Incarto n. 52.2003.159
Lugano 7 luglio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 12 maggio 2003 di
__________ __________ patrocinati da: avv. __________
contro
la decisione 16 aprile 2003 del Consiglio di Stato (n. 1642), che annulla le licenze edilizie 30 luglio 2002, rilasciate in sanatoria dal municipio di __________ agli insorgenti nell'ambito dell'edificazione di due stabili d'appartamenti sulla part. n. __________ RF;
viste le risposte:
- 27 maggio 2003 del Consiglio di Stato;
- 28 maggio 2003 del municipio di __________;
- 16 giugno 2003 di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 18 luglio 1996, il municipio di __________ ha rilasciato a __________ ed alla __________ il permesso di costruire due stabili d'appartamenti sulla part. n. __________ RF. Dietro semplice notifica, l'8 aprile 1997 l'autorità comunale ha autorizzato una prima variante d'opera (V1).
Con decisioni 21 ottobre (V2) e 17 dicembre 1997 (V3), il municipio ha poi rilasciato agli insorgenti altre due licenze in sanatoria per alcune ulteriori modifiche apportate alla casa n. 2 ed alla sistemazione esterna.
In parziale accoglimento dei ricorsi contro di esse inoltrati dal vicino __________, già opponente, il 17 novembre 1999 il Consiglio di Stato le ha tuttavia annullate, nella misura in cui ritenevano rispettato l'i.o.
Il giudizio governativo, che non disponeva alcun rinvio degli atti all'autorità comunale, è cresciuto in giudicato formale.
B. In seguito a quel giudizio, gli insorgenti hanno operato diversi trasferimenti di indice, al fine di emendare il difetto che aveva comportato l'annullamento delle licenze.
C. Preso atto dei suddetti conferimenti di quantità edificatorie al fondo dei ricorrenti, il 30 luglio 2002 il municipio ha rilasciato loro le licenze in sanatoria per le modifiche apportate senza permesso al progetto approvato inizialmente.
Contro queste licenze, __________ è nuovamente insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
D. Con giudizio 16 aprile 2003, il Consiglio di Stato ha accolto i ricorsi, ai sensi dei considerandi, dichiarando nulle le nuove licenze, siccome rilasciate d'ufficio, ossia in assenza di una corrispondente domanda di costruzione.
E. Contro il predetto giudizio governativo, __________ e la __________ insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la conferma delle licenze in sanatoria dichiarate nulle.
I ricorrenti vi ravvisano in sostanza un eccesso di formalismo.
F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.
Il municipio si rimette invece al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo.
L'opponente chiede il rigetto dell'impugnativa con argomenti che verranno semmai discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti è certa.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. La licenza edilizia è un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che al momento della decisione nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 cpv. 1 RLE; A. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 1 LE, n. 627). Essa è rilasciata secondo una procedura chiaramente definita, che viene avviata su domanda del proprietario intenzionato a costruire ed implica l’ossequio di determinate forme di pubblicità.
La licenza in sanatoria è invece un atto amministrativo, mediante il quale l'autorità accerta a posteriori che determinate opere edilizie, eseguite senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto, sono conformi al diritto edilizio materiale concretamente applicabile. La procedura di rilascio del permesso in sanatoria è di principio identica a quella applicabile alle domande di costruzione inoltrate prima dell'esecuzione dei lavori previsti. Di regola, anch’essa è avviata su istanza del proprietario dell'opera, analogamente sollecitato dall'autorità di polizia delle costruzioni, che ha constatato l'abuso edilizio. Il permesso in sanatoria serve soprattutto ad accertare l'eventuale esistenza di un abuso edilizio. Costituisce pertanto un atto dovuto, che funge da premessa ai fini dell'eventuale adozione di misure volte a ripristinare una situazione conforme al diritto materiale.
3. 3.1. Con il giudizio 17 novembre 1999, di cui si è detto in narrativa, il Consiglio di Stato ha annullato le licenze edilizie che il municipio aveva rilasciato in sanatoria agli insorgenti per le varianti d'opera realizzate nell'ambito dell'edificazione del loro fondo.
Con un singolare dispositivo, il giudizio, emanato ai sensi dei considerandi, ha annullato le licenze nella misura in cui ritenevano rispettato l'i.o. Pur rilevando, nell’ambito dei considerandi, che le opere realizzate in contrasto con la licenza originaria avrebbero eventualmente potuto beneficiare del permesso in sanatoria, qualora al fondo fosse stata conferita la superficie edificabile mancante, il giudizio ha comunque integralmente annullato le licenze impugnate. Ha quindi posto definitivamente termine al procedimento di rilascio del permesso avviato con le domande di costruzione in variante, inoltrate dai ricorrenti in sanatoria.
Accertata l’esistenza di una violazione materiale, il municipio doveva unicamente stabilire se adottare o meno misure volte a ripristinare una situazione conforme al diritto.
3.2. Per sanare il difetto riscontrato dal Consiglio di Stato, i ricorrenti hanno procurato al fondo la superficie edificabile mancante. Non hanno però inoltrato alcuna nuova domanda di costruzione. Il municipio non era quindi chiamato a statuire nuovamente sulla conformità delle opere abusive con il diritto materiale. Continuava ad essere confrontato soltanto alla questione a sapere se adottare o meno provvedimenti di ripristino.
Preso atto dei trasferimenti di quantità edificatorie posti in essere dai ricorrenti a favore del fondo in oggetto, l’autorità comunale ha tuttavia rilasciato d’ufficio la licenza in sanatoria. Ha quindi accertato a posteriori che, grazie alle rettifiche apportate, la costruzione era stata messa in consonanza con le disposizioni di diritto materiale applicabile al caso concreto.
L’iniziativa assunta dal municipio è certamente irrita. Contrariamente a quanto assume il Governo, nelle particolari circostanze del caso in esame, la violazione procedurale in cui è incorsa l'autorità comunale non è tuttavia tale da comportare la nullità delle licenze accordate. I ricorrenti hanno infatti ampiamente dimostrato per atti concludenti di auspicarne il rilascio. Anzitutto, mettendo in atto, dopo il giudizio del 17 novembre 1999, i trasferimenti di indice necessari per sanare il difetto che aveva determinato l’annullamento delle precedenti licenze, rilasciate loro in sanatoria dal municipio nel 1997. In secondo luogo, resistendo ai ricorsi nuovamente inoltrati dal vicino opponente contro le successive licenze del 30 luglio 2002, di cui hanno espressamente sollecitato la conferma.
In tali circostanze, dichiarare nulli tali provvedimenti al semplice fine di indurre i ricorrenti a chiederne nuovamente il rilascio presentando un’ulteriore domanda di costruzione in sanatoria costituisce un evidente eccesso di formalismo. Per accertare se le rettifiche apportate mediante il trasferimento di superficie edificabile siano effettivamente atte a rendere conformi al diritto materiale le opere realizzate abusivamente, non occorre avviare una nuova procedura. I termini della vertenza sono più che noti all'autorità ed alle parti direttamente interessate. L'esigua rilevanza delle modifiche attuate senza permesso più di cinque anni fa ed il fatto che nessun altro dei vicini potenzialmente interessati le abbia contestate permettono, d'altro canto, di prescindere da qualsiasi forma di pubblicità. È sufficiente che l’opponente abbia avuto occasione di prendere posizione al riguardo.
4. Stando così le cose, il ricorso va parzialmente accolto, annullando il giudizio governativo impugnato, siccome viziato da formalismo eccessivo e rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché esamini nel merito le contestazioni sollevate dall’opponente (art. 65 cpv. 2 PAmm).
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Le ripetibili si ritengono invece compensate.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 21 LE; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 16 aprile 2003 del Consiglio di Stato
(n. 1642) è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché statuisca nel merito dei ricorsi inoltratigli dal resistente __________.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario