\n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz
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\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n Beschluss vom 3. Juli 2020 \n ZK2 2019 54 \n \n \n \n \n \n Mitwirkend
\n Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n In Sachen
\n A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
\n \n \n \n \n \n \n \n betreffend
\n vorsorgliche Massnahmen (Scheidungsverfahren)
\n \n \n \n (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 27. August 2019, ZES 2019 62);- \n \n \n hat die 2. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben und in Erwägung: \n 1. A.________ (nachfolgend: Berufungsführerin) und C.________ (nachfolgend: Berufungsgegner) sind die verheirateten Eltern der Kinder E.________ und F.________ (Vi-act. KB 2). Die Parteien leben seit 1. Januar 2017 getrennt (Vi-act. KB 34, Dispositiv-Ziffer 2). Mit Eheschutzentscheid vom 13. August 2018 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Affoltern Folgendes (Vi-act. KB 34): \n 1.-2. (Getrenntleben seit 1. Januar 2017) \n \n 3. (Genehmigung der Teilvereinbarung betr. elterliche Sorge, Obhut, pers. Verkehr, Wohnung, Mobiliar und Hausrat) \n \n 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge, zuzüglich Familienzulagen, zu bezahlen: \n \n Für die Gesuchsgegnerin persönlich sowie für die zwei Kinder E.________ und F.________ (zzgl. Familienzulagen): \n \n - Fr. 5’641.- rückwirkend ab 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2017; rückwirkend ab 1. September 2017 bis 28. Februar 2018 \n (davon Barunterhalt: Fr. 724.- für E.________ und Fr. 723.- für F.________; Betreuungsunterhalt: Fr. 3’790.- für F.________; Ehegattenunterhalt Fr. 404.-) \n - Fr. 5’195.- rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. August 2017 \n (davon Barunterhalt: Fr. 718.- für E.________ und Fr. 718.- für F.________; Betreuungsunterhalt: Fr. 3’270.- für F.________; Ehegattenunterhalt Fr. 489.-) \n - Fr. 5’318.- rückwirkend ab 1. März 2018, für die Dauer des Getrenntlebens \n (davon Barunterhalt: Fr. 843.- für E.________ und Fr. 642.- für F.________; Betreuungsunterhalt: Fr. 3’106.- für F.________; Ehegattenunterhalt Fr. 727.-) \n \n (monatliche Zahlbarkeit, über Mündigkeit hinaus) \n \n 5. (ausserordentliche Kinderkosten) \n \n 6.-7. (Anrechnung von Akonto-Unterhaltszahlungen und Verrechnung) \n \n 8.-12. (Herausgabe von Gegenständen, Gerichtskosten, Parteientschädigung, Mitteilung, Rechtsmittel) \n a) Am 4. Januar 2019 reichte die Berufungsführerin beim Bezirksgericht Schwyz eine unbegründete Scheidungsklage ein (angef. Verfügung, lit. A; ZEO 2019 2). Der Berufungsgegner stellte mit Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 23. Januar 2019 folgende Anträge (Vi-act. 1): \n 1. Es sei die Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Affoltern am Albis vom 13. August 2018 aufzuheben und es seien die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. Januar 2019 für E.________ und F.________ sowie die Klägerin neu festzulegen; \n \n 2. Es sei der Beklagte berechtigt zu erklären, nach durchgeführtem Beweisverfahren, mithin in Kenntnis der aktuellen finanziellen Verhältnisse der Klägerin, die Unterhaltsbeiträge zu beziffern. \n \n alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Klägerin. \n Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. März 2019 präzisierte der Berufungsgegner seine Anträge wie folgt (Vi-act. 7): \n 1. Es sei die Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Affoltern vom 13. August 2018 rückwirkend ab dem 1. Oktober 2018, eventuell spätestens per 1. Januar 2019 wie folgt abzuändern: \n \n Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag, zzgl. Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen \n \n bis zum 31. März 2019: \n CHF 2’686.00 (davon CHF 690.00 als Barunterhalt für E.________ und CHF 494.00 als Barunterhalt für F.________ sowie Betreuungsunterhalt für F.________ von CHF 1’503.00) \n \n ab dem 1. April 2019 bis zum 30. Juni 2019: \n CHF 3’532.00 (davon CHF 690.00 als Barunterhalt für E.________ und CHF 494.00 als Barunterhalt für F.________ sowie Betreuungsunterhalt von CHF 2’348.00 für F.________) \n \n ab dem 1. Juli 2019 für die Dauer des Scheidungsverfahrens: \n CHF 2’849.00 (davon CHF 890.00 als Barunterhalt für E.________ sowie CHF 216.00 Fremdbetreuungskosten für E.________, CHF 694.00 als Barunterhalt für F.________ und CHF 216.00 als Fremdbetreuungskosten für F.________ sowie CHF 432.00 als persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Gesuchsgegnerin) \n \n 2. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner die anfallenden Fremdbetreuungskosten zu belegen, andernfalls diese nicht geschuldet sind und sich der Kindesunterhaltsbeitrag entsprechend um CHF 216.00 je Kind reduzieren soll; \n \n 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsteller monatlich im Voraus (seit dem Oktober 2018) Unterhaltsbeiträge von CHF 3’181.00 überweist, welche ihm als Akontozahlug an den Unterhalt anzurechnen sind; \n \n alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin. \n Die Berufungsführerin stellte mit der Gesuchsantwort folgende Anträge \n (Vi-act. 8): \n 1 \n Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. \n \n 2 \n Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 13.8.2018 (EE170002) wie folgt abzuändern bzw. zu ergänzen: \n \n - CHF 5’982.40 ab 27.3.2019 bis sechs Monate nach Rechtskraft des Abänderungsentscheides \n (davon Barunterhalt: CHF 1’120.85 für E.________ und CHF 922.70 für F.________, Betreuungsunterhalt: CHF 1’687.85 für E.________ und CHF 1’687.85 für F.________; Ehegattenunterhalt: CHF 563.15) \n \n - CHF 5’513.35 anschliessend und für die weitere Dauer des Getrenntlebens bzw. Dauer des Scheidungsverfahrens \n (davon Barunterhalt: CHF 1’896.80 für E.________ und CHF 1’698.65 für F.________, Betreuungsunterhalt: CHF 442.85 für E.________ und CHF 442.85 für F.________; Ehegattenunterhalt: CHF 1’032.20) \n \n \n 3 \n Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Gesuchstellers. \n Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest \n (Vi-act. 6, S. 6-12). \n Am 27. August 2019 verfügte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz was folgt (Vi-act. 24): \n 1. Das Eheschutzurteil vom 13. August 2018 des Bezirksgerichts Affoltern am Albis (Verf. Proz. Nr. EE170002-A/U/nh) wird in Ziff. 4 aufgehoben und der Gesuchsteller wie folgt zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen, zuzüglich allfälliger Kinder-, Familien- und/oder Ausbildungszulagen, und Unterhaltsbeiträgen für die Gesuchsgegnerin persönlich, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, verpflichtet: \n \n 1.1 rückwirkend ab 1. Februar 2019 bis 31. März 2019: \n für E.________: Fr. 1’745.00 (Barunterhalt Fr. 790.00; Betreuungsunterhalt Fr. 955.00) \n für F.________: Fr. 1’545.00 (Barunterhalt Fr. 590.00; Betreuungsunterhalt Fr. 955.00). \n für die Gesuchsgegnerin persönlich Fr. 0.00 \n \n 1.2 rückwirkend ab 1. April 2019 bis 30. April 2019: \n für E.________: Fr. 1’865.00 (Barunterhalt Fr. 850.00; Betreuungsunterhalt Fr. 1’015.00) \n für F.________: Fr. 1’665.00 (Barunterhalt Fr. 650.00; Betreuungsunterhalt Fr. 1’015.00) \n für die Gesuchsgegnerin persönlich Fr. 120.00 \n \n 1.3 rückwirkend ab 1. Mai 2019 bis 30. November 2019: \n für E.________: Fr. 1’640.00 (Barunterhalt Fr. 875.00; Betreuungsunterhalt: Fr. 765.00) \n für F.________: Fr. 1’440.00 (Barunterhalt Fr. 675.00; Betreuungsunterhalt: Fr. 765.00) \n für die Gesuchsgegnerin persönlich Fr. 115.00 \n \n 1.4 ab 1. Dezember 2019 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens: \n für E.________: Fr. 1’285.00 (Barunterhalt Fr. 1’285.00; Betreuungsunterhalt Fr. 0.00) \n für F.________: Fr. 1’085.00 (Barunterhalt Fr. 1’085.00; Betreuungsunterhalt Fr. 0.00) \n für die Gesuchsgegnerin persönlich Fr. 450.00 \n \n 2. (Abweisung Antrag Fremdbetreuungskosten) \n \n 3. (Anrechnung bezahlter Unterhaltsbeiträge und Vormerknahme Bezahlung) \n \n 4.-7. (Gerichts- und Parteikosten, Rechtsmittel, Zustellung) \n b) Dagegen erhob die Berufungsführerin am 9. September 2019 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): \n 1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte – in Abänderung von Ziff. 4 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 13.8.2018 (Proz.-Nr. EE 170002) – zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt der beiden Kinder E.________ und F.________ und an ihren persönlichen Unterhalt folgende Unterhaltsbeiträge, zzgl. allfällige Kinder-/Familien- und/oder Ausbildungszulagen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen: \n \n a) Ab 1.2.2019 bis 31.3.2019: \n \n - für E.________: CHF 2’548.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’175.00; Betreuungsunterhalt: CHF 1’373.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für F.________: CHF 2’348.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 975.00; Betreuungsunterhalt: CHF1’373.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für die Berufungsklägerin: CHF 670.00, eventuell die Differenz \n zwischen dem Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 5’566.00 und den effektiv zugesprochenen Kindesunterhaltsbeiträgen \n \n b) Ab 1.4.2019 bis 30.4.2019: \n - für E.________: CHF 2’628.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’255.00; Betreuungsunterhalt: CHF 1’373.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für F.________: CHF 2’428.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’055.00; Betreuungsunterhalt: CHF1’373.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für die Berufungsklägerin: CHF 830.00, eventuell die Differenz \n zwischen dem Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 5’886.00 und den effektiv zugesprochenen Kindesunterhaltsbeiträgen \n \n c) Ab 1.5.2019 bis 30.11.2019: \n - für E.________: CHF 2’332.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’383.00; Betreuungsunterhalt: CHF 949.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für F.________: CHF 2’132.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’183.00; Betreuungsunterhalt: CHF 949.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für die Berufungsklägerin: CHF 1’126.00, eventuell die Differenz \n zwischen dem Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 5’590.00 und den effektiv zugesprochenen Kindesunterhaltsbeiträgen \n \n d) Ab 1.12.2019 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens: \n - für E.________: CHF 2’135.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’835.00; Betreuungsunterhalt: CHF 300.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für F.________: CHF 1’845.00 \n (wovon Barunterhalt: CHF 1’545.00; Betreuungsunterhalt: CHF 300.00), zzgl. etwaige Kinder-/Ausbildungs-/Familienzulagen \n - für die Berufungsklägerin: CHF 1’370.00, eventuell die Differenz \n zwischen dem Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 5’350.00 und den effektiv zugesprochenen Kindesunterhaltsbeiträgen \n \n 2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. \n \n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten, sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren. \n Mit Berufungsantwort vom 23. September 2019 beantragte der Berufungsgegner die vollumfängliche Abweisung der Berufung, einschliesslich Eventualantrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsführerin (KG-act. 6). \n Die Parteien nahmen am 14. November 2019 (Berufungsführerin, KG-act. 12) bzw. am 12. Dezember 2019 (Berufungsgegner, KG-act. 15) nochmals Stellung. \n Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 18. Februar 2020 wurden die Parteien persönlich befragt. In der Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (KG-act. 22). Der Berufungsgegner reichte am 21. Februar 2020 (KG-act. 23) und am 27. Februar 2020 (KG-act. 25) weitere Unterlagen ein. \n 2. Der Berufungsgegner macht als Abänderungsgrund für die Unterhaltsbeiträge u.a. geltend, sein Einkommen sei gesunken (Vi-act. 1). \n a) Die Vorinstanz erwog, sowohl die Änderungskündigung vom 25. September 2018 als auch der neue Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2018 seien nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den Eheschutzentscheid am 24. September 2018 erfolgt. Es bestünden keine objektiven Anhaltspunkte, dass dem Gesuchsteller der Umstand der Lohnreduktion bereits während des Eheschutzverfahrens (definitiv) bekannt gewesen sei (angef. Verfügung, E. 2.4.2). Der monatliche Lohn habe sich per 1. Oktober 2019 von Fr. 11'500.00 brutto auf Fr. 8'000.00 brutto reduziert. Diese Lohnreduktion sei weder durch eigenmächtiges noch widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten des Berufungsgegners herbeigeführt worden. Es sei erstellt, dass die Lohneinbusse aufgrund der Sanierungsbemühungen der H.________ AG habe hingenommen resp. aufgrund der Sparmassnahmen der H.________ AG habe vorgenommen werden müssen und es sich nicht um einen freiwilligen Einkommensverzicht handle (angef. Verfügung, E. 2.5.1). Die Veränderung der Einkommensverhältnisse sei wesentlich und dauerhaft. Sein Einkommen habe sich um rund 30 % reduziert, womit sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit deutlich verändert habe. Der Arbeitsvertrag sei zudem unbefristet abgeschlossen worden. Die Voraussetzungen für eine Abänderung des Eheschutzentscheides lägen damit grundsätzlich vor (angef. Verfügung, E. 2.5.2). Es sei dem Berufungsgegner nicht zuzumuten und es erscheine nicht realistisch, ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte zu verdienen. Einerseits würden solche Anstellungen überwiegend intern geregelt und somit nicht öffentlich ausgeschrieben, andererseits gebe es verhältnismässig gar nicht so viele Unternehmen in der Schweiz, welche die Malertätigkeit ausführen würden. Das Angebot sei daher sehr beschränkt. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Berufungsgegner ohne Weiteres eine Anstellung als Geschäftsleiter in einem Malerbetrieb finde, bei welcher er das vormals erzielte Einkommen generieren könnte, zumal seine Funktion als Geschäftsführer bei der H.________ AG auch auf familiären Banden beruht habe. Es sei demzufolge von seinem tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen (angef. Verfügung, E. 2.5.4). \n Die Berufungsführerin macht zusammengefasst geltend, es sei erstellt, dass der Gesuchsteller keinerlei Stellensuchbemühungen unternommen und sich nicht ansatzweise um eine entsprechend der früheren Stelle entlöhnte Anstellung bemüht habe. Er habe nicht glaubhaft machen können, dass sein Einkommen unwiderruflich gesunken sei und ihm die Erzielung des im Eheschutzverfahrens angerechneten Einkommens nicht mehr möglich sei. Keines der relevanten Kriterien lasse darauf schliessen, es sei dem Berufungsgegner nicht zuzumuten, ein höheres Einkommen zu erzielen. Dass es dem Berufungsgegner möglich und zumutbar sei, ein Einkommen in bisheriger Höhe zu erwirtschaften, zeige auch ein Blick in den statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik. Es wäre am Berufungsgegner gelegen, darzulegen, dass er sich nach der lohnmässigen Herabstufung gehörig um eine entsprechend der früheren Stelle entlöhnte Anstellung bemüht habe und dennoch nicht an die ehemaligen Lohnverhältnisse anknüpfen könne. Unrichtig sei, dass eine analoge Anstellung in einem anderen Malerbetrieb schwer zu finden sei. Die Vorinstanz verkenne, dass sich der Berufungsgegner nicht auf das Malergewerbe beschränken könne, sondern im gesamten Baugewerbe als stellvertretender Geschäftsführer eingesetzt werden könne. Dem Berufungsgegner sei unverändert ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 10‘500.00 (inkl. anteilsmässigem 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) anzurechnen (KG-act. 1, S. 6-10). \n b) In den Monaten Oktober und November 2018 erzielte der Berufungsgegner ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 7‘101.40 (exkl. 13. Monatslohn, inkl. Fr. 400.00 Kinderzulage; Vi-act. KB 4) bzw. Fr. 7‘259.85 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulage). Die Lohnabrechnung vom Dezember 2018 enthält einen Anteil des 13. Monatslohnes von Fr. 5‘000.00, sodass diese nicht repräsentativ ist (Vi-act. KB 4). Gemäss den Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2020 beträgt das aktuelle Nettoeinkommen Fr. 7‘308.45 (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulage; \n KG-act. 23/2). \n c) Bei der Festsetzung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen (BGE 143 III 233, E. 3.2; BGE 137 III 118, E. 2.3; Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2). Soweit das tatsächlich erzielte Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233, E. 3.2; Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2; BGE 137 III 118, E. 2.3; vgl. Schwander, in: Basler Kommentar zum ZGB, 5. A., Basel 2014, N 4 zu