Incarto n. 52.2003.113-114
Lugano 30 aprile 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 1° aprile 2003 delle ditte
a) b)
__________ __________ __________ __________ __________ __________ tutte patrocinate da: avv. __________
contro
le decisioni 11 marzo 2003 (n. 1020 e 1028) del Consiglio di Stato, che deliberano alla ditte __________ e __________ le opere da impresario costruttore (manutenzione stabili dello Stato) dei lotti __________ e __________ per il periodo 2003 - 2007;
viste le risposte:
- 17 aprile 2003 del Dipartimento del territorio, ULSA;
- 17 aprile 2003 del Dipartimento delle Finanze e Economia, Sezione della logistica;
- 17 aprile 2003 della __________;
al ricorso sub a)
- 15 aprile 2003 del Dipartimento del territorio, ULSA;
- 17 aprile 2003 del Dipartimento delle Finanze e Economia, Sezione della logistica;
- 17 aprile 2003 della __________;
al ricorso sub b)
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Consiglio di Stato ha indetto per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell’economia un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per l’aggiudicazione delle opere da impresario costruttore, suddivise in lotti regionali, relative alla manutenzione degli stabili dello Stato per il periodo 2003 - 2007 (FU n. __________, pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva, fra l’altro, che ogni concorrente poteva partecipare ad un solo lotto e che l’indicazione di più lotti o la presentazione di più offerte avrebbero comportato l’esclu-sione dalla gara.
Alla gara hanno partecipato numerose ditte del ramo, fra cui la resistente __________ e le ricorrenti __________, __________ e __________, che hanno inoltrato ciascuna un’offerta per il lotto del luganese. Le ricorrenti __________, __________ e __________ e la resistente __________ hanno invece inoltrato assieme ad altre ditte un’offerta per il lotto del __________.
Valutate le offerte pervenutegli, con decisioni 11 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha aggiudicato le opere messe a concorso alle ditte __________ (lotto __________, parte A) ed __________ (lotto __________).
B. Contro le predette decisioni le ditte menzionate in epigrafe sono insorte con separati ricorsi davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.
Le ricorrenti rilevano che le concorrenti __________, __________ e __________, che ha inoltrato un’offerta per il lotto del __________, fanno riferimento e sono controllate dalle medesime persone. L’ing. __________ è infatti membro e direttore amministrativo con firma individuale della __________, amministratore unico della __________ e presidente con firma individuale dell’Impresa __________. L’ing. __________ è direttore con firma collettiva a due della __________, direttore con firma individuale della __________ e procuratore con firma collettiva a due dell’__________. __________ è vicedirettore con firma collettiva a due della __________, procuratore con firma individuale della __________ e membro con firma collettiva a due dell’Impresa __________. __________ è procuratore con firma collettiva a due della __________ e dell’__________. __________ è infine procuratore con firma collettiva a due della __________ e dell’__________.
Sostengono quindi che le offerte dell’Impresa __________ e della __________ avrebbero dovuto essere estromesse dal concorso in applicazione della clausola del bando che vieta ai concorrenti di inoltrare un’offerta per più di un lotto, rispettivamente dell’art. 25 lett. f LCPubb, che esclude dalla gara le offerte di ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone. Si tratterebbe di offerte emananti da un unico offerente e perciò inammissibili, in quanto multiple.
C. All’accoglimento dei ricorsi si oppongono l’Ufficio lavori sussidiati e appalti e la Sezione della logistica.
Ad identica conclusione pervengono le aggiudicatarie __________ e __________, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che saranno discussi qui appresso.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti hanno qualità per agire in giudizio.
I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.
Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Per giurisprudenza costante, l’insieme delle condizioni contenute, direttamente o indirettamente, mediante rinvio ad un capitolato d’appalto, nel bando di concorso, rappresenta la lex specialis del procedimento. Esso vincola tanto i concorrenti, quanto il committente, che non può disattenderle senza violare il principio della parità di trattamento tra i concorrenti.
2.2. Il bando di concorso stabiliva in concreto che "i lotti sono suddivisi per regione e ogni ditta concorrente può partecipare ad un solo lotto", pena l’esclusione (cfr. bando pos. d 3 e 4).
Ammettendo le offerte delle ditte __________ e __________, anche se hanno amministratori in comune, il committente non ha violato il bando. Il fatto che siano dirette in parte dalle stesse persone non permette di ravvisare nelle resistenti un’unica concorrente. È ben vero che la regola in esame "sarebbe svuotata di contenuto se potesse essere aggirata ricorrendo a prestanomi o comunque a più nominativi societari aventi la stessa sostanza aziendale". Dalla presenza nei rispettivi consigli di amministrazione di dirigenti comuni non discende tuttavia necessariamente che le ditte aggiudicatarie abbiano anche la stessa sostanza aziendale.
3. 3.1. Giusta l'art. 25 LCPubb, "il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri d'idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5".
I motivi di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un novum per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo "di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe ditte di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone (STA 1.3.2002 in re C.F.SA = RDAT II-2002 n. 40).
3.2. Le ricorrenti contestano quest’interpretazione dell’art. 25 lett. f LCPubb, reputandola riduttiva e contraria al suo tenore letterale. Richiamandosi all'art. 20 lett. h LApp 1978, che imponeva al committente di escludere dalla gara "le offerte provenienti da componenti la medesima impresa o da ditte componenti il medesimo consorzio o da più ditte che abbiano i medesimi titolari o amministratori e siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone", le ricorrenti ritengono che la norma sia anche volta ad estromettere le cosiddette offerte multiple.
Al riguardo, giova anzitutto rilevare che la problematica delle offerte multiple non è stata esplicitamente affrontata né dal messaggio del Consiglio di Stato accompagnante la LCPubb, né dal relativo rapporto della commissione della legislazione del Gran Consiglio, né in sede di dibattito parlamentare. L'art. 25 LCPubb è invero stato approvato senza discussione. Non appare quindi fuori luogo ritenere che il legislatore cantonale abbia rinunciato a riprendere l'ordinamento previgente sulle offerte multiple, limitandosi ad esigere che nell’aggiudicazione di commesse pubbliche sia "garantita una concorrenza efficace" (art. 5 lett. b e 1 lett. b LCPubb), rispettivamente ad escludere dall'aggiudicazione gli offerenti che "hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante" (art. 25 lett. d LCPubb).
È ben vero che le cosiddette offerte multiple possono alterare il gioco della concorrenza. La risposta all’esigenza di contrastare queste distorsioni, segnatamente il fenomeno delle offerte fiancheggiatrici, è tuttavia già data dall'art. 25 lett. d LCPubb, che impone al committente di escludere dalla gara gli offerenti che hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante. Nulla giustificava l’adozione di un'ulteriore norma volta ad imporre al committente di escludere dall'aggiudicazione "le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che", cumulativamente, non adempiono al principio di una concorrenza efficace sancito dall'art. 5 lett. b. Tanto meno può essere accreditata l’interpretazione prospettata dalle ricorrenti, quando si consideri che l’art. 25 lett. d LCPubb, come si vedrà qui appresso, non permette di escludere le offerte di determinate ditte semplicemente per il fatto che sono dirette o controllate dalle stesse persone, ma esige che le concorrenti da escludere abbiano assunto un comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante.
Includere anche l'obbligo di garantire una concorrenza efficace nel requisito relativo all'adempimento dei principi dell'art. 5 LCPubb, sancito dall'art. 25 lett. f LCPubb, e ritenere nel contempo disatteso quest'obbligo già per il fatto che le ditte facciano riferimento alle stesse persone significherebbe peraltro identificare il secondo presupposto della norma in esame con il primo.
Va quindi confermata l'interpretazione data all'art. 25 lett. f LCPubb da questo tribunale nel giudizio sopra citato.
3.3. L'art. 29 cpv. 1 lett. c RLCPubb, richiamato dalle ricorrenti, dispone che "vengono escluse dall'aggiudicazione (...) le offerte provenienti da offerenti che agiscono da prestanome o provenienti da componenti la medesima ditta o da ditte componenti il medesimo consorzio o da più ditte che abbiano i medesimi titolari o amministratori, o siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone, o il cui titolare è in rapporto d'impiego duraturo o temporaneo con l'amministrazione aggiudicatrice".
Questo tribunale, nel giudizio sopra citato, ha già rilevato che la norma travalica i limiti di una semplice disposizione di attuazione dell’art. 25 lett. f LCPubb, estendendone, ma anche limitandone, senza alcuna delega, il campo d'applicazione. Da un lato, essa porta in effetti ad escludere - senza valida ragione - dalla gara ditte che adempiono tali obblighi soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone. Dall’altro, non permette invece di estromettere dal concorso ditte che per l’identità dei loro titolari o referenti sono soltanto l’emanazione (paravento) di ditte che disattendono i loro obblighi contributivi verso le istituzioni sociali, ma non partecipano alla gara.
Non adducendo le ricorrenti valide ragioni per scostarsene, le conclusioni tratte da questo tribunale nel precedente giudizio meritano di essere confermate.
Nella misura in cui si riferisce "a più ditte che abbiano i medesimi titolari o amministratori, o siano controllate dalla stessa o dalle stesse persone", la disposizione di regolamento qui in esame non può nemmeno essere intesa come una norma d’attuazione dell’art. 25 lett. d LCPubb, che impone di escludere dalla gara i concorrenti che "hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante". L'art. 25 lett. d LCPubb esige infatti che i concorrenti abbiano un comportamento lesivo del libero gioco della concorrenza. Essi devono quindi assumere iniziative concrete, finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. L'art. 11 lett. e LAPub, al quale l'art. 25 lett. d LCPubb s'ispira, esige addirittura che i concorrenti abbiano pattuito comportamenti, ossia stipulato intese di tipo cartellistico, quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di intralciare in modo rilevante il gioco della concorrenza (cfr. P.G./A.M. /E.L., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, pag. 105). Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito. È un semplice dato di fatto, che può assurgere ad indizio di un'intesa di tipo cartellistico soltanto in concorso con altri elementi. Non è quindi atto, da solo, a giustificare l'esclusione delle offerte.
4. Nell'evenienza concreta, le ditte __________ e __________, qui resistenti, sono dirette da persone che siedono in entrambi i consigli di amministrazione, oltre che in quello della __________, che ha inoltrato un'offerta per il lotto della regione di __________.
4.1. La circostanza di cui le ricorrenti si prevalgono non costituisce un motivo di esclusione secondo l'art. 25 lett. d) LCPubb. Il semplice fatto di avere amministratori comuni non permette di dedurre l'esistenza di accordi illeciti, volti a conseguire l'aggiudicazione e quindi suscettibili di impedire un'effettiva e libera concorrenza. Nessun indizio suffraga una simile conclusione. Nemmeno le ricorrenti del resto pretendono che le ditte resistenti abbiano stipulato intese od assunto comportamenti, volti a conseguire l'aggiudicazione od altrimenti atti ad ostacolare in modo rilevante il libero gioco della concorrenza. A maggior ragione va esclusa una simile ipotesi ove si consideri che hanno inoltrato offerte per lotti diversi.
4.2. Né il fatto che le ditte aggiudicatarie abbiano in parte gli stessi consiglieri d'amministrazione integra gli estremi del motivo d'esclusione di cui all'art. 25 lett. f LCPubb. Le resistenti adempiono gli obblighi contributivi indicati dall'art. 5 lett. c LCPubb. I dirigenti citati delle ricorrenti non siedono d'altro canto in consigli d'amministrazione di ditte che non fanno fronte a tali obblighi. Non è quindi soddisfatta la seconda delle condizioni che la norma in esame, intesa nel senso sopra illustrato, pone per giustificare l'esclusione.
4.3. L'esclusione delle ditte resistenti, chiesta dalle ricorrenti, non si giustificherebbe comunque nemmeno se si volesse accreditare la loro interpretazione dell'art. 25 lett. f LCPubb, comprendendo nel requisito riferito all'adempimento dei principi dell'art. 5 LCPubb anche l'obbligo di garantire una concorrenza efficace, sancito dalla lett. b di quest'ultima disposizione.
Nella circostanza di cui le ricorrenti si prevalgono per suffragare la loro rivendicazione non è infatti ravvisabile alcun impedimento del libero gioco della concorrenza.
5. In esito alle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi respinti. La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate in funzione dei valori in gioco e del lavoro occasionato a questo tribunale dalle impugnative, sono suddivise in parti uguali fra i due liticonsorzi, all'interno dei quali le ricorrenti sono chiamate a rispondere in solido.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 25, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono respinti.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra i due liticonsorzi con vincolo di solidarietà al loro interno.
3. Le ripetibili di fr. 2'000.- sono suddivise in parti uguali fra i due liticonsorzi con vincolo di solidarietà al loro interno.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario