Incarto n. 52.1998.00264
Lugano 13 novembre 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 21 settembre 1998 di
__________ patrocinato da: avv. __________
contro
la decisione 2 settembre 1998 (no. 3986) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 10 febbraio 1998 con la quale il municipio di __________ ha inflitto a __________ una sanzione pecuniaria di fr. 1'300.per interventi edili abusivi al mapp. __________ RF di __________ posto al di fuori della zona edificabile;
viste le risposte:
- 28 settembre 1998 del municipio di __________;
- 30 settembre 1998 del Consiglio di Stato;
- 8 ottobre 1998 di __________ - 2 ottobre 1998 del Dipartimento del territorio, servizi generali;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 14 ottobre 1992 __________, proprietario del mapp. __________ di __________ posto al di fuori della zona edificabile, ha notificato al locale municipio l'intenzione di procedere alla sostituzione della struttura portante la copertura del ripostiglio al sub. B del fondo, crollata l'inverno precedente.
Il Dipartimento del territorio ha autorizzato l'intervento il 13 gennaio 1993, mentre l'esecutivo comunale ha rilasciato la licenza edilizia in data 4 febbraio 1993 senza procedere alle pubblicazioni di rito ed avvisare i vicini. Nel permesso si avvertiva che lo stesso aveva valore solo per la sostituzione del tetto, escluso ogni altro lavoro senza la preventiva autorizzazione delle competenti autorità cantonali e comunali.
B. Constatata l'esecuzione di interventi difformi da quelli autorizzati (ovvero la sostituzione della vecchia baracca con una struttura di altezza e forma dissimili dalla precedente), nel mese di luglio 1993 il municipio di __________ ha dapprima intimato un ordine di sospensione dei lavori, indi li ha lasciati continuare indicando con precisione al proprietario come avrebbe dovuto portare a compimento l'opera, che in quel momento si configurava alla stregua di una tettoia in eternit sorretta da sei pilastri. Per finire, il 26 ottobre 1993 ha inflitto a __________ una multa di fr. 200.-.
C. L'8 gennaio 1997 __________, proprietaria del mapp. __________ di __________ da tempo in lite con il vicino __________, ha inoltrato un'istanza di intervento alla Sezione degli enti locali denunciando gli abusi edilizi commessi al confinante mapp. __________.
A seguito di ripetute pressioni esercitate dall'autorità di vigilanza, il municipio di __________ ha quindi invitato __________ a presentare una domanda di costruzione in sanatoria. Nell'impossibilità di ottenere la documentazione richiesta, l'esecutivo ha sottoposto gli atti in suo possesso al Dipartimento del territorio, che il 23 dicembre 1997 ha reso il proprio avviso annotando che l'opera realizzata non avrebbe comunque potuto essere autorizzata a posteriori siccome contraria agli art. 24 LPT e 75 LALPT.
Dopo ulteriori vicissitudini che qui non occorre evocare nel dettaglio, con risoluzione 10 febbraio 1998 avallata dalla Sezione della pianificazione urbanistica e dalla Sezione degli enti locali il municipio di __________ ha irrogato a __________ una sanzione pecuniaria ex art. 44 LE di fr. 1'300.-.
D. Per motivi e fini diametralmente opposti il destinatario del provvedimento e __________ hanno impugnato tale decisione innanzi al Consiglio di Stato, che il 2 settembre 1998 ha respinto entrambi i gravami.
Accertata la sussistenza di una violazione materiale della legge in relazione al solo innalzamento della costruzione, l'autorità di ricorso di prime cure ha ritenuto in sostanza che la misura adottata dall'esecutivo comunale fosse giustificata e ossequiosa del principio di proporzionalità.
E. Avverso il predetto giudizio governativo __________ insorge ora innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando la revoca della licenza edilizia 4.2.1993, la demolizione del sub. B del mapp. __________, la conferma della multa di fr. 1'300.- applicata dal municipio di __________ e il riconoscimento di un'indennità di ripetibili di fr. 7'000.-.
Evocati gli aspetti salienti della fattispecie ed evidenziate le infrazioni alla legge edilizia commesse dal vicino __________, così come le reiterate violazioni delle norme di procedura e del diritto di essere sentito poste in essere dal municipio di __________, la ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di essersi pronunciato solo sulla sanzione pecuniaria inflitta al vicino e di aver trascurato il tema di fondo concernente la demolizione di quanto costruito abusivamente. A mente dell'insorgente, per ripristinare una situazione conforme al diritto l'autorità comunale avrebbe dovuto ordinare lo smantellamento di tutta la baracca previa revoca della licenza edilizia concessa il 4 febbraio 1993.
F. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, il quale sollecita la conferma della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il vicino resistente ed il municipio di __________, avversando partitamente le tesi della ricorrente con argomenti che saranno ripresi - per quanto necessario - in appresso.
I servizi generali del Dipartimento del territorio propongono anch'essi la reiezione del ricorso, pur rimettendosi al giudizio di questo Tribunale.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dell'insorgente e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 21 e 45 LE, nonché 43 e 46 PAmm.
Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti senza procedere all'esperimento del sopralluogo sollecitato dall'insorgente, insuscettibile di procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio. L'attuale situazione dei luoghi emerge peraltro con sufficiente chiarezza dalla planimetria e dalle fotografie prodotte dalle parti (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. La materia del presente contendere consiste nel sapere se l'abuso edilizio commesso da __________ allorquando ha ricostruito il sub. B del mapp. __________ aumentandone l'altezza impone la demolizione dell'intero manufatto come preteso dalla ricorrente __________. Provvedimento, questo, che presuppone notoriamente l'esistenza di una violazione materiale del diritto non sanabile mediante rilascio di un permesso a posteriori.
In via preliminare mette conto osservare che il 4 febbraio 1993 __________ ha ottenuto dalle competenti autorità cantonali e comunali l'autorizzazione di sostituire il tetto del ripostiglio che era precipitato durante l'inverno. La licenza è stata invero rilasciata in spregio manifesto del diritto di essere sentito della vicina __________, ma questo vizio non può giustificare la revoca invocata dall'insorgente stante la conformità del permesso con il diritto edilizio materialmente applicabile (STA 30 settembre 1999 in re __________). In effetti, l'intervento, circoscritto alla sostituzione del tetto crollato, poteva rientrare ancora nel novero di quelli ammissibili in forza dell'art. 76 LALPT, norma che a determinate condizioni consente la ricostruzione di edifici posti al di fuori della zona edificabile andati distrutti o demoliti.
Il resistente non si è tuttavia limitato a rifare il tetto conformemente all'autorizzazione ricevuta, ma previa demolizione del manufatto restante o comunque non impedendone il crollo ha ricostruito interamente la baracca e ampliato la sua volumetria mediante un aumento dell'altezza. A prescindere dalle note e flagranti violazioni procedurali poste in essere dal resistente e dal municipio di __________, occorre quindi esaminare se tale opera realizzata ex novo al di fuori della zona edificabile potrebbe beneficiare di un permesso in sanatoria.
3. 3.1. Giusta l'art. 24 cpv. 1 LPT, fuori delle zone edificabili possono essere rilasciate autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione (cfr. art. 22 cpv. 2 lett. a LPT) soltanto se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile, non vi si oppongono interessi preponderanti e il fondo è urbanizzato (cfr. art. 22 cpv. 2 lett. b LPT), ovvero dotato di un'urbanizzazione adeguata alla prevista utilizzazione e alle circostanze determinanti nel singolo caso (DFGP, Commento alla LPT, N. 3 ad art. 24).
Il diritto cantonale può tuttavia permettere la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione, in quanto compatibili con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (art. 24 cpv. 2 LPT). Le eccezioni ammesse in forza di quest'ultimo disposto sono disciplinate dagli art. 74-76 LALPT.
Secondo l'art. 76 LALPT, edifici o impianti andati distrutti possono essere ricostruiti a condizione che:
· prima della distruzione l'edificio fosse utilizzato,
· vengano mantenuti volume e destinazione precedenti la distruzione, riservata la possibilità di combinare l'intervento di ricostruzione con una trasformazione parziale rientrante nei limiti dell'art. 75 LALPT,
· non vi si oppongono interessi preponderanti,
· la ricostruzione sia compatibile con le importanti esigenze della pianificazione territoriale.
Se l'opera è stata demolita occorre inoltre che la ricostruzione sia nell'interesse pubblico (art. 76 cpv. 3 LALPT).
La ricostruzione, come tale, si configura quindi alla stregua di un intervento volto a costruire ex novo un'opera edilizia identica a quella preesistente, riproducendone fedelmente le caratteristiche quantitative (dimensioni), qualitative (forma e funzione) e situazionali (ubicazione).
L'art. 75 LALPT permette a sua volta di trasformare parzialmente le costruzioni esistenti fuori della zona edificabile in contrasto con la funzione prevista per la zona di utilizzazione se l'intervento (ampliamento o cambiamento parziale di destinazione):
· viene attuato una volta tanto ("una tantum"),
· è limitato tanto dal profilo quantitativo, quanto dal profilo qualitativo, ovvero se non altera in misura significativa l'identità della costruzione preesistente,
· è indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione attuale,
· è compatibile con le importanti esigenze della pianificazione territoriale.
Per beneficiare di un'eccezione fondata sull'art. 24 cpv. 2 LPT e della relativa legislazione cantonale di applicazione, l'intervento dev'essere dunque contenuto sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo. Tale insomma da non alterare in modo significativo l'identità della costruzione originaria. Scopo delle facilitazioni rette dall'art. 24 cpv. 2 LPT è infatti soltanto quello di permettere la conservazione della sostanza edilizia esistente fuori della zona edificabile (garanzia delle situazioni acquisite). Interventi di maggiore entità ricadono invece sotto l'art. 24 cpv. 1 LPT (cfr. DFGP, op. cit., N. 29 ad art. 24; Aemisegger, Leitfaden zum RPG p. 95; DTF 110 Ib 143 consid. 3b).
3.2. In concreto, appare evidente che il controverso intervento non potrebbe essere autorizzato in base all'art. 24 cpv. 1 LPT. La costruzione di una baracca per il ricovero di roulotte o veicoli a motore al di fuori della zona edificabile non soddisfa affatto il requisito dell'ubicazione vincolata sancito dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT. Né adempie quello esatto dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LPT, atteso che alla realizzazione di un simile manufatto si oppongono interessi preponderanti legati all'esigenza di proteggere la natura ed il paesaggio, così come alla necessità di salvaguardare il più possibile l'integrità del territorio e la sua pianificazione.
Gli art. 24 cpv. 2 LPT e 76 LALPT non sono d'altronde applicabili alla fattispecie, stante la sussistenza degli interessi preponderanti contrari dinanzi evocati e l'assoluta mancanza di un interesse pubblico che giustifichi la demolizione e la susseguente ricostruzione di una rimessa fuori dalla zona edificabile.
Quanto all'ampliamento, non era affatto indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione della costruzione e quindi non avrebbe mai potuto essere approvato in base all'art. 75 LALPT.
Assodato che il proprietario del mapp. __________ si è scostato dal permesso concessogli e che l'opera realizzata non potrebbe essere posta al beneficio di un'autorizzazione in sanatoria siccome contraria al diritto materiale, resta da valutare se il municipio di __________ avrebbe dovuto ordinarne la rimozione o poteva limitarsi ad infliggere un provvedimento sostitutivo, ovvero la controversa sanzione pecuniaria.
4. 4.1. Ai sensi dell'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Il principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (Scolari, Commentario, N. 1277 ad art. 43 LE; RDAT 1979 n. 77). Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (DTF 100 Ia 348).
Non tutte le violazioni materiali richiamano comunque l'adozione di misure di ripristino. Infrazioni di minima entità e senza rilevanza per l'interesse pubblico o per quello del vicino possono essere eccezionalmente tollerate quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al principio di proporzionalità. Allo scopo di evitare che in questi casi l'autore dell'abuso ne tragga profitto, il legislatore ticinese ha previsto che la misura del ripristino venga sostituita da una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica ritrattone (art. 44 LE). Come ben si evince dal testo di legge, la sanzione pecuniaria è applicabile soltanto nei casi in cui la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata (Scolari, op. cit., N. 1317 ad art. 44 LE). Non è quindi un'alternativa alla demolizione, ma soltanto un provvedimento volto ad evitare che il proprietario di opere abusive che devono essere tollerate per motivi di proporzionalità tragga un vantaggio illecito dall'abuso perpetrato.
4.2. Nel caso di specie __________ ha agito in mala fede. L'esplicita avvertenza contenuta nella licenza edilizia comunale del 4 febbraio 1993 esclude che il resistente potesse ritenersi legittimato a demolire o a lasciar crollare la baracca per poi ricostruirne una nuova di altezza maggiore senza alcuna autorizzazione. Sotto questo specifico aspetto, il fatto che una volta scoperto il resistente abbia portato a compimento l'opera seguendo fedelmente le modalità costruttive impostegli dal municipio non consente di pervenire a valutazioni diverse.
D'altra parte, la nuova costruzione si pone in contrasto stridente con le norme che regolano l’attività edilizia al di fuori delle zone edificabili. Considerata la natura e l'ampiezza delle difformità riscontrate, la violazione non può certamente essere definita di trascurabile entità, ma risulta per contro grave ed insanabile. Essa si avvera peraltro rilevante dal profilo dell’interesse pubblico e particolarmente significativa per la vicina, che ha più volte sollecitato il ripristino di una situazione conforme al diritto. L'atteggiamento assunto dal municipio nei confronti del resistente non permette a quest'ultimo di richiamarsi con successo al principio della buona fede per ottenere un permesso in contrasto con il diritto materiale. L'applicazione di tale principio non può invero pregiudicare i diritti della ricorrente.
È pertanto a torto che l'autorità comunale ha inflitto una semplice sanzione pecuniaria invece di ordinare la demolizione dell'opera realizzata abusivamente come impone l'art. 43 LE.
Dal profilo della proporzionalità, nulla osta all'adozione di un siffatto provvedimento, l'unico veramente idoneo a ripristinare una situazione conforme al diritto. L'intervento può essere attuato in poco tempo, con una spesa contenuta e non comporta particolari difficoltà di ordine tecnico.
5. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va accolto, annullando la decisione 10 febbraio 1998 del municipio di __________ ed il giudizio governativo 2 settembre 1998 che la conferma. Gli atti sono ritornati al municipio affinché ordini la demolizione della baracca al sub. B del mapp. __________ di __________.
La tassa di giustizia e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza del resistente (art. 28 e 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 4 Cost.; 24 LPT; 75, 76 LALPT; 21, 43, 44, 45 LE; 18, 28, 31, 43, 46 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza sono annullate:
1.1. la decisione 2 settembre 1998 (no. 3986) del Consiglio di Stato;
1.2. la risoluzione 10 febbraio 1998 del municipio di __________.
2. Gli atti sono ritornati al municipio di __________ affinché ordini la demolizione della baracca al sub. B del mapp. __________.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del resistente __________, con l'ulteriore obbligo di rifondere alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili di entrambe le sedi.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario