Incarto n. 52.1999.00342
Lugano 5 settembre 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretaria:
Lorenza Ponti Broggini, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 16 dicembre 1999 di
__________ patr. da: Avv. __________
contro
la decisione 1. dicembre 1999, no. 5101, del Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto l'impugnativa della ricorrente avverso la risoluzione 16 marzo 1999 in materia di misure di ripristino giusta l'art. 43 LE;
viste le risposte:
- 3 gennaio 2000 di __________;
- 5 gennaio 2000 del municipio di __________;
- 14 gennaio 2000 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 giugno 1997 il municipio di __________ ha rilasciato ad __________ una licenza per costruire nel giardino della sua abitazione (part. no. __________ RFD) una casetta di legno di m 6.60 x 4.70 x 2.10 al filo di gronda (m 2.80 al colmo) da adibire a locale gioco per bambini. I lavori sono iniziati senza nemmeno attendere la scadenza del termine di pubblicazione. A seguito dell'intervento di __________, nuova comproprietaria del mappale contermine no. __________, è stato accertato che la resistente aveva realizzato uno zoccolo alto da 0 a 115 cm, non contemplato nella notifica. È stata quindi inoltrata una notifica di variante della licenza in oggetto, che indicava l'intenzione di realizzare uno zoccolo di altezza variante da 0 ad 85 cm. L'insorgente ha informato il municipio di non opporsi all'intervento a condizione che fosse conforme ai piani presentati. Il 22 agosto 1997 il municipio di __________ ha rilasciato alla qui resistente una licenza in sanatoria subordinata alla condizione che lo zoccolo della costruzione venisse interrato mediante la formazione di un terrapieno alto 25 cm.
Chiamato a statuire in merito alla fattispecie, con giudizio 30 giugno 1998 il Tribunale cantonale amministrativo ha confermato l'annullamento della licenza in sanatoria disposto dal Consiglio di Stato in quanto lesiva dell'art. 41 LE. Nel contempo è stato annullato l'ordine impartito dall'Esecutivo cantonale a quello comunale di ripristinare l'utilizzo accessorio della costruzione e di demolire il porticato antistante la stessa, non potendo il Governo sostituirsi all'autorità comunale nell'esercizio delle prerogative che l'art. 43 LE riserva a quest'ultima. Questo tribunale ha quindi demandato al municipio il compito di verificare se fossero dati i presupposti per adottare eventuali provvedimenti di ripristino.
B. Dopo vicissitudini che non occorre ripercorrere, il 16 marzo 1999 il municipio di __________ ha risolto che non poteva essere ordinata una misura di ripristino non essendone adempiuti i requisiti.
Il 1. dicembre 1999 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il gravame presentato da __________ avverso tale decisione. L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il ripristino non si giustificasse né dal profilo dell'interesse pubblico né a tutela degli interessi della vicina e che sarebbe contrario al principio di proporzionalità. Tuttavia, non potendo l'autorità comunale esimersi dall'infliggere alla resistente una sanzione pecuniaria giusta l'art. 44 LE, gli atti le sono stati ritornati per procedere in tale senso.
C. Avverso tale risoluzione __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. Lamenta una violazione del diritto di essere sentita, in quanto il Consiglio di Stato non ha esperito il sopralluogo da essa richiesto. Sostiene che il manufatto violerebbe sia l'altezza massima consentita per le opere accessorie sia le distanze da confine. Violazione quest'ultima che le imporrà un maggiore arretramento qualora in futuro volesse edificare ulteriormente la propria particella. Non si tratterebbe di una costruzione accessoria, ma di un locale abitativo che sporge illecitamente sul fondo della ricorrente. Il provvedimento di ripristino sarebbe inoltre giustificato vista la malafede della resistente che ha iniziato i lavori senza essere in possesso della licenza edilizia. Né la misura sarebbe sproporzionata da un punto di vista economico, ritenuto che l'opera è stata edificata in buona parte dal marito.
D. All'accoglimento del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, che si è riconfermato nelle tesi contenute nella risoluzione impugnata. Ad identica soluzione è giunta __________ con delle argomentazioni, di cui si dirà all'occorrenza in seguito. Il municipio di __________ si è rimesso al giudizio di questa corte.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 LE. L'impugnativa, tempestiva (art. 46 PAmm) e presentata da una persona legittimata a ricorrere, è ricevibile in ordine.
2. La ricorrente chiede che venga esperito un sopralluogo per verificare la destinazione del manufatto e la sua altezza.
2.1. La procedura amministrativa cantonale è retta dal principio inquisitorio (cfr. art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo principio l'autorità amministrativa deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare la decisione ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie confrontando accuratamente i contrapposti interessi (DTF 104 Ia 212), senza essere peraltro vincolata dalle domande delle parti. In quest'ambito, all'autorità spetta la facoltà di procedere al cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove, rinunciando a quelle offerte dalle parti la cui assunzione non condurrebbe verosimilmente ad alcun nuovo chiarimento rilevante per il giudizio (DTF 109 II 398, 106 Ia 162, 104 V 210; Rep. 1980 p. 7; Borghi, GAT, N. 364). In base alla valutazione anticipata delle prove esibite l'autorità amministrativa può quindi rifiutarsi di assumere quelle considerate ininfluenti, ma deve darne ragione nel proprio giudizio (RDAT II-1994 N. 50, 1990 N. 43).
2.2. Apprezzando anticipatamente le prove offerte, la richiesta formulata dalla ricorrente non viene accolta. La situazione dei luoghi oggetto della contestazione emerge infatti con sufficiente chiarezza dai piani, dalle fotografie presenti nell'incarto e dagli accertamenti esperiti dall'ufficio tecnico comunale di __________.
Il gravame può dunque essere evaso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.3. Ne discende che anche il procedere del Governo è immune da rimproveri, avendo motivato esaurientemente il suo rifiuto ad assumere le prove offerte (cfr. decisione 1. dicembre 1999 del Consiglio di Stato, consid. 1, pag. 4).
3. Giusta l'art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1 ). Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità (cpv. 2).
Il principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979, n. 77; A. Scolari, Commentario alla LALPT, LE e LAC, Cadenazzo 1996, n. 1277 ad art. 43 LE). Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (DTF 100 I a 348).
Non tutte le violazioni materiali richiamano comunque l'adozione di misure di ripristino. Eccezioni si giustificano soprattutto per tenere conto del principio di proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al principio di proporzionalità.
Ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE).
4. 4.1. Va innanzitutto osservato che sono improponibili le contestazioni sollevate dalla ricorrente in merito alla destinazione ed alla distanza dal confine, ritenuto che la licenza edilizia 20 giugno 1997 non è mai stata impugnata ed è dunque cresciuta in giudicato (cfr. sentenza 30 giugno 1998 di questo tribunale, pag. 6). Sotto tale punto di vista l'opera è stata eseguita secondo i piani approvati.
4.2. Il manufatto non è invece conforme al diritto materialmente applicabile (art. 29 lett. b NAPR), in quanto supera l'altezza massima consentita per le costruzioni accessorie. Dagli schizzi in atti risulta che tale misura è superata in modo crescente lungo 2,68 m della facciata dell'edificio rivolta verso il fondo della ricorrente, fino ad un massimo di 25 cm (sentenza 30 giugno 1999 di questo tribunale). La ricorrente sostiene che il sorpasso sarebbe di m 1,58 (ricorso pag. 3) o di "quasi un metro, al colmo" (cfr. ricorso pag. 6 e 7). Essa dimentica tuttavia che determinante è l'altezza misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda e non al suo colmo (cfr. art. 40 cpv. 1 LE). Non vi è inoltre motivo di dubitare dell'esattezza delle misure accertate da un tecnico dell'ufficio comunale in occasione dei sopralluoghi del 13 giugno 1997 e 7 agosto 1997
L'abuso è di un certo rilievo dal profilo dell'interesse pubblico, considerato che la resistente ha agito in malafede, iniziando i lavori senza attendere lo scadere del termine di pubblicazione ed edificando uno zoccolo alto sino a 115 cm invece di 85 cm come autorizzato. L'insorgente ha tempestivamente protestato per l'altezza eccessiva della costruzione.
L'ordine di ripristino auspicato da quest'ultima appare tuttavia sproporzionato per rapporto agli ingenti costi che comporterebbe ed al beneficio che essa ne trarrebbe. Il manufatto si presenta infatti come una solida costruzione in muratura con un tetto in tegole a doppia falda che poggia su una struttura in legno. Per ridurre la sua altezza in modo da rientrare nei limiti ammessi, si dovrebbe smantellare interamente il tetto, con importanti spese e senza alcun vantaggio pratico per la vicina qui ricorrente che non viene minimamente menomata nelle possibilità di edificare il suo fondo a causa del veniale abuso commesso dalla resistente.
Sulla scorta di queste considerazioni la decisione del municipio di __________ di non ordinare il ripristino della situazione conforme al diritto appare nel caso concreto sostenibile.
5. In esito alle considerazioni che precedono il giudizio governativo va confermato, siccome immune da violazione del diritto. La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm). La ricorrente rifonderà ad __________ la somma di fr. 300.-- a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm). Ritenuto che il municipio di __________ non si è avvalso del patrocinio di un avvocato, non si giustifica l'assegnazione di un'indennità per titolo di ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 43, 44 e 46 LE; 1 segg. PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 500.-- sono poste a carico dell'insorgente, che rifonderà ad __________ la somma di fr. 300.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria