Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2020 158 Entscheid vom 21. Dezember 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident lic.iur. Karl Gasser, Richter Monica Huber-Landolt, Richterin MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen 1. Amt für Migration (AfM), Steistegstrasse 13, Postfach 454, 6431 Schwyz, 2. Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1260, 6431 Schwyz, Vorinstanzen, Gegenstand Ausländerrecht (Widerruf Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA; Wegweisung)
2 Sachverhalt: A. A.________ (Jg. 1955; kroatischer Staatsangehöriger) reiste am 9. Februar 1999 in die Schweiz ein. Er ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeit bis 8. Juni 2022. B. Nachdem das Amt für Migration (AfM) A.________ am 26. August 2019 eröffnete, den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung in Erwägung zu ziehen, und er sich hierzu am 10. September 2019 äusserte, verfügte das AfM am 18. September 2019 was folgt: 1. Die Aufenthaltsbewilligung von A.________, geb. ____ 1955, Kroatien, mit Gültigkeit bis zum 8. Juni 2022, wird per sofort widerrufen. 2. A.________ wird aus der Schweiz weggewiesen und hat das Land bis spätestens 4 Wochen nach Rechtskraft dieser Verfügung zu verlassen. 3.-5. (Kosten, Rechtsmittelbelehrung, Zustellung) C. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 9. Oktober 2019 fristgerecht Beschwerde beim Regierungsrat, der sie mit RRB Nr. 584/2020 vom 18. August 2020 unter Kostenfolge zulasten von A.________ abwies. D. A.________ erhebt gegen RRB Nr. 584/2020 am 10. September 2020 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde mit den Anträgen: 1. Der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und das Verfahren betreffs Widerrufes meiner Aufenthaltsbewilligung infolge Gegenstandslosigkeit und fehlender kantonaler Zuständigkeit abzuschreiben. Eventualiter sei von einem Widerruf meiner Aufenthaltsbewilligung abzusehen. 2. Die Wegweisung gemäss Verfügung des kantonalen Amtes für Migration vom 18. September 2019 sei aufzuheben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Zudem stelle ich folgendes Gesuch: Es sei mir für dieses Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. E. Mit Vernehmlassung vom 23. September 2020 beantragt das Sicherheitsdepartement, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen. Das AfM beantragt mit Vernehmlassung vom 8. Oktober 2020, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Verfahren einzustellen, da der weitere Aufenthalt des
3 Beschwerdeführers in der Schweiz nicht mehr im Kompetenzbereich der Behörden des Kantons Schwyz liege. Am 23. Oktober 2020 nimmt der Beschwerdeführer Stellung zu den vorinstanzlichen Eingaben und bekräftigt seine Darstellung, wonach das Verfahren einzustellen ist. F. Am 20. Oktober 2020 ersucht das Gericht das Migrationsamt des Kantons Zürich um Auskunft bezüglich der Umstände des erfolgten Kantonswechsels sowie der Praxis des Kantons Zürich hinsichtlich Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA. Mit Schreiben vom 19. November 2020 beantwortet das Migrationsamt des Kantons Zürich die gestellten Fragen. Die Parteien nehmen hierzu nicht Stellung. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Der Regierungsrat stellte im angefochtenen RRB fest, das letzte Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers habe fünf Monate gedauert und sei auf den 31. Dezember 2017 beendet worden. Am 2. November 2018 habe er sich beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) gemeldet und bei der Anmeldung vermerkt, er wolle/könne keine Arbeitslosenentschädigung beziehen. Per 31. Mai 2019 sei er aufgrund seines Rentenvorbezuges beim RAV wieder abgemeldet worden. Der Beschwerdeführer sei somit seit Ende Dezember 2017 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Daraus folge, dass sein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäss Art. 61a Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) vom 16. Dezember 2005 spätestens sechs Monate nach dem unfreiwilligen Stellenverlust und damit am 30. Juni 2018 erloschen sei (angefochtener RRB Erw. 3.1). Folglich sei der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung allerspätestens ab dem 1. Juni 2019 zulässig (angefochtener RRB Erw. 3.2). Der Beschwerdeführer verfüge sodann aus keiner anderen Bestimmung über einen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz. Entsprechend sei er aus der Schweiz wegzuweisen, da dies im konkreten Fall auch verhältnismässig und dem Beschwerdeführer die Rückkehr in sein Heimatland zumutbar sei (angefochtener RRB Erw. 8). In der Folge bestätigte der Regierungsrat den Bewilligungswiderruf des AfM sowie die Wegweisung. 1.2 Der Beschwerdeführer trägt vor Verwaltungsgericht in der Hauptsache vor, er wohne seit dem 1. Juli 2020 in B.________, Kanton Zürich. Trotz des pendenten Widerrufsverfahrens habe ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich am 15. Juli 2020 eine neue bis 8. Juni 2022 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt bzw.
4 habe es ihm einen entsprechenden Ausweis ausgestellt. Damit aber entfalle die Zuständigkeit des Kantons Schwyz für den Widerruf. Er wohne nicht im Kanton Schwyz und verfüge über keine Aufenthaltsbewilligung des Kantons Schwyz, die widerrufen werden könnte. Das Verfahren sei daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Da er nun zudem über eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons Zürich verfüge, sei für den Kanton Schwyz der Wegweisungsgrund mangels Aufenthaltstitels nicht mehr gegeben, weswegen die Wegweisung, welche für die ganze Schweiz gelte, aufzuheben sei. 1.3 Gemäss Sicherheitsdepartement tritt mit Einleitung des Widerrufsverfahrens Litispendenz ein; sei die örtliche Zuständigkeit einmal begründet, könne sie im Laufe des Verfahrens nicht mehr geändert werden. Bei Einleitung des Widerrufverfahrens habe der Beschwerdeführer Wohnsitz im Kanton Schwyz gehabt; die Schwyzer Behörden seien für die Verfahrenseinleitung zuständig gewesen und seien aufgrund der Litispendenz weiterhin zuständig. Das Migrationsamt Zürich hätte nach Darstellung des Sicherheitsdepartementes gar keine Bewilligung erteilen können bzw. hätte es das Verfahren sistieren müssen. Im Zeitpunkt des Regierungsratsentscheides habe der Regierungsrat mangels Information durch den Beschwerdeführer auch keine Kenntnis vom Kantonswechsel gehabt. Im Falle einer Beschwerdegutheissung seien daher die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. 1.4 Gemäss AfM ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdeführer habe sich am 30. Juni 2020 beim Einwohneramt der Gemeinde C.________ abgemeldet und sei nach B.________ gezogen. Das Migrationsamt habe am 15. Juli 2020 die Aufenthaltsbewilligung mutiert und dem Beschwerdeführer einen Ausländerausweis mit Wohnsitz Kanton Zürich ausgestellt. Am 15. Juli 2020 sei damit die Kompetenz für den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers auf den Kanton Zürich übergegangen. 2.1 Anwesenheitsbewilligungen gelten ausschliesslich für das Gebiet desjenigen Kantons, der sie ausgestellt hat. Innerhalb dieses Kantons kann die ausländische Person ihren Wohnort frei wählen (Art. 36 AIG). Sie kann sodann nur von einem einzigen Kanton eine Bewilligung innehaben (Art. 66 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] vom 24.10.2007). Der Bewilligungskanton ist zuständig für die Fragen rund um die Bewilligung, die er ausgestellt hat. So namentlich auch für den Bewilligungswiderruf. Will eine ausländische Person den Wohnsitz in einen andern Kanton verlegen, benötigt sie hierzu einer Bewilligung des neuen Kantons (vgl. Art. 37 AIG). Da die ausländische Person immer nur eine Bewilligung haben kann, eine Kumu-
5 lation nicht möglich ist, erlischt mit der Erteilung der Anwesenheitsbewilligung durch den neuen Kanton die Bewilligung des alten (OFK/Migrationsrecht-Bolzli, 5. Auflage, AIG Art. 36 N 3). Mit der Bewilligung endet notwendigerweise auch die Zuständigkeit des alten Kantons für alle Fragen rund um die Bewilligung, ist diese selbst doch erloschen. Will die ausländische Person während eines laufenden Widerrufsverfahrens den Kanton wechseln, so wird der Kanton, bei dem das Gesuch zum Kantonswechsel nach Art. 37 AIG eingereicht wurde, das Verfahren in aller Regel sistieren, bis über den Widerruf rechtskräftig entschieden ist und feststeht, ob die ausländische Person über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt (vgl. Urteile BGer 2C_155/2014 vom 28.10.2014; 2C_1056/2019 vom 18.12.2019; VGE III 2017 201 vom 26.1.2018). 2.2 Vorliegend jedoch verfügt der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Diese wird nicht für das Gebiet eines Kantons ausgestellt, sondern gilt für das Gebiet der ganzen Schweiz (Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation [Verordnung über den freien Personenverkehr, VEP; SR 142.203] vom 22.5.2002). Dem entsprechend findet Art. 37 AIG auf die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA denn auch keine Anwendung (vgl. Tremp, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 36 N 8, Art. 37 N 2; OFK/Migrationsrecht-Bolzli, AIG Art. 37 N 1). Eine ausländische Person, die im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist, hat den Kantonswechsel nicht bewilligen zu lassen (vgl. auch Weisungen VEP-04/2020 II. Personenfreizügigkeit Ziff. 4.4.1). Wechselt sie den Wohnsitz in einen neuen Kanton, hat sie dies (nur, aber immerhin) zu melden, worauf ihr der neue Kanton - ohne Prüfung der Voraussetzungen eines Kantonswechsels nach Art. 37 AIG - einen neuen Ausländerausweis ausstellt. Dies ist nicht zuletzt auch eine Konsequenz der Tatsache, dass die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gemäss dem Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) zwischen der Schweiz und der EU rein deklaratorisch ist. Die Aufenthaltsrechte bestehen einerseits unabhängig vom Vorliegen einer Bewilligung; sind umgekehrt die Aufenthaltsvoraussetzungen nicht erfüllt, so wird der Aufenthalt nicht rechtmässig dadurch, dass eine Bewilligung vorliegt (BGE 141 II 1 Erw. 2.2.1; BGE 136 II 329 Erw. 2; BGE 134 IV 57 Erw. 4; VGE III 2016 87 vom 28.7.2016 Erw. 2.1; VGE III 2016 220 vom 25.4.2017 Erw. 3.1). 2.3 Gemäss Art. 25 VEP ist nach einem Kantonswechsel einer ausländischen Person mit Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für Fernhalte- und Entfernungs-
6 massnahmen der neue Kanton zuständig (vgl. auch Weisungen VEP-04/2020 II. Personenfreizügigkeit Ziff. 10.5). Unter Fernhaltemassnahmen sind behördliche Vorkehren zu verstehen, um ausländische Personen im Ausland davon abzuhalten, in die Schweiz zu gelangen (Erlass eines Einreiseverbotes nach Art. 67 AIG). Demgegenüber sind Entfernungsmassnahmen behördliche Vorkehren, die ausländische Person, die sich ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz befindet, gemäss Art. 64 ff. AIG aus der Schweiz wegzuweisen. Geregelt wird mit Art. 25 VEP somit nur die Zuständigkeit für Fernhalte und Entfernung, nicht jedoch für den Widerruf einer Bewilligung oder die Feststellung, dass ein Aufenthaltsrecht erloschen ist bzw. nicht (mehr) besteht. Wie zuvor ausgeführt, hat sich eine Person mit Aufenthaltsbewilligung gemäss AIG (nicht EU/EFTA) den Kantonswechsel bewilligen zu lassen. Ist im Zeitpunkt des Kantonswechsels ein Widerrufsverfahren hängig, so bleibt die Zuständigkeit für dieses und der 'neue' Kanton sistiert das Verfahren zur Bewilligung des Kantonswechsels. Die Bewilligung des alten Kantons bleibt damit bestehen und ebenso die Zuständigkeit, auch über mehrere Rechtsmittelinstanzen im Widerrufsverfahren zu entscheiden. Sollte der 'neue' Kanton jedoch nicht sistieren und den Kantonswechsel trotz hängigem Widerrufsverfahren bewilligen, entfällt die 'alte' Bewilligung, womit das Widerrufsverfahren gegenstandslos wird. Demgegenüber gilt eine Ausländerbewilligung EU/EFTA für das Gebiet der ganzen Schweiz und sie ist rein deklaratorisch. Die Bewilligung wird nicht kantonal ausgestellt und ein Kantonswechsel muss nicht gemäss Art. 37 AIG bewilligt werden; ausgestellt wird nach einem Wohnsitzwechsel in einen neuen Kanton einzig ein neuer Ausländerausweis. Dieser neue Kanton ist ab dem Zeitpunkt des Wechsels für die Einleitung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen zuständig, sollte kein Aufenthaltsrecht bestehen. Wurde jedoch bereits im alten Kanton ein Verfahren betreffend Widerruf oder Feststellung des Erlöschens der Bewilligung eröffnet, so wird dieses infolge Kantonswechsels nicht hinfällig. Denn die Bewilligung gilt aufgrund des Freizügigkeitsabkommens, ist deklaratorisch und wurde nicht kantonal für einen Kanton ausgestellt. Mit dem Kantonswechsel fiel keine 'kantonale' Bewilligung dahin. Damit aber bleibt im Falle einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA die Zuständigkeit beim Kanton, der ein Verfahren betreffend Entfernung (oder Fernhaltung) eingeleitet hat, bestehen, bis darüber rechtskräftig entschieden ist. Anders als bei der Aufenthaltsbewilligung nach AIG und Kantonswechsel nach Art. 37 AIG lässt der Kantonswechsel eines EU/EFTA- Aufenthaltsberechtigten die Zuständigkeit nicht dahinfallen. Diese Rechtsauffassung vertritt gemäss Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 19. November 2020 auch der Kanton Zürich (VG-act. 15). Im
7 Falle von Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA sei der Kanton zuständig, in welchem die ausländische Person im Zeitpunkt des Verfügungserlasses wohnhaft sei und diese Zuständigkeit bleibe bestehen. Zu Recht verweist das Migrationsamt des Kantons Zürich daraufhin, dass andernfalls es die ausländische Person in der Hand hätte, durch - bewilligungsfreien - Wohnortwechsel sich einem Verfahren stets entziehen zu können oder dieses zumindest zu verzögern. 2.4 Zusammenfassend bedeutet dies, dass der Kanton Schwyz für das im Kanton Schwyz eröffnete ausländerrechtliche Verfahren (ein Verfahren gilt ab dem Zeitpunkt als eingeleitet bzw. als hängig, da der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde; vgl. Urteil BGer 2C_155/2014 vom 28.10.2018 Erw. 3.2) zuständig bleibt, unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer zwischenzeitlich seinen Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hat. Damit aber erweist sich das Hauptbegehren des Beschwerdeführers, das Verfahren sei infolge fehlender kantonaler Zuständigkeit abzuschreiben, als unbegründet. 3. Im nächsten Schritt gilt es zu prüfen, ob der Bewilligungswiderruf und die Wegweisung des Beschwerdeführers rechtens sind. 4.1 Der Bestand von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem AIG. Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer mit Kroatischer Staatsbürgerschaft hinsichtlich seines Aufenthaltsrechts auf das FZA berufen kann (Art. 2 Abs. 2 AIG). Für das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers hat das AIG damit nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichende Bestimmung oder das AIG eine für ihn vorteilhaftere Regelung enthält. 4.2 Das Ziel des zwischen der Schweiz und der EU zu Gunsten ihrer Staatsangehörigen abgeschlossenen Freizügigkeitsabkommens FZA besteht unter anderem in der Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien und der Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. a und c FZA; vgl. auch Urteil BGer 2C_243/2015 vom 2.11.2015 Erw. 2.1). Das Aufenthaltsrecht wird in Anhang I FZA genauer geregelt (Art. 4 und 6 FZA). Anhang I FZA unterscheidet dabei grundsätzlich zwischen dem Aufenthaltsrecht Erwerbstätiger und deren Familienangehörigen (Art. 2 und 3 Anhang I FZA), dem Verbleiberecht nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 Anhang I FZA) sowie der Aufenthaltsregelung für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 24 Anhang I FZA). Soweit Staatsangehörige aus EU-/EFTA-Ländern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und über einen dieser Aufenthaltstitel
8 verfügen, dürfen sie sich in der Schweiz aufhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen resp. hier auch ohne Erwerbstätigkeit verbleiben. 4.3 Staatsangehörige EU/EFTA haben das Recht, sich in der Schweiz aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Sie haben ebenso das Recht, sich während eines angemessenen Zeitraumes bis sechs Monate in der Schweiz aufzuhalten, um eine Beschäftigung zu suchen (Art. 2 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA). Erwerbstätigkeit kann dabei sowohl in der Form als Arbeitnehmer (Art. 6 ff. Anhang I FZA) wie auch in der Form als Selbständiger (Art. 12 ff. Anhang I FZA) vorliegen. Rechtsprechungsgemäss kann von einem Arbeitnehmer im freizügigkeitsrechtlichen Sinne und dem damit verbundenen Status nur dann ausgegangen werden, wenn der unselbständig erwerbstätige Vertragsausländer (1) während einer bestimmten Zeit (2) Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und (3) als Gegenleistung hierfür eine Vergütung erhält (BGE 141 II 1 Erw. 2.2.3; BGE 131 II 339 Erw. 3 und 4; Urteil BGer 2C_940/2019 vom 8.6.2020 Erw. 4.2). Grundsätzlich kommt es dabei weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität der betroffenen Person an (BGE 141 II 1 Erw. 2.2.4, mit Hinweisen). Damit schliessen auch Teilzeitarbeitsverhältnisse sowie Lohnsummen unterhalb des Existenzminimums das Vorliegen eines Arbeitnehmers im Sinne des FZA nicht aus. Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und in einer Gesamtbewertung allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Es ist dabei auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (siehe zum Ganzen BGE 141 II 1 Erw. 2.2.4 S. 6, mit zahlreichen Hinweisen; Urteil BGer 2C_617/2019 vom 6.2.2020 Erw. 3.2). Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich erweisen, begründen die Arbeitnehmereigenschaft jedoch nicht (vgl. BGE 131 II 339 Erw. 3.2 f.; Urteil BGer 2C_940/2019 vom 8.6.2020 Erw. 4.2). Das Aufenthaltsrecht von Arbeitnehmenden mit - wie vorliegend der Beschwerdeführer - Aufenthaltsbewilligung und bereits über zwölfmonatigem Aufenthalt erlischt sechs Monate nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, so erlischt das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der Entschädigung (Art. 61a Abs. 4 AIG). Die Person behält somit die Arbeitnehmerei-
9 genschaft bis sechs Monate nach der Aussteuerung (OFK-Migrationsrecht, Spescha, Art. 61a N5). 4.4 Staatsangehörige der EU/EFTA-Staaten (und ihre Familienangehörigen) haben nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib in der Schweiz (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA). Dieses Verbleiberecht wird für Arbeitnehmende in der Verordnung (EWG) 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 konkretisiert (Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA). Mit dieser Verordnung soll dem Arbeitnehmer das Recht gesichert werden, im Hoheitsgebiet des Staates, wo er erwerbstätig war und Wohnsitz hatte, zu verbleiben, sobald seine dortige Beschäftigung wegen Erreichen des Rentenalters oder dauernder Arbeitsunfähigkeit endet. Entsprechend regelt Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EWG) 1251/70 ein Verbleiberecht für den Arbeitnehmer, der zum Zeitpunkt, an dem er seine Beschäftigung aufgibt, (1) das nach der Gesetzgebung dieses Staates vorgeschriebene Alter für die Geltendmachung einer Altersrente erreicht hat, (2) dort mindestens in den letzten 12 Monaten eine Beschäftigung ausgeübt und (3) sich dort seit mindestens drei Jahren ständig aufgehalten hat. Die Berufung auf dieses Verbleiberecht gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a Verordnung (EWG) 1251/70 setzt eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus, wobei die Voraussetzung der Wohnsitzdauer nicht verlangt, dass die dreijährige Mindestdauer in der Eigenschaft als Arbeitnehmer bestanden wird; verlangt ist ein zulässiger Aufenthalt (BGE 144 II 121 Erw. 3.5.1; Urteil BGer 2C_940/2019 vom 8.6.2020 Erw. 7.1 ff.). Sind die Voraussetzungen des Verbleiberechts erfüllt, erhält der Staatsangehörige EU/EFTA eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Art. 22 VEP). 4.5 Laut Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA erhält ein EU/EFTA-Staatsbürger, der in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausübt und hier kein Aufenthaltsrecht aufgrund anderer Bestimmungen des FZA hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern er den zuständigen hiesigen Behörden den Nachweis dafür erbringt, dass er für sich selbst (und seine Familienangehörigen) über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, sodass er während seines Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss. Das Aufenthaltsrecht besteht so lange, wie die berechtigte Person unter anderem diese Bedingung erfüllt (vgl. Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Die Aufenthaltsregelung nach Art. 24 Anhang I FZA für nicht erwerbstätige Personen ist von ausreichenden finanziellen Mitteln abhängig, sodass die öffentlichen Finanzen des Aufenthaltsstaats nicht belastet werden. Dieser Regelungszweck würde vereitelt, sofern beitragsunabhängige Sonderleistungen, welche wesensgemäss die öffentlichen Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA gezählt würden. Ergänzungsleistungen werden daher der Sozial-
10 hilfe gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA gleichgesetzt. Die Erteilung der Bewilligung steht unter dieser Bedingung, weshalb sie - wenn die Bedingung nicht mehr erfüllt ist - widerrufen oder nicht mehr verlängert werden kann (vgl. Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht mit dieser freizügigkeitsrechtlichen Regelung nicht im Widerspruch, dass Ergänzungsleistungen im schweizerischen Ausländerrecht nicht zur Sozialhilfe gehören und deren Bezug daher nicht Anlass für den Widerruf oder die Nichtverlängerung einer Bewilligung sein kann (Urteil BGer 2C_218/2020 vom 15.6.2020 Erw. 4.2 mit Hinweisen). 5. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, entgegen der Darstellung der Vorinstanzen sei für das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA nicht das Erreichen des ordentlichen Rentenalters 65 massgeblich, sondern das Recht bestehe auch, wenn von der Möglichkeit der Frühpensionierung Gebraucht gemacht werde, kann ihm nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. a Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 kein genaues Altersjahr zahlenmässig nennt. Indes ist dem Regierungsrat zu folgen, wenn er festhält, aufgrund des Zwecks des Freizügigkeitsrechts und im Besonderen der einschlägigen Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 könne nur das Erreichen des ordentlichen Pensionsalters 65 gemeint sein. Die vertragliche Personenfreizügigkeit will den Erwerbstätigen (und ihren Familienangehörigen) den freien Aufenthalt ermöglichen. Muss die Erwerbstätigkeit indes unfreiwillig aufgegeben werden, soll - bei Erfüllung der Voraussetzungen ein Verbleiberecht ermöglichen, im Staat, wo gearbeitet und gewohnt wurde, wohnhaft bleiben zu können. Unfreiwillig kann die Erwerbstätigkeit dabei beendet werden etwa wegen unfall- oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit oder aber eben auch infolge Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters (vgl. Einleitung der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70). Das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben muss mithin Folge des Erreichens des Rentenalters sein (vgl. Urteil EuGH C- 257/00 i.S. Givane vom 9.1.2003 Rz. 29; vgl. auch Urteil EuGH C-32/19 i.S. AT vom 22.1.2020, wonach Art. 17 lit. a der Richtlinie 2004/38 im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 lit. a Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 eine Ausweitung dahingehend darstellt, dass sie neben der Kategorie der Arbeitnehmer, die das gesetzliche Alter zur Geltendmachung einer Altersrente erreicht haben, eine zweite Kategorie von Arbeitnehmern ausdrücklich normiert wird, für die das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im Rahmen einer Vorruhestandsregelung erfolgt. Diese Kategorie wird von der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 nicht mitumfasst). Kein Verbleiberecht geltend machen können demgegenüber Personen, die freiwillig aus dem
11 Erwerbsleben ausscheiden. Dies ist auch beim vorzeitigen Ruhestand der Fall, auch hier erfolgt die Beendigung der Erwerbstätigkeit freiwillig. Auf die Frührentner findet Art. 2 Abs. 1 lit. a Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 daher keine Anwendung. Im Übrigen kann auf die Ausführungen des Regierungsrates verwiesen werden, der hierzu auch eine Stellungnahme des SEM eingeholt hatte (vgl. Viact. IV-01). 6.1 Das ordentliche Pensionsalter 65 hat der Beschwerdeführer am 22. Mai 2020 erreicht. Es ist unbestritten, dass er jedoch bereits ein Jahr früher per 1. Juni 2019 in den vorzeitigen Ruhestand trat und damit die letzten 12 Monate vor Erreichen des ordentlichen Pensionsalters nicht erwerbstätig war (vgl. AfM-act. 130). Diese Voraussetzung gemäss Art. 4 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 lit. a Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ist damit nicht erfüllt (vgl. oben Erw. 4.4). Auch ergibt sich aus den Akten, dass die letzte Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers mehr als sechs Monate vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 18. September 2019 zurückliegt. Da gemäss Art. 61a Abs. 4 AIG das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder nach der Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung erlischt, ist auch der Aufenthaltstitel für Erwerbstätige (Art. 2 Anhang I FZA) nicht gegeben (vgl. oben Erw. 4.3). Und nachdem der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Verfügungserlasses neben der vorzeitigen Altersrente auch Ergänzungsleistungen bezieht, ist ausgeschlossen, dass er sich auf den Aufenthaltstitel als Nichterwerbstätiger berufen könnte (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. oben Erw. 4.5). 6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, in dieser Situation stehe er einzig und allein, weil er seitens der Behörden falsch beraten worden sei. So habe er sich im November 2018 beim RAV gemeldet und sei gefragt worden, ob er in den letzten 2 Jahren mindestens 12 Monate gearbeitet habe, was er - wie er heute wisse fälschlicherweise verneint habe. In der Folge sei er bei der Arbeitslosenkasse schon gar nicht angemeldet worden. Von der Arbeitsvermittlung sei er per Ende Mai 2019 abmeldet worden wegen der Frühpensionierung. Diese wiederum sei ihm durch die Fürsorgebehörde aufgetragen worden, weil eine vorzeitige Altersrente der wirtschaftlichen Sozialhilfe vorgehen müsse. All diese Entscheide habe er nicht bewusst getroffen, sondern auf Beratung / Aufforderung der Behörden hin. Zudem habe ihn keine Behörde informiert, dass er mit diesem Vorgehen sein Aufenthaltsrecht gefährde. Hätte er von diesen Zusammenhängen gewusst, wäre alles vermeidbar gewesen. 6.3 Gemäss Regierungsrat kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Dieser setze voraus, dass die zuständige Behörde eine
12 Falschauskunft erteilt habe. Anderseits hätten die Behörden nur in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich eine Pflicht, die Betroffenen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] vom 6.10.2000). Aber weder die Arbeitslosenkasse bzw. das RAV noch die Fürsorgebehörde seien zuständig, Auskünfte in ausländerrechtlichen Fragen zu erteilen. Es sei daher korrekt, dass diese hierzu gar keine Auskunft erteilt hätten. Zudem führe der Beschwerdeführer selber aus, er sei aufgrund eines Irrtums davon ausgegangen, keinen Arbeitslosentaggeld-Anspruch zu haben, weshalb auch eine Information bezüglich Aufenthaltsrecht nichts geändert hätte, da er aufgrund seines Irrtums dennoch keine Anmeldung vorgenommen hätte. Schliesslich sei nicht der Rentenvorbezug ursächlich, dass er sich nicht aufs Verbleiberecht berufen könne, sondern die Tatsache, dass er keiner Erwerbstätigkeit nachgehe resp. auch auf Arbeitssuchbemühungen verzichtet habe. Nur deswegen und nicht wegen des Rentenvorbezuges könne er die Voraussetzungen für das Verbleiberecht nicht erfüllen. Es wäre daher nicht relevant, falls ihn die Fürsorgebehörde zur Anmeldung des Vorbezugs der Altersrente aufgefordert habe. 6.4.1 Die Umstände betreffend die Arbeitslosenversicherung sind vorliegend unklar. Obwohl der Beschwerdeführer schon früh vortrug, es liege ein Missverständnis vor und das Ganze sei geleitet von Fehlinformationen und mangelnder Aufklärung, gingen die Vorinstanzen dem nicht nach. Zumindest liegen in den Unterlagen hierzu keine Akten. Nach eigener Angabe hat der Beschwerdeführer auf entsprechende Frage des RAV ausgesagt, in den vergangenen 24 Monaten nicht 12 Monate gearbeitet zu haben. Dies, weil er nicht gewusst habe, was ein Monat bedeute, wie gezählt werde. Nur deshalb sei er bei der Arbeitslosenkasse nicht angemeldet worden. 6.4.2 Nach einer Meldung des Seco, wonach der Beschwerdeführer keinen Taggeldanspruch habe, erkundigte sich das AfM am 9. Juli 2019 bei der Arbeitslosenkasse nach dem Grund, weshalb dem so sei (AfM-act. 132). Gemäss Auskunft der Arbeitslosenkasse habe der Beschwerdeführer in der Schweiz noch nie bei einer Arbeitslosenkasse Taggelder bezogen, sei noch nie angemeldet gewesen. Er habe sich am 2. November 2018 beim RAV zur Stellenvermittlung angemeldet, sei jedoch der Arbeitslosenkasse nicht gemeldet worden, "weil er kein Arbeitslosentaggeld beziehen wollte, bzw. nur zur Stellenvermittlung angemeldet sein wollte". Da er nur zur Stellenvermittlung angemeldet gewesen sei, bestehe zu ihm kein Dossier (AfM-act. 133). Diese Information bringt wenig Klarheit. Namentlich bleibt unklar, weshalb der Beschwerdeführer keinen Taggeldanspruch hatte. Sollte es zutreffen, dass er nur
13 mangels Anmeldung keinen Anspruch hatte und er der Arbeitslosenkasse allein deshalb nicht gemeldet wurde, weil er der - irrigen - Annahme war, er weise nicht genügend beitragspflichtige Monate auf, stellt sich die Frage, ob nicht hierin eine Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung der Organe der Arbeitslosenversicherung liegt. Der Beschwerdeführer hat sich unbestrittenermassen zur Stellenvermittlung angemeldet. Ob er Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat, hat weder der Beschwerdeführer noch das RAV zu beurteilen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass das RAV die Aussage des Beschwerdeführers ohne weitere Abklärung hingenommen hat und keine Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse veranlasst wurde. Kommt hinzu, dass anzuzweifeln ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt rechtsgültig auf Leistungen der Arbeitslosenkasse verzichten konnte. Grundsätzlich ist anerkannt, dass auf Sozialversicherungsleistungen verzichtet werden kann (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Der Verzicht ist schriftlich zu erklären, was vorliegend nicht zweifelsfrei feststeht (ggfs. kann die Unterzeichnung der Anmeldung zur Stellensuche auf dem RAV-Formular als solche interpretiert werden, ist doch da vermerkt, er wolle/könne keine ALE beziehen; AFM-act. 127). Ein Verzicht ist aber nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von andern Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden (Art. 23 Abs. 2 ATSG). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2018 wirtschaftliche Sozialhilfe erhielt. Die Fürsorgebehörde C.________ verfügte dabei im Sinne von Auflagen unter anderem, dass der Beschwerdeführer sich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern anmelden müsse (Beschluss Nr. 208 vom 26.11.2018; Vi-act. I-01 Beilage 4). Damit aber steht auch fest, dass der Beschwerdeführer unter diesen Umständen gar nicht rechtsgültig auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung verzichten konnte resp. sein angeblicher Verzicht nichtig war, musste doch dieser Verzicht zu Lasten der Fürsorge gehen und hatte die Fürsorgebehörde ihrerseits ein schutzwürdiges Interesse an den Taggeldzahlungen der Arbeitslosenversicherung (Urteil BGer 8C_130/2015 vom 18.6.2015 Erw. 2.2.2). 6.4.3 Wäre der Beschwerdeführer gehörig beraten worden und hätte er die Anmeldung getätigt bzw. wäre die Nichtigkeit seines allfälligen Verzichts festgestellt worden, dann wäre von Amtes wegen die Voraussetzung des Taggeldanspruches abgeklärt worden. Dass dies dem Willen des Beschwerdeführers entsprochen hätte, darf angenommen werden, nachdem er sich beim RAV gemeldet hat. Damit hat er gezeigt, dass er gewillt war, Arbeitsbemühungen zu tätigen und Arbeit zu suchen. Dass nicht gleichzeitig die Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse mit anschliessender Prüfung des Taggeld-Anspruchs von Amtes wegen veran-
14 lasst wird, ist nicht nachvollziehbar. Allerdings ergibt sich aus den Akten nicht, ob diese Situation zwischen dem RAV und dem Beschwerdeführer besprochen wurde, ob es sich um einen bewussten Entscheid des Beschwerdeführers gehandelt hat oder er über seine Rechte überhaupt nicht aufgeklärt wurde. Es würde dies aber auch nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer auf die Leistungen gar nicht verzichten konnte. 6.4.4 Wäre er korrekt über seine Rechte aufgeklärt worden und eine Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse erfolgt, so kann - aufgrund der vorliegenden Akten nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer einen Taggeldanspruch gehabt hätte und zwar bis zum Erreichen des ordentlichen Pensionsalters 65. Diesfalls hätte er sich dann auch auf das Verbleiberecht berufen können, da er bis zur Pensionierung über den Arbeitnehmerstatus verfügt hätte. Beim Vertrauensschutz geht es vorliegend damit weniger darum, ob das RAV oder die Fürsorgebehörde den Beschwerdeführer über die Folgen im Bereich Ausländerrecht hätten aufklären müssen (hierzu hält der Regierungsrat richtig fest, dass ihnen diesbezüglich keine Zuständigkeit zukommt), sondern um eine korrekte Aufklärungspflicht im Rahmen des Arbeitslosenversicherungsrechts. Bei korrekter Aufklärung wäre auch das Aufenthaltsrecht selber überhaupt kein Thema gewesen, d.h. nicht in Frage gestellt gewesen. Insofern ist die Feststellung des Regierungsrates, der Beschwerdeführer habe sich aufgrund eines Irrtums bezüglich Taggeldanspruch nicht angemeldet und hätte sich daher auch nicht angemeldet, wenn er um die Konsequenz bezüglich Ausländerrecht gewusst hätte, nicht ganz korrekt. Die Frage ist, ob nicht sein Irrtum bei pflichtgemässer Aufklärung beim RAV hätte beiseite geräumt werden können und müssen, worauf sich auch die ausländerrechtliche Frage gar nicht gestellt hätte. 6.4.5 Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist es jedoch nicht möglich, die Umstände rund um die Anmeldung zur Stellenvermittlung im Herbst 2018 zu überprüfen. Eine klare Aussage, ob der Beschwerdeführer damals korrekt beraten wurde oder nicht, ist nicht möglich. Die Sache ist daher zur weiteren Sachverhaltsabklärung ans AfM zurückzuweisen. Sollte sich weisen, dass die Nichtanmeldung bei der Arbeitslosenkasse tatsächlich auf einem Irrtum des Beschwerdeführers beruhte, der bei pflichtgemässer Aufklärung und Beratung beseitigt worden wäre, oder sein Verzicht nichtig war und hätte er bei nachfolgender Anmeldung Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt, dann dürfte sich dies unmittelbar auch auf seinen Status als Arbeitnehmer im Sinne des FZA ausgewirkt haben. Hierin wäre der Beschwerdeführer zu schützen. Sollte sich demgegenüber weisen, dass der Beschwerdeführer pflichtgemäss aufgeklärt und beraten wurde und er sich dennoch nicht bei der Arbeitslosenkas-
15 se anmelden wollte oder dass er auf Leistungen effektiv verzichten konnte (sein Verzicht nicht nichtig war), oder dass er selbst bei korrekter Anmeldung keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt hätte, da er etwa die Voraussetzungen, namentlich die notwendige Beitragszeit nicht erfüllt hat, so würde dies bestätigen, dass dem Beschwerdeführer kein Arbeitnehmerstatus mehr zukam und sein Aufenthaltsrecht erloschen ist (Art. 61a Abs. 4 AIG). Er könnte sich weder auf das Verbleiberecht noch auf ein Aufenthaltsrecht als Nichterwerbstätiger berufen, da die Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt sind (vgl. oben Erw. 4). 6.5 Damit erweist sich die Beschwerde insoweit als begründet, als der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an das Amt für Migration zurückzuweisen ist. 7. Die auf Fr. 1'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden dem Staat auferlegt. Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht keiner.
16 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Regierungsratsbeschluss Nr. 584/2020 vom 18. August 2020 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an das Amt für Migration zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden dem Staat auferlegt; auf die kantonsinterne Verrechnung wird verzichtet. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, sofern das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Bewilligungsanspruch einräumt (Art. 42 und 82ff., insbesondere Art. 83 lit. c Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann innert 30 Tagen seit Zustellung Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. 4. Zustellung an: - den Beschwerdeführer (R) - das Amt für Migration (EB) - den Regierungsrat des Kantons Schwyz - das Sicherheitsdepartement, Rechts- und Beschwerdedienst - und das Staatssekretariat für Migration, SEM, 3003 Bern (A). Schwyz, 21. Dezember 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
17 *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 19. Januar 2021