Incarto n. 52.2003.195-206
Lugano
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Sonia Giamboni, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi:
a) B) b)
16 giugno 2003 di 1. __________ 2. __________
3. __________ e __________ 4. __________ e __________ tutti patrocinati da: avv. __________ 17 giugno 2003 di __________ patrocinato da: avv. __________
contro
la risoluzione 27 maggio 2003 (n. 2329) del Consiglio di Stato, che ha sospeso il ricorso di __________ avverso la decisione 24 febbraio 2003 con cui il municipio di __________ ha concesso la licenza edilizia per la costruzione di una casa plurifamiliare sulla part. n. __________ RF e ha rinviato le parti al competente foro civile per l’accertamento dell'estensione del diritto di passo sulla part. n. __________ RF;
viste le risposte:
- 23 giugno 2003 del Comune di __________;
- 1. luglio 2003 del Consiglio di Stato;
- 3 luglio 2003 di __________;
al ricorso sub a);
- 23 giugno 2003 del Comune di __________;
- 1. luglio 2003 del Consiglio di Stato;
- 7 luglio 2003 di __________, __________; __________, __________, __________, __________;
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. __________ e __________, comproprietari della part. n. __________ RF di __________, hanno concesso, con contratto 19 giugno 2002, un diritto di compera cedibile e successibile a carico del loro fondo a __________, __________, __________ e __________. Con domanda 12 dicembre 2002 i beneficiari del diritto di compera e i comproprietari hanno chiesto al municipio il permesso per l’edificazione, sullo stesso mappale, di una casa di abitazione plurifamiliare. Il progetto presentato comporta la costruzione di una palazzina abitativa di cinque appartamenti, quattro da 3 ½ e uno da 4 ½ locali, sei posteggi coperti e tre posteggi esterni. Per rimanere nei limiti dell’i.s. previsto dal PR per la zona in questione (0.6), gli istanti hanno aggiunto alla superficie utile lorda (SUL) anche quella, in eccedenza, del fondo contermine (part. n. __________ RF). Con lettera 13 dicembre 2002, __________, proprietaria della part. n. __________ RF ha confermato al municipio la concessione, a titolo di prestito, di 80 mq SUL al mappale n. __________ RF.
A favore del fondo dedotto in edificazione sussistono, tra gli altri, due diritti di passo per carro gravanti i mappali confinanti n. __________ e __________ RF, iscritti a RF nel 1941, rispettivamente nel 1950, che, a mente degli istanti, garantirebbero l’accesso all’abitazione progettata.
B. Al rilascio della licenza edilizia si è opposto __________, proprietario della citata part. n. __________ RF, contestando l’intervento dal punto di vista della validità del trasferimento degli indici e dell'adeguatezza dell'accesso veicolare.
Raccolto il preavviso favorevole dell’autorità cantonale, il 24 febbraio 2003 il municipio ha rilasciato la licenza edilizia postulata, respingendo l’opposizione di __________. In particolare, in relazione all’obiezione riguardante l’accesso stradale, l’autorità comunale ha ritenuto che la questione, di mera natura civile, fosse da dirimere tramite il competente foro giuridico.
C. Con giudizio 27 maggio 2003, il Consiglio di Stato ha sospeso l’esame del ricorso presentato contro la licenza dall’opponente e ha rinviato le parti al competente foro civile.
In sostanza, dopo aver ammesso l’esistenza dei presupposti per il trasferimento delle quantità edificatorie, il Governo ha ritenuto che il travaso dell’i.s. fosse valido e adeguatamente dimostrato con la presentazione dello scritto di __________. Non essendo invece dimostrato che il diritto di passo esistente avrebbe garantito un accesso sufficiente al fondo dedotto in edificazione, l’esecutivo cantonale ha preferito lasciare al giudice civile il compito di interpretare la servitù iscritta a RF. A tal proposito, ha considerato che spettava al proprietario del fondo gravato dalla servitù, __________, dimostrare la mancanza di un accesso sufficiente.
D. Contro il predetto giudizio governativo, sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo __________, __________, __________ e __________, __________ e __________, da una parte, e __________, dall’altra parte.
a) Mediante ricorso 16 giugno 2003 __________ e litisconsorti sollecitano l’annullamento della risoluzione governativa, postulando la riconferma della licenza edilizia.
Censurano segnatamente l’operato del Consiglio di Stato che avrebbe dovuto considerare il fondo dedotto in edificazione, in quanto beneficiario di due diritti di passo, munito dell’accesso sufficiente anziché sospendere la lite e rinviare le parti al foro civile.
b) Con gravame 17 giugno 2003 __________ ha parimenti chiesto l’annullamento della decisione impugnata.
Secondo l’insorgente – che critica la decisione del Governo laddove gli attribuisce l’onere della prova quanto all’inesistenza dell’accesso sufficiente – spetterebbe invece ai resistenti fornire la prova che la servitù iscritta conferisce loro il diritto di transitare sul fondo di sua proprietà. __________ postula dunque, oltre alla cassazione del giudizio, pure il rinvio degli atti al Consiglio di Stato affinchè sospenda l’esame del ricorso e rinvii i resistenti al competente foro civile per promuovere l’azione di accertamento dell’estensione del diritto di passo.
E. All’accoglimento di entrambi i ricorsi si è opposto il Consiglio di Stato, riconfermandosi nelle tesi di diritto, allegazioni e conclusioni contenute nella decisione impugnata, mentre il comune di __________ si è rimesso al giudizio del Tribunale.
Dal canto loro, __________ da una parte e __________, __________, __________ e __________, __________ e __________ hanno avversato le rispettive tesi di controparte con argomenti che saranno semmai esposti nei considerandi che seguono.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 LE, mentre certa è la tempestività (art. 46 PAmm) dei ricorsi. La questione della legittimazione attiva dei ricorrenti merita invece un approfondimento.
Il giudizio impugnato, che sospende la procedura, assume una funzione preparatoria e rappresenta una tappa verso la decisione finale (cfr. Bovay, Procédure administrative, pag. 263). In quanto tale, lo stesso è da considerare un giudizio incidentale ai sensi dell’art. 44 PAmm, che può essere impugnato solo se provoca al ricorrente un danno non altrimenti riparabile. A tal proposito, questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire, in un caso analogo, che il ritardo provocato dalla sospensione del giudizio costituisce un pregiudizio irreparabile (STA del 23 novembre 1994 in re X. SA, consid. 1, parzialmente pubblicata in RDAT I-1995 N. 7). Di conseguenza, l’interesse attuale e concreto all’annullamento, rispettivamente alla modifica della decisione impugnata, presupposto essenziale per il riconoscimento della legittimazione ricorsuale, è dato e i ricorsi sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm).
1.2. La decisione può essere resa sulla scorta degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 PAmm), in particolare senza procedere al sopralluogo. L’assunzione di tale prova, sollecitata da entrambe le parti, non appare invero idonea a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi e dei fondi oggetto della presente vertenza emerge chiaramente dalle tavole processuali.
2.2.1. Giusta l'art. 22 cpv. 2 lett. b LPT l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto se il fondo è urbanizzato. Affinché un fondo sia considerato tale occorre, fra l'altro, che sia dotato di accesso sufficiente, ovvero commisurato alle esigenze dettate dall'utilizzazione prevista (art. 19 cpv. 1 LPT, 77 LALPT).
Il requisito dell’accesso sufficiente è soddisfatto se l’agibilità del fondo è garantita tanto dal profilo fattuale, quanto da quello giuridico (cfr. DFGP, Commento alla LPT, ad art. 19, n. 14). In diritto, l’accesso è assicurato quando il fondo dedotto in edificazione risulta collegato alla pubblica via sia direttamente, sia indirettamente attraverso servitù di passo (RDAT II-1994 n. 17, consid. 2).
La nozione di accesso sufficiente è un concetto giuridico indeterminato che l'autorità preposta al rilascio dei permessi di costruzione deve concretamente definire di volta in volta, tenendo conto della situazione dei luoghi e della prevista utilizzazione del fondo in rapporto alle finalità perseguite da questo requisito (RDAT 1990 n. 88, consid. 2). In caso di contestazione dell’adeguatezza dell’accesso le istanze di ricorso devono procedere con il dovuto riserbo, limitandosi a verificare che l’interpretazione data dall’autorità decidente alla nozione di accesso sufficiente non violi il diritto, travalicando in particolare i limiti della latitudine di giudizio che deve esserle riconosciuta nell’ambito dell’applicazione di concetti giuridici indeterminati. Censurabili, in quanto lesive del diritto, sono soltanto le valutazioni basate su considerazioni insostenibili od estranee alla materia, che attribuiscono al concetto da determinare un contenuto precettivo inconciliabile con i principi fondamentali del diritto.
2.2. Ai termini dell’art. 22 RLE, che riprende le grandi linee dell’art. 7 PAmm, insorgendo contestazioni di natura civile, l’autorità rinvia l’interessato al giudice civile, ritenuto che, di regola, tali contestazioni non sospendono la procedura amministrativa (cpv. 1). Il termine di validità della licenza edilizia è sospeso durante lo svolgimento di un processo civile solo in quanto il processo abbia per oggetto contestazioni riguardanti il diritto di proprietà e i rapporti di vicinato che impediscono l’utilizzazione della licenza (cpv. 2).
2.3. La servitù in contestazione a favore del fondo dedotto in edificazione e gravante il sedime contermine di __________ è un diritto di passo con carro iscritto nel 1941 allorquando, in occasione dell’introduzione del registro fondiario definitivo si è proceduto, a detta delle parti, all’epurazione dei diritti reali limitati. Il suo aggravio era a quel tempo verosimilmente limitato al tragitto di carri agricoli. Con il passare degli anni, le circostanze fattuali hanno subito profondi cambiamenti, i carri trainati da cavalli o buoi hanno lasciato spazio ai trattori e alle autovetture, la zona in questione, da agricola è passata a zona residenziale R4. Ne segue che, forzatamente, anche lo scopo e la portata delle servitù prediali non possano prescindere da modifiche dettate dalle citate mutazioni.
Giusta l’art. 739 CC, i nuovi bisogni del fondo dominante non legittimano un aggravamento della servitù. L’Alta corte federale, ha avuto modo di affermare, a questo proposito, che il proprietario del fondo gravato da una servitù di passo con carro deve accettare un utilizzazione del diritto con veicoli a motore (Scyboz/Gilliéron, CC et CO annotés, 6. ed., ad art. 739, pag. 467). Benché la giurisprudenza fornisca alcuni importanti elementi, la portata che ha al giorno d’oggi la servitù litigiosa, questione di mera natura civile e di non facile risposta, non poteva ragionevolmente essere determinata dall’autorità amministrativa di prima istanza.
2.4. Nell’evenienza concreta, il fatto che il municipio abbia rilasciato la licenza edilizia potrebbe far credere, come sostengono __________ e litisconsorti, che lo stesso abbia implicitamente riconosciuto l’esistenza di un accesso sufficiente al fondo dedotto in edificazione.
In realtà, l’esecutivo comunale non ha effettuato nessuna valutazione in relazione alla problematica dell’accesso. Ritenendo la questione una pregiudiziale di natura civile, ha semplicemente affermato che la controversia doveva essere risolta nel competente foro giudiziario. Verosimilmente tratto in errore dal tenore letterale dell’art. 22 cpv. 1 RLE, il municipio non ha sospeso l’esame della domanda di costruzione.
Dal canto suo, l’autorità di ricorso di prime cure si è limitata a sospendere l’esame del ricorso, assegnando alle parti un termine di 60 giorni per adire il giudice civile. Su questo punto la sua decisione non può essere condivisa. La licenza edilizia, in difetto di un accertamento positivo quo alla sussistenza del requisito dell'urbanizzazione sancito dall'art. 22 cpv. 2 lett. b LPT, non poteva essere concessa. Occorreva quindi annullare il permesso e rinviare gli atti al municipio affinché fissasse un termine alle parti per inoltrare la causa civile. Una volta conosciuto l'esito di questa procedura il municipio, quale autorità preposta al rilascio delle licenze edilizie, potrà evadere la domanda di costruzione.
La decisione dell’Esecutivo cantonale va dunque annullata, già solo per questo motivo.
3. 3.1. Il Consiglio di Stato ha rinviato le parti al competente foro civile per promuovere l’azione di accertamento dell’estensione del diritto di passo, entro 60 giorni dalla crescita in giudicato della decisione. Per quanto è dato a capire in assenza di un dispositivo puntuale, dalla lettura dei considerandi si evince che spetterebbe all’opponente e proprietario del fondo gravato dalla servitù dimostrare la mancanza di accesso sufficiente. Il Governo ha in effetti ritenuto che egli deve dimostrare che il diritto di passo così come concesso non costituisce accesso sufficiente idoneo per un’abitazione con cinque appartamenti, o che al momento della servitù non si poteva prospettare alcun cambiamento di destinazione rispetto alla situazione originale ex art. 739 CC. Questa presa di posizione è contestata da __________, secondo cui l’onere della prova, e di riflesso la qualità di attore nella causa civile, non spetterebbero a lui, bensì alle controparti che si prevalgono dell’esistenza dell’accesso sufficiente per dedurre il loro diritto a ottenere l’autorizzazione a costruire.
3.2. Il principio inquisitorio, che caratterizza il procedimento amministrativo, sancisce l’obbligo per l’autorità di accertare d’ufficio i fatti determinanti per la decisione, assumendo all’occorrenza le necessarie prove ed avvalendosi cioè di documenti, informazioni delle parti, informazioni o testimonianze di terzi, sopralluoghi o perizie (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 18, n. 1/b).
Tra le conseguenze del principio citato vige la particolarità che le regole sulla ripartizione dell’onere probatorio non sono, in principio, applicabili. Le parti sono tenute a cooperare all’accertamen-to dei fatti in un procedimento da esse proposto (art. 13 cpv. 1, lett. a LPA) ma ciò non ha alcuna influenza sull’onere della prova. Tuttavia, quando manca una prova, oppure quando non si può ragionevolmente esigerne l’apporto da parte dell’autorità, la regola dell’art. 8 CC è applicabile per analogia (DTF 112 Ib 65, consid. 3).
3.3. In concreto, la prova dell’accesso sufficiente e la conseguente urbanizzazione del sedime dedotto in edificazione non è stata apportata dagli istanti. Come rettamente affermato dal Consiglio di Stato, una servitù risalente al 1940, che prevede il transito con un carro, non permette necessariamente l’utilizzo del passo da parte di diverse automobili, prevedibilmente più volte al giorno. Dal canto suo, il municipio non ha ritenuto opportuno far uso delle sue facoltà indagatorie e sostituirsi al giudice civile per accertare l'esistenza dell’accesso sufficiente, e nemmeno si poteva ragionevolmente pretendere che lo facesse, essendo la questione, come detto, di natura prettamente civile.
Risultano pertanto applicabili alla fattispecie le regole sulla ripartizione dell’onere della prova che, in pratica, specificano chi, tra le parti, sopporta le conseguenze dell’assenza di una prova determinante per la nascita di un diritto. Oltre al citato art. 8 CC, entra qui in considerazione anche l’art. 9 CC, che il Governo ha apparentemente ritenuto applicabile, rinviando __________ al foro civile.
3.4. Giusta l’art. 9 cpv. 1 CC, i registri pubblici e i pubblici documenti fanno piena prova dei fatti che attestano, finché non sia dimostrata l’inesattezza del loro contenuto. Questo disposto normativo concerne la forza probatoria dei registri pubblici o degli atti pubblici e introduce la presunzione legale di esattezza dei fatti attestati. Esso non regola tuttavia gli effetti di diritto materiale che l’iscrizione in tale registro o l’atto pubblico possono produrre in determinate circostanze (Scyboz/Gilliéron, op. cit., ad art. 9 CC, pag. 27, Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., pag. 72 ).
A differenza delle decisioni citate dal Consiglio di Stato – alle quali lo stesso sembra ispirarsi nel giudizio impugnato e dove l’iscrizione a Registro fondiario era contestata dalle parti – in concreto non vi è alcuna contestazione riferita all’iscrizione a Registro fondiario. L’esistenza del diritto di passo con carro iscritta è pacifica, controversa è unicamente la portata della servitù stessa. Di conseguenza, l’art. 9 CC risulta inapplicabile per stabilire l’onere della prova. In particolare, l’iscrizione a Registro fondiario non fornisce alcuna garanzia – e quindi nessuna presunzione – dell’estensione della servitù al transito veicolare determinato dall’edificazione progettata. La decisione dell’esecutivo cantonale di rinviare __________ davanti al foro civile non può pertanto essere condivisa.
3.5. Ai termini dell’art. 8 CC, ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova. A questo proposito va detto che per i fatti costituenti un diritto vantato dall’amministrato – come il diritto al rilascio della licenza edilizia – l’onere della prova incombe all’istante (DTF 112 Ib 65, consid. 3; DTF 106 Ib 75, consid. 5). Spetta dunque a __________ e litisconsorti, come sostiene giustamente __________, il compito di apportare la prova dell’esistenza di un accesso sufficiente alla part. n. __________ RF. Tale prova non può che essere apportata producendo la sentenza del giudice civile che attesti l’effettiva estensione del diritto di passo anche al traffico generato dalla nuova costruzione. Le conseguenze della mancata produzione della prova dell’accesso sufficiente andrebbe a scapito degli istanti, ai quali verrebbe negata la licenza edilizia per mancanza di urbanizzazione del fondo. Di conseguenza, sta a loro, in quanto gravati dall’onere della prova, introdurre l’azione di accertamento dell'estensione del diritto di passo davanti al competente foro civile.
4. 4.1. Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato ha trattato pure il tema dell’i.s., ritenendo adempiuti i requisiti necessari in vista del trasferimento di SUL da parte della proprietaria della part. n. __________ RF in favore del fondo dedotto in edificazione. Contrariamente a quanto auspicato da __________, la questione della validità del trasferimento degli indici deve essere affrontata dal Tribunale già in questa sede.
4.2. Giusta l’art. 38a cpv. 1 LE, quantità edificatorie appartenenti ad un fondo possono essere trasferite sui fondi vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del Piano regolatore e connessi funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono compromessi l’uso razionale del territorio e un’edificazione armoniosa. Come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, questo Tribunale ha puntualizzato la questione del trasferimento di quantità edificatorie parificandolo ad un'operazione di natura essenzialmente contabile destinata a determinare concretamente la superficie edificabile (SE), o – come nel caso di specie, di SUL – utilizzata da una costruzione che insiste su più fondi. In quanto tale, è sufficiente il consenso dato dai proprietari interessati al coinvolgimento totale o parziale della SE, rispettivamente della SUL dei loro fondi nell’intervento oggetto della domanda di costruzione. In assenza di prescrizioni divergenti di diritto comunale, non occorre dunque che i fondi meno edificati siano gravati da servitù a favore dei fondi edificati in misura superiore. Un semplice impegno scritto, di natura meramente obbligatoria, non sancito da una corrispondente servitù di indice, risulta pertanto sufficiente (STA del 15 ottobre 2001 in re N. e F. M., consid. 2.3).
La dichiarazione di __________ rappresenta dunque un valido titolo di trasferimento della SUL necessaria a __________ e litisconsorti per rimanere, con la costruzione progettata, nell’i.s. previsto per la zona in questione.
4.3. __________ contesta l’esistenza di una connessione funzionale tra i due fondi oggetto del trasferimento di indici. Alla luce della prassi più recente di questo tribunale, il requisito della connessione funzionale è soddisfatto allorquando i fondi, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato comparto territoriale (STA del 7 gennaio 2003 in re C. e J. M., consid. 2.1).
Nell’evenienza concreta i fondi partecipanti al trasferimento indici sono sicuramente vicini ed appartengono alla medesima zona di utilizzazione, per cui le doglianze di __________, su questo punto, si rivelano infondate.
5. Giusta l’art. 65 cpv. 2 PAmm, il Tribunale cantonale amministrativo può annullare la decisione impugnata e rinviare la causa per nuovo giudizio all’istanza inferiore, segnatamente nei casi in cui quest’ultima ha violato norme essenziali di procedura.
Sulla scorta di motivi di economia processuale la dottrina ha giustamente ammesso la facoltà, per l’autorità di ricorso, di trasmettere gli atti direttamente alla prima istanza senza passare attraverso il rinvio alla precedente istanza, se l’obbligo della prima istanza appare incontrovertibile (Borghi/Corti, op. cit., ad art. 65, n. 2).
In concreto si giustifica dunque di retrocedere gli atti al municipio affinché, dopo aver assegnato a __________ e litisconsorti un termine per adire il giudice civile con un'azione di accertamento dell’estensione del diritto di passo, si pronunci – a procedimento civile ultimato – sulla domanda di costruzione.
6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso di __________, __________, __________ e __________, __________ e __________ dev’essere respinto mentre quello interposto da __________ va accolto, la decisione impugnata, così come la licenza edilizia vanno annullate e gli atti rinviati al municipio affinchè assegni un termine a __________ e litisconsorti per introdurre l’azione civile.
La tassa di giustizia e le spese sono poste, in solido, a carico di __________, __________, __________ e __________, __________ e __________, con l’ulteriore obbligo di versare a __________ un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 28 e 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 22 RLE; 19 cpv. 1, 22 cpv. 2 lett. b LPT; 77 LALPT; 8, 9 CC; 3, 7, 18, 28, 31, 44, 46, 51, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.Il ricorso di __________, __________, __________ e __________, __________ e __________ è respinto.
2. Il ricorso di __________ è accolto.
§. Di conseguenza:
2.1. la decisione 27 maggio 2003 (n. 2329) del Consiglio di Stato è annullata;
2.2. la decisione 24 febbraio 2003 del municipio di __________ è annullata;
2.3. gli atti sono rinviati al municipio affinché proceda ai sensi dei considerandi.
3. La tassa e le spese di giustizia di fr. 1'000.— sono poste a carico di __________, __________, __________ e __________, __________ e __________ in solido, che rifonderanno a __________ fr. 1'000.— a titolo di ripetibili.
4. Conto la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto federale, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale nel termine di 30 giorni dalla notificazione.
5. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria