponenti, inoltre, la notifica avrebbe dovuto essere approvata dal Dipartimento, in applicazione dell’art. 23 NAPR di __________.
Preso atto del nulla osta all’esecuzione dell’opera della Commissione delle bellezze naturali e del paesaggio (CBN), con risoluzione 7 ottobre 2002 il municipio ha concesso la licenza edilizia postulata. Contestualmente, ha evaso l’opposizione dei vicini, inserendo nel permesso la condizione secondo cui l’amplia-mento avrebbe dovuto essere adibito a portico-deposito e non a canile.
B. Adito da __________ e __________, il 25 febbraio 2003 il Consiglio di Stato ha implicitamente annullato la predetta decisione per motivi legati ad un difetto formale della domanda di costruzione, ritornando gli atti al municipio affinché si pronunciasse nuovamente sulla fattispecie una volta "esperite le procedure del caso". Il Governo ha peraltro osservato abbondanzialmente che stante la natura dell'intervento dedotto in licenza il permesso poteva essere effettivamente richiesto nell'ambito di una semplice procedura di notifica.
C. Con istanza 4 marzo 2003, __________ ha chiesto all’Esecu-tivo cantonale il riesame della citata decisione, dimostrando l’inesistenza del difetto formale. Il Governo, con risoluzione 3 giugno 2003, ha accolto l’istanza ritenendo in sostanza che, sebbene non fossero adempiuti i presupposti per il riesame, si giustificasse nondimeno il suo accoglimento in base al principio del divieto dell’abuso di diritto. Di conseguenza, ha annullato il dispositivo n. 1 della risoluzione 25 febbraio 2003 e l’ha modificato, respingendo il ricorso degli insorgenti proposto a suo tempo contro la licenza edilizia.
D. Avverso il predetto giudizio governativo sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo i coniugi __________, postulandone l’annullamento. Essi ripropongono, anche in questa sede, la censura relativa alla mancata approvazione dell’intervento edilizio da parte dell’Ufficio dei beni culturali, che avrebbe dovuto essere interpellato, a loro dire, giusta l’art. 23 NAPR.
E. All’accoglimento del gravame si oppongono il Consiglio di Stato e il municipio di __________. A medesima conclusione perviene il resistente con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi successivi.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti - il cui ricorso, in un primo tempo accolto, è stato respinto in seguito all’istanza di riesame - è certa (art. 43 PAmm). Il gravame, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.2.1. Giusta l’art. 3 PAmm, prima di entrare nel merito di un’istanza o di un ricorso l’autorità esamina d’ufficio la propria competenza.
Nell’ambito di un’istanza di riesame, giurisprudenza e dottrina riconoscono un diritto al riesame di una decisione derivante dalla Costituzione federale, segnatamente dal diritto di essere sentiti sancito dall’art. 29 Cost., a prescindere dall’esistenza di nome specifiche o di prassi costanti in tal senso (DTF del 18 agosto 2001, inc. n. 2P.49/2001, consid. 3d/bb e riferimento). L’istanza di riesame è una domanda rivolta a un organo amministrativo tendente ad ottenere l’annullamento o la modifica di una decisione anteriore, cresciuta in giudicato, che l’organo medesimo ha preso (Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, ed. 1984, pag. 947; Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2. ed, n. 894 e 1130; STA del 7 febbraio 2003 in re Comune di I., inc. n. 52.2002.335). Un’autorità è tenuta a entrare nel merito di una domanda di riesame, innanzitutto allorquando le circostanze si sono notevolmente modificate in seguito alla prima decisione. Secondariamente, quando l’istante produce dei fatti o dei mezzi di prova importanti che non erano a sua conoscenza, o dei quali non poteva o non aveva ragione alcuna per prevalersene al momento della prima decisione (Bovay, Procédure administrative, pag. 297).
2.2. La crescita in giudicato di una decisione non è un presupposto indispensabile per l’ammissibilità di un’istanza di riesame, che sarebbe immaginabile, adempiute le ulteriori, necessarie condizioni, anche contro una decisione non ancora definitiva (Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. II, 4. ed, n. 1775). Non si vede in effetti perché si dovrebbe attendere la crescita in giudicato di una decisione per poter segnalare all’autorità che delle circostanze si sono nel frattempo modificate oppure per allegare fatti o mezzi di prova nuovi che non erano conosciuti prima. Tuttavia tale evenienza è piuttosto rara, proprio perché contro decisioni non ancora definitive esistono altri rimedi di diritto, segnatamente il ricorso all’autorità superiore.
2.3. Nella fattispecie in esame, il 4 marzo 2003 il qui resistente ha introdotto davanti al Consiglio di Stato un’istanza di riesame contro una decisione che non era ancora cresciuta in giudicato. La stessa, datata 25 febbraio 2003, è stata intimata il più presto il giorno appresso. Il termine di ricorso vendendo a scadere, nell’ipotesi di cui sopra, il 13 marzo 2003, ne consegue che la decisione sarebbe cresciuta in giudicato, in mancanza di impugnazione, solo il 14 marzo 2003. Per le ragioni sopra enunciate, il fatto che la decisione non era ancora cresciuta in giudicato non rappresenta, da solo, un motivo sufficiente per annullare la decisione litigiosa.
2.4. Se non che - come ha già più volte sottolineato il Tribunale federale in casi in cui il governo ticinese si è pronunciato su istanze di riesame - una decisione su ricorso non può essere oggetto di riesame. Lo stesso è esperibile solo contro le pronunce delle autorità di prima istanza (DTF del 12 aprile 2001, inc. n. 2P.267/2000 e riferimenti ivi citati; DTF del 18 agosto 2001, inc. n. 2P.49/2001; Grisel, op. cit., pag. 948).
In effetti, una decisione su ricorso, a differenza di una decisione di prima istanza, cresce materialmente in giudicato, e pertanto non può più essere modificata in una nuova procedura (Kölz/ Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. ed, n. 444, Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeines Verwaltungsrechts, 3. ed., n. 1423). La sentenza di un'autorità di ricorso può dunque essere riveduta, in linea di principio, solo mediante revisione, adempiuti i relativi requisiti.
2.5. L’Esecutivo cantonale, nell’esame della sua competenza decisionale, ha addotto che la stessa risulta dalla prassi in materia di istanze di riesame. Questo in palese contrasto, come or ora affermato, con la vigente giurisprudenza federale. In quanto organo giurisdizionale di ricorso, la sua decisione non era d’acchito suscettibile di riesame (DTF del 18 agosto 2001, consid. 3d/cc). Il Governo ha dunque ammesso, a torto, la sua competenza a decidere sull’istanza di riesame. Il suo giudizio deve pertanto essere annullato, in quanto lesivo del diritto (art. 61 PAmm).
3.3.1. Al momento dell’esame preliminare, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto ritenersi incompetente e, di conseguenza, dichiarare irricevibile l’istanza di riesame, in applicazione dell’art. 48 PAmm. Oppure, nell’ottica dell’economia processuale, avrebbe potuto trattare l’istanza in questione alla stregua di un ricorso di diritto amministrativo e trasmetterlo, per competenza, al Tribunale cantonale amministrativo, giusta l’art. 4 PAmm. L’istanza ossequiava, oltretutto, il termine di 15 giorni previsto dalla legge, per cui sarebbe stata, sotto questo punto di vista, pacificamente tempestiva. L’autorità di ricorso di prime cure si è invece limitata a constatare che ben avrebbe fatto l’istante ad aggravarsi davanti al Tribunale cantonale amministrativo, senza porre rimedio all’errore, invero singolare, dell’istante.
3.2. Ai sensi dell’art. 4 PAmm, l’autorità incompetente trasmette d’ufficio gli atti a quella competente e ne da comunicazione all’istante o al ricorrente (cpv. 1), ritenuto che i termini sono rispettati se lo furono con le insinuazioni all’autorità incompetente (cpv. 2).
Questo disposto non trova tuttavia applicazione nella fattispecie in esame, in quanto l’istante, patrocinato da un legale, cognito della materia e dei mezzi di impugnazione, si è limitato a chiedere il riesame della decisione. Dall’istanza non traspare in alcun modo la volontà di __________ di impugnare davanti a questo tribunale la decisione del Governo.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso dev’essere accolto e l'impugnata decisione del Consiglio di Stato annullata.
In considerazione della particolarità del caso si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost.; 3, 4, 18, 28, 43, 46, 48, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 3 giugno 2003 (n. 2406) del Consiglio di Stato è annullata.
2. Non si prelevano tasse di giustizia né spese.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria