Urteil vom 9. November 2017
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Marti
Oberrichter Kiefer
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Alain Hofer
Kläger
gegen
B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Beat Frischkopf
Beklagte
betreffend Berufsvorsorge / Invalidenrente, Rückforderung
(Klage vom 26. Februar 2016)
zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:
I.
1.
1.1 A.___ (fortan: Kläger), geb. 1968, ist gelernter [...] mit Weiterbildung zum [...] und [...] (IV-Akten / IV-Nr. 20 f.). Ab 1994 betrieb er ein eigenes Geschäft und war daneben seit 1998 mit einem Pensum von 20 % als [...] bei der C.___ AG angestellt (IV-Nrn. 20 f. + 58).
Per 1. Oktober 1991 schloss der Kläger mit der B.___ (fortan: Beklagte) eine Versicherung der gebundenen Vorsorge (Säule 3a) ab (Police Nr. [...], Beilage zur Klage / KB-Nr. 3). Die versicherten Leistungen umfassten u.a. eine jährliche Rente von CHF 18'000.00 bei Erwerbsunfähigkeit.
1.2 Am 2. August 2004 zog sich der Kläger bei einem Unfall eine offene Fraktur am rechten Unterschenkel zu (IV-Nrn. 6.25 + 6.28). In der Folge kam es zu Komplikationen, worauf am 10. Februar 2006 der Unterschenkel amputiert wurde (IV-Nr. 35 S. 7). Mit einer Prothese war der Kläger gehfähig und nahm die Arbeit in seinem Betrieb am 3. Juli 2006 mit einer Leistung von 50 % wieder auf (IV-Nr. 56).
Die IV-Stelle des Kantons Solothurn sprach dem Kläger mit den Verfügungen vom 19. November 2007 und 16. Januar 2008 per 1. August 2005 eine ganze sowie per 1. Oktober 2006 eine halbe Rente zu (IV-Nr. 76 f.). Diese wurde in der Folge mehrfach bestätigt, zuletzt am 28. Januar 2016 (IV-Nrn. 93, 115 und 128).
Die Beklagte richtete dem Kläger von August 2006 bis Dezember 2013 auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % eine Invalidenrente von jährlich CHF 9‘000.00 aus (KB-Nr. 7). Weitere Zahlungen lehnte sie ab (KB-Nr. 10 sowie Beilage zur Klageantwort / KAB-Nr. 5) und forderte für 2010 und 2012 Rentenbetreffnisse in der Höhe von CHF 18'000.00 zurück (KB-Nrn. 5 + 21).
2.
2.1 Am 26. Februar 2016 lässt der Kläger beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Klage gegen die Beklagte erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (Aktenseite / A.S. 1 ff.):
1. Es sei festzustellen, dass der Kläger der Beklagten für die Jahre 2010 und 2012 nicht CHF 18‘000.00 an erhaltenen Versicherungsleistungen zurückzuzahlen hat. Das Betreibungsamt [...] sei aufzufordern, die von der Beklagten gegen den Kläger erhobene Betreibung Nr. [...] aus dem Register zu löschen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für das Jahr 2014 die ihm zustehende (halbe) Rente in Höhe von CHF 9‘000.00 nebst Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2014 auszuzahlen (die spätere Einforderung eines höheren Rentenbetrags für das Jahr 2014, das Jahr 2015 sowie die folgenden Jahre bleibt vorbehalten).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
2.2 Die Beklagte lässt mit Klageantwort vom 5. April 2016 folgende Anträge stellen (A.S. 15 ff.):
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter: Sollte ein Teil der Forderung gutgeheissen werden können, sei der entsprechende Betrag mit der Rückforderung der Beklagten von CHF 18‘000.00 für zu viel bezahlte Renten 2010 und 2012 zu verrechnen und die Klage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
2.3 Die Parteien halten mit Replik vom 18. Mai 2016 resp. Duplik vom 28. Juni 2016 an ihren Rechtsbegehren fest (A.S. 35 ff. / 61 ff.).
2.4 Die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts holt mit Verfügung vom 14. Juli 2016 die IV-Akten des Klägers sowie die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Lebensfallund Todesfallversicherung ein (A.S. 79 f.). Der Kläger wiederum reicht am 13. Oktober 2016 ein aktuelles Arztzeugnis ein (A.S. 85 f.).
2.5 Die Vizepräsidentin teilt den Parteien am 14. November 2016 mit, es sei beabsichtigt, bei Dr. med. D.___ ein Gerichtsgutachten einzuholen (A.S. 87 f.).
Der Kläger erhebt innert Frist weder Einwände noch stellt er Zusatzfragen. Ausserdem verzichtet er auf Einsicht in die IV-Akten (s. A.S. 94). Die Beklagte reicht am 5. Dezember 2016 eine Zusatzfrage ein (deren Abweisung der Kläger am 22. Dezember 2016 beantragt, A.S. 97) und nimmt Einsicht in die IV-Akten (A.S. 93 + 96). Weiter erhebt die Beklagte am 22. Dezember 2016 Einwände gegen den vorgesehenen Experten (A.S. 99).
Die Vizepräsidentin hält mit Verfügung vom 11. Januar 2017 an Dr. med. D.___ als Gerichtsgutachter fest und nimmt die Zusatzfrage der Beklagten in den Fragenkatalog auf (A.S. 100 ff.).
Das Gerichtsgutachten ergeht am 17. Februar 2017 (A.S. 105 ff.). Die Parteien äussern sich dazu am 16. resp. 27. März 2017 (A.S. 143 ff. / 147 ff.).
2.6 Der Vertreter des Klägers reicht am 7. April 2017 eine Kostennote ein (A.S. 158 ff.). Die Beklagte äussert sich dazu am 13. April 2017 (A.S. 165). Diese Eingabe geht am 19. April 2017 zur Kenntnisnahme an den Kläger (A.S. 166), der sich in der Folge nicht dazu vernehmen lässt.
II.
1. Bei der gebundenen Vorsorge im Rahmen der Säule 3a handelt es sich um eine anerkannte und steuerlich begünstigte berufliche Vorsorgeform (s. dazu Art. 82 Abs. 2 Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge / BVG, SR 831.40, und Art. 1 Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen / BVV 3; SR 831.461.3). Im hier zu beurteilenden Fall hat der Kläger mit der Beklagten eine gebundene Vorsorgeversicherung abgeschlossen (Art. 1 Abs. 1 lit. a BVV 3).
Streitigkeiten über Ansprüche eines Versicherten aus der gebundenen Vorsorge fallen in die sachliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts als Berufsvorsorgegericht (Art. 73 Abs. 1 lit. b BVG und § 54 Abs. 1 Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Dieses ist auch örtlich zuständig: Der Vorsorgevertrag bezeichnet als Gerichtsstand u.a. den Wohnsitz des Anspruchsberechtigten in der Schweiz (Ziff. 13 Allgemeine Bedingungen der Beklagten für die Lebensfall- und Todesfallversicherung, KAB-Nr. 6). Dies ist beim Kläger [...] im Kanton Solothurn.
Im Klagebegehren Ziff. 1 wird die Feststellung beantragt, dass der Kläger der Beklagten für die Jahre 2010 und 2012 keine Rentenleistungen zurückerstatten müsse. Eine Feststellungsklage ist im Anwendungsbereich von Art. 73 BVG zulässig, sofern ein schutzwürdiges, unmittelbares und aktuelles Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der fraglichen Feststellung besteht (Isabelle Vetter-Schreiber, BVG- und FZG-Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013, Art. 73 BVG N 22 S. 277). Ein solches Interesse ist beim Kläger gegeben, da die Beklagte die Rückforderung am 9. April 2015 in Betreibung gesetzt hat. Andererseits liegt kein Fall vor, in dem die Betreibung zur Unterbrechung der Verjährung in diesem Zeitpunkt eingeleitet werden musste, bestand doch noch bis 31. Juli 2015 ein Verjährungsverzicht (KAB-Nr. 2). Auf die Klage ist daher auch unter diesem Blickwinkel einzutreten (BGE 141 III 68 E. 2.7 S. 78 f.).
2.
2.1 Die Vorsorgepolice des Klägers beinhaltet «Zusätzliche Bedingungen für die Rente bei Erwerbsunfähigkeit» (KB-Nr. 3; fortan: Bedingungen). Danach liegt Erwerbsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch objektiv feststellbarer Krankheit oder eines Unfalls ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere ihm auf Grund seiner Lebensstellung, seiner Kenntnisse und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit auszuüben, und er dadurch gleichzeitig einen Erwerbsausfall oder einen diesem entsprechenden finanziellen Nachteil erleidet (Ziff. 1.1 der Bedingungen). Eine voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit ist gegeben, wenn feststeht, dass der Gesundheitszustand des Versicherten durch die ärztliche Behandlung nicht wesentlich verbessert werden kann (Ziff. 1.3). Dabei besteht keine Bindung an den von der Invalidenversicherung festgesetzten Invaliditätsgrad, da weder die BVV3 noch die Bedingungen eine solche vorsehen (BGE 141 V 439 E. 4.2 S. 444 f.). Dies schliesst nicht aus, für die Ermittlung des Sachverhalts die Akten der Invalidenversicherung beizuziehen.
Die Wendung «dadurch gleichzeitig» in Ziff. 1.1 der Bedingungen erhellt, dass eine Arbeitsunfähigkeit für einen Anspruch auf Invalidenleistungen nicht ausreicht, vielmehr muss die gesundheitliche Einschränkung auch zu einer Erwerbseinbusse führen.
2.2 Ob die Leistungen der Beklagten ganz oder nur teilweise erbracht werden, hängt vom Grad der Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person ab: Beträgt er 66 2/3 % oder mehr, so werden die vollen Leistungen ausgerichtet (Ziff. 2.2 Abs. 2 der Bedingungen). Ist er geringer als 25 %, so besteht kein Leistungsanspruch (Ziff. 2.2 Abs. 4). Zwischen 25 und 66 2/3 % werden die Leistungen im Verhältnis zum Grad der Erwerbsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 2.2 Abs. 3).
2.3 Weder in der BVV 3 noch im Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) ist geregelt, wie die Invalidenleistungen aus einer Lebensversicherung der Säule 3a anzupassen sind, wenn sich beispielsweise der Grad der Erwerbsunfähigkeit ändert. Falls auch den konkreten Versicherungsbedingungen keine einschlägigen Bestimmungen zu entnehmen sind, rechtfertigt es sich, subsidiär und analog die in der zweiten Säule geltenden Grundsätze anzuwenden (BGE 141 V 405 E. 3.5 S. 410 f. in fine; vgl. auch BGE 141 V 439 E. 4.1 S. 444). Diese entsprechen – wiederum mangels abweichender autonomer Regelung und mit gewissen Besonderheiten – analog denjenigen gemäss Art. 17 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1; s. BGE 141 V 405 E. 3.6 S. 411 f.). Diese Bestimmung ermöglicht eine revisionsweise Rentenanpassung bei einer erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades.
Gemäss den Bedingungen der Beklagten sind ihr Änderungen des Grades der Erwerbsunfähigkeit sofort anzuzeigen (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Zuviel bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Satz 2). Diese Regelung setzt voraus, dass bei veränderter Erwerbsunfähigkeit die Leistungen angepasst werden können. Dabei wird im Unterschied zu Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht gesagt, dass die Änderung erheblich sein müsse.
3.
3.1
3.1.1 Der Suva-Kreisarzt Dr. med. E.___ hielt in seiner Stellungnahme vom 29. September 2006 (IV-Nr. 62.10) dafür, eine körperlich leichte Arbeit sei ganztags möglich, idealerweise wechselbelastend etwa 50 % gehend und stehend sowie 50 % sitzend. Abzuraten sei vom regelmässigen Heben und Tragen schwerer Lasten sowie vom Gehen auf unebenem Terrain. Eine Bürotätigkeit sei voll zumutbar.
3.1.2 Med. pract. F.___, Arzt für Allg. Medizin FMH, führte in seinem Verlaufsbericht vom 28. Mai 2007 (IV-Nr. 56) aus, die Unterschenkelamputation habe zu einer bedeutenden Verbesserung der Gehfähigkeit geführt. Heute bestünden vor allem nach mehrstündiger Belastung noch Schmerzen im rechten Knie. Sitzen sei unbeschränkt möglich. Stehen erfordere alle 30 Minuten eine kurze Sitzpause. Auf ebenem Boden sei die Gehstrecke kaum limitiert, auf unebenem Boden müsse der Kläger nach 300 m eine Pause einlegen. Das Tragen schwerer Lasten bewirke starke Schmerzen im Amputationsstumpf. Leitern könnten nur bestiegen werden, wenn beide Hände frei seien, sonst verliere der Kläger das Gleichgewicht. Die ganztägige Arbeit auf dem [...] sei möglich, doch könne der Kläger am folgenden Tag wegen der Schmerzen nur im Büro arbeiten. Wenn am Amputationsstumpf Follikulitiden und Furunkel auftreten würden, müsse die Arbeit für einige Tage ausgesetzt werden. Die Prothesenanpassung sei gelungen. Der Kläger könne stockfrei gehen. Er trainiere intensiv und sei sehr motiviert, die Arbeit in seinem Geschäft möglichst vollumfänglich wieder aufzunehmen. Die Arbeit auf dem [...], mit Treppen, Leitern, Gerüsten und unebenen Böden, stelle indes sehr hohe Anforderungen an einen unterschenkelamputierten Menschen; der Kläger benötige mehr Aufmerksamkeit und Zeit, um das Arbeitsergebnis einer gesunden Person zu erreichen. Die Leistungsfähigkeit sei nicht mehr gleich hoch wie vor dem Unfall vom 2. August 2004. Er schätze, dass der Kläger ganztags in seiner Firma arbeiten, im Moment aber nur ca. 50 % seiner früheren Leistung erbringen könne. Dies gelte seit dem 3. Juli 2006. Seither habe die Arbeitsfähigkeit nicht weiter gesteigert werden können. Der medizinische Endzustand sei erreicht.
3.1.3 Dr. med. G.___, Arzt für Allg. Medizin FMH beim Regionalen Ärztlichen Dienst der Invalidenversicherung (RAD), bemerkte in seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2007 (IV-Nr. 65 S. 2 f.), dass die angestammte Arbeit auf dem [...] zu 50 % möglich, eine angepasste Verweistätigkeit hingegen voll zumutbar sei.
3.1.4 Der Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende der IV-Stelle vom 6. Juli 2007 (IV-Nr. 69) hielt fest, vor dem Unfall am 2. August 2004 seien drei Angestellte beschäftigt worden, einer davon vollzeitlich. Seit dem Unfall führe der langjährige Angestellte die «planbaren» Aufträge aus; der Kläger helfe mit, wo dies gesundheitsbedingt noch gehe (S. 2). Er habe das Geschäft nach seinem Herzinfarkt am 8. April 2003 mit weniger Personal weitergeführt (S. 9 + 11). Gegenwärtig bestünden immer noch Probleme mit Pickeln, Fisteln und Furunkeln am Amputationsstumpf (S. 9). Die Erwerbsfähigkeit lasse sich durch Anpassung des Betriebs oder Verlagerung der Tätigkeiten im Betrieb nicht wesentlich steigern. Durch eine Betriebsaufgabe würden fünf Personen (Mitarbeiter, Temporärarbeiter, Lehrling, Sekretärin sowie die Ehefrau, S. 10 + 11) ihre Arbeit verlieren; sie sei auch im Hinblick auf das im Betrieb gebundene Kapital nicht zumutbar (S. 13).
Die Invalidenversicherung ging in der Rentenzusprache davon aus, dass ab 3. Juli 2006 in der angestammten Tätigkeit eine Leistungsfähigkeit von 50 % bestehe. Da eine Betriebsaufgabe unzumutbar sei, sei der Invaliditätsgrad auf dieser Grundlage zu berechnen (IV-Nr. 76 S. 3 f.).
Die unselbständige Erwerbstätigkeit endete mit der Kündigung durch die Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen per 30. April 2009 (IV-Nr. 94 S. 8).
3.1.5 Vor der Rentenbestätigung vom 22. März 2010 (IV-Nr. 93) holte die IV-Stelle einen Bericht von med. pract. F.___ vom 16. August 2009 ein (IV-Nr. 83). Danach lagen rezidivierende Follikulitiden und Furunkel mit / bei chronischen subkutanen Fistelgängen vor. Der Kläger könne täglich 8,5 Stunden mit halber Leistungsfähigkeit arbeiten. Der Gesundheitszustand habe sich seit dem Bericht vom 28. Mai 2007 weder relevant verbessert noch verschlechtert.
3.1.6 Die Rentenbestätigung vom 4. Januar 2013 (IV-Nr. 115) stützte sich auf folgenden Unterlagen:
· med. pract. F.___, Bericht vom 15. Oktober 2011 (IV-Nr. 108): Der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit seien seit dem Bericht vom 16. August 2009 stabil und unverändert. Die Möglichkeiten zur Verbesserung von Kraft, Ausdauer, Gleichgewicht und Geschicklichkeit seien ausgeschöpft. Es sei mit einer Persistenz der aktuellen Beschwerden zu rechnen. Druckulzera des Stumpfes seien jederzeit und lebenslang möglich, dies in erster Linie bei vergrösserter Belastung.
· Revisionsgespräch, 19. Juni 2012 (IV-Nr. 113 S. 2.): Der Kläger sei mit der neuen Prothese sehr zufrieden. Im Betrieb sollte er mehr leisten, was aber wegen des Beines nicht möglich sei. Auf den [...] stosse er an seine körperlichen Grenzen. Eine weitere Arbeitskraft wäre unbedingt erforderlich, aber finanziell nicht tragbar.
· Stellungnahme des Abklärungsdienstes, 21. Dezember 2012 (IV-Nr. 113 S. 3): Grundsätzlich sei die Situation unverändert. Der Kläger habe den Wegfall seiner Teilzeitanstellung bisher nicht kompensieren können.
3.1.7 Vor der Rentenbestätigung vom 28. Januar 2016 (IV-Nr. 128) holte die IV-Stelle einen Bericht von med. pract. F.___ vom 12. Juni 2015 ein (IV-Nr. 121). Danach sei der Endzustand seit mehreren Jahren erreicht und keine weitere Verbesserung zu erwarten. Die Arbeitsfähigkeit betrage nach wie vor 50 %.
3.1.8 Der Vertreter des Klägers teilte dem Gericht am 13. Oktober 2016 – unter Hinweis auf ein Zeugnis von med. pract. F.___ vom 20. September 2016 – mit, dass zufolge Überreizung des Beinstumpfs derzeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe.
3.1.9 Dem Gerichtsgutachten von Dr. med. D.___, Facharzt für Chirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, vom 17. Februar 2017 (A.S. 105 ff.) lassen sich folgende Diagnosen entnehmen (A.S. 129):
Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit):
Unterschenkelamputation rechts am 10. Februar 2006, prothetisch versorgt
· nach offener Unterschenkeifraktur rechts am 2. August 2004 mit nachfolgendem tiefen Wundinfekt, vielfachen Revisionen und letztendlich Ausbildung einer Infektpseudarthrose
· wiederkehrende Hautaufbrüche, Scheuer- und Druckstellen des Amputationsstumpfes bei mässiger Weichteildeckung des Stumpfes
Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit):
Keine
Der Kläger gebe an, im Dezember 2016 sei ihm ein neuer Prothesenschaft angepasst worden, den er den ganzen Tag tragen könne. Die Probleme des Stumpfes seien rückläufig. Kurze Tätigkeiten auf einer Leiter gingen, er habe jedoch Schwierigkeiten mit der Balance. Er könne nur ca. eine Stunde ununterbrochen stehen und 500 m ohne Pause gehen. Rennen etc. sei nicht mehr möglich. Er benötige wechselnde Körperhaltungen. Gegen 06:30 Uhr stehe er auf. Nach dem Frühstück erledige er in der Firma Bürotätigkeiten, mache Einsatzbesprechungen und [...]. Zwischen 12:00 Uhr und 13:00 Uhr lege er eine Mittagspause ein, anschliessend arbeite er bis 17:30 Uhr im Büro bzw. auf den [...] und akquiriere Kunden. Nach der Unterschenkelamputation sei er rasch in der Lage gewesen, mit der angepassten Prothese zu gehen. Dann seien Probleme aufgetreten, die sich nach der Epilation der Haut des Stumpfes deutlich gebessert hätten. 2016 sei das schlechteste Jahr gewesen, zwischenzeitlich habe sich die Situation merklich verbessert (A.S. 123). Er arbeite im Betrieb teils bei Reparaturen und Installationen mit, überwache die Mitarbeiter, pflege die Kundenkontakte etc. (A.S. 124). Am Arbeitsplatz sei die Belastbarkeit des rechten Beines geringer. Er könne zwar nahezu sämtliche Arbeiten erledigen, jedoch nicht so konstant und ausdauernd wie vor dem Unfall. Die Funktionseinschränkungen sehe er bei 50 %. Er könne seinen Betrieb nicht alleine führen, bei den Tätigkeiten als [...] brauche er Hilfe.
Der Zeitaufwand für das Gutachten habe 90 Minuten betragen. Der Kläger begebe sich nach der Begrüssung im Warteraum ohne Hilfsmittel, aber mit einem rechtshinkenden Gangbild in den Untersuchungsraum. Das Einnehmen der sitzenden Position gelinge ohne Zuhilfenahme der Hände. Alle Positionswechsel erfolgten ohne Schmerzäusserungen. Das Aufstehen vom Stuhl gestalte sich ohne wesentliche Einschränkung. Das Entkleiden geschehe grösstenteils im Sitzen. Der Gang auf ebener Erde sei rechtshinkend auf Grund der Prothese (A.S. 125). Der rechte Unterschenkel sei 15 cm unterhalb des inneren Kniegelenkspaltes amputiert. Es zeigten sich eine mässige Weichteildeckung mit deutlich sichtbarer Tibiavorderkante, wo die Haut getötet sei, sowie eine multiple Narbenbildung nach Druck- bzw. Scheuerstellen des Stumpfes; es bestehe weiterhin ein kleiner Hautaufbruch mit minimaler Sekretion. Der Stumpf sei nicht druckschmerzhaft. Für Phantomschmerzen gebe es keine Hinweise. Bei den Funktionsuntersuchungen würden die Stand- und Gangvarianten (wie Einbein- oder Zehenstand) mit der linken unteren Extremität altersentsprechend gut koordiniert gezeigt. Mit angelegter Prothese bestehe bezüglich des rechten Beines eine entsprechende Unsicherheit, weshalb die Funktionsuntersuchungen nicht verlangt werden könnten. Die Beweglichkeit des rechten Kniegelenks sei im Sinne eines Streckdefizits von 10° eingeschränkt. Hinter beiden Kniescheiben, rechts mehr als links, sei ein altersentsprechend normales Kniegelenkreiben zu fühlen. Gelenkergüsse seien keine vorhanden. Die Bandführung der beiden Kniegelenke sei stabil (A.S. 128).
Nach der Unterschenkelamputation rechts sei der Beschwerdeführer nur noch in der Lage, leichte körperliche Tätigkeiten auszuüben. Verrichtungen, bei denen Gang- und Standsicherheit notwendig sei, könnten ihm nicht abverlangt werden. Die Arbeiten müssten vorwiegend im Sitzen stattfinden, mit der Möglichkeit von eigengewählten Positionswechseln (A.S. 129). Gerüst- oder Leitertätigkeiten, Zwangshaltungen sowie längeres Stehen oder Gehen ohne Pausen kämen nicht in Frage. Diese Einschränkungen seien zum einen bedingt durch die – klinisch nachvollziehbare – erhebliche Unsicherheit der rechten unteren Extremität bei Tragen einer Unterschenkelprothese. Zum anderen dienten sie dem Schutz des mässig gedeckten Amputationsstumpfes vor Druck- und Scheuerstellen (A.S. 130). Der Kläger sei als selbstständig erwerbender [...] in der eigenen Firma mit nur wenigen Angestellten tätig (A.S. 130 f.). Die anfallenden Verrichtungen wie Gerüst- und Leiterarbeiten sowie Stehen oder Gehen von mehr als 60 Minuten Dauer seien nicht zumutbar. Vor dem Hintergrund der Arbeitsanamnese ergebe sich so eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in der angestammten Tätigkeit. Eine optimal leidensadaptierte Tätigkeit sei zu 100 % möglich (A.S. 131).
Der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit hätten sich gegenüber Juli 2006 nicht wesentlich verändert. Nach der Amputation sei rasch eine erfolgreiche Prothesenanpassung möglich gewesen. Die damalige Tragezeit der Prothese von zwölf bis 14 Stunden entspreche in etwa der jetzigen. Vor diesem Hintergrund sei ab Juli 2006 nachvollziehbar eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert worden. Eine leidensadaptierte Tätigkeit wiederum sei ab 3. Juli zu 100 % möglich gewesen. Unterbrechungen habe es durch die wiederkehrenden Stumpfprobleme, Hautaufbrüche und Scheuerstellen gegeben, die eine entsprechende Schonung des Stumpfes erfordert hätten. 2016 hätten sich diese Probleme verschlimmert, was Ende 2016 zu einer Anpassung des Prothesenschaftes geführt habe. Ab Anfang 2017 sei wieder von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in der bisherigen und 100 % in einer angepassten Tätigkeit auszugehen (A.S. 131 + 134). Die Prothese scheine optimal angepasst und der Zustand stabil (A.S. 133). Aber auch mit der Prothese bestünden erhebliche, nicht verbesserungsfähige Belastungs- und Funktionseinschränkungen der rechten unteren Extremität (A.S. 132 + 133). Im Verlaufe der Jahre habe sich der Kläger sicher besser an den Verlust des Unterschenkels und den Gebrauch einer Prothese angepasst, aber die spezifischen Anforderungen seiner bisherigen Tätigkeit erlaubten trotzdem keine höhere Arbeitsfähigkeit (A.S. 135). Wenn die Stumpfsituation weiterhin Beachtung finde und der Stumpf nicht überlastet werde, sei die Prognose sehr günstig, dass die vorliegende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und in einer leidensadaptierten Tätigkeit weiterhin gelte (A.S. 131).
3.2 Von einem gerichtlichen Gutachten darf nur bei zwingenden Gründen abgewichen werden (BGE 135 V 465 E. 4.4 S. 469). Das vom Versicherungsgericht eingeholte orthopädische Gutachten erfüllt die bundesgerichtlichen Anforderungen an eine beweiswertige Expertise vollumfänglich (s. dazu BGE 137 V 210 E. 2.2.2 S. 232, 125 V 351 E. 3b/bb S. 353): Es ist umfassend, indem es die für den vorliegenden Fall bedeutsamen Aspekte abdeckt. Zudem stammt es von einem unabhängigen Facharzt, welcher die Vorakten studiert, den Kläger gründlich untersucht und die Ergebnisse detailliert festgehalten hat. Die Schlussfolgerungen des Gutachters sind vor dem Hintergrund der Anamnese sowie der klinischen Befunde nachvollziehbar. Das Gerichtsgutachten besitzt daher vollen Beweiswert.
Die Einwände der Beklagten, welche ein Obergutachten verlangt, dringen nicht durch. Die Rüge, Dr. med. D.___ erläutere nicht, wieso die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit genau bei 50 % liege, verfängt nicht. Einerseits steht diese Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit in Einklang mit den früheren Feststellungen von med. pract. F.___ sowie der Dres. E.___ und G.___. Andererseits ist zu beachten, dass die ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von der Natur der Sache her unausweichlich Ermessenszüge trägt (Urteil des Bundesgerichts 9C_564/2016 vom 24. November 2011 E. 3.1). Für Zweifel besteht daher kein Anlass. Auch der Hinweis, die Suva habe ihre Taggelder per 1. November 2006 eingestellt, ist unbehelflich, denn Entscheide über UV-Taggelder präjudizieren den Entscheid anderer Versicherungen über einen Rentenanspruch nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_859/2016 vom 29. Juni 2017 E. 4.2).
Der Einwand des Klägers, das Gutachten schweige sich darüber aus, wie eine optimale leidensadaptierte Tätigkeit aussehen müsste, ist unzutreffend. Der Gutachter nennt diejenigen Verrichtungen und Abläufe, welche dem Kläger nicht mehr zumutbar sind, und hält fest, eine angepasste Arbeit müsse vorwiegend sitzend, aber mit der Möglichkeit zu Positionswechseln ausgeübt werden (s. A.S. 129 – 131). Dies genügt, um das Invalideneinkommen des Klägers zu bestimmen (s. E. II. 4.3.2 hiernach). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten sind praxisgemäss keine übermässigen Anforderungen zu stellen (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 459 f.).
3.3 Gemäss Gerichtsgutachten besteht seit dem 3. Juli 2006, nach der erfolgreichen Anpassung der Prothese, in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und in einer angepassten Arbeit von 100 %, welche nie länger unterbrochen wurde. Dies bedeutet, dass seit der Entstehung des Rentenanspruchs im August 2006 (s. KB-Nr. 7), nach Ablauf der zweijährigen Wartezeit (s. Police, KB-Nr. 3), keine wesentliche gesundheitliche Verbesserung und auch keine bessere Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung eingetreten ist, welche eine Revision der Rente erlauben würde. Der Kläger verlor jedoch 2009 seine teilzeitliche Festanstellung. Wegen seiner gesundheitlichen Einschränkung war es ihm nicht möglich, seine selbständige Erwerbstätigkeit entsprechend auszudehnen (s. dazu IV-Nr. 113 S. 3). Anlass zur Rentenrevision gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar, sondern auch, wenn sich wie hier die Auswirkungen des gleich gebliebenen Gesundheitszustands auf die Erwerbssituation ändern (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10). Liegt aber ein Revisionsgrund vor, so ist der Rentenanspruch des Klägers in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend («allseitig») zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (a.a.O. E. 2.3 S. 11). Dies bedeutet, dass auf der Basis der im Gerichtsgutachten festgestellten Arbeitsfähigkeit zu prüfen ist, ob ein Erwerbsausfall vorliegt.
4.
4.1 Für die Bestimmung des Erwerbsausfalls und damit der Erwerbsunfähigkeit des Klägers sind, analog zur beruflichen Vorsorge (s. dazu Art. 23 Abs. 1 lit. a BVG; Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 23 BVG N 15 S. 89), die in der Invalidenversicherung geltenden Regeln über die Ermittlung des Invaliditätsgrades heranzuziehen. Demnach ist das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Dieser Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz die Erwerbsunfähigkeit ergibt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 131 V 51 E. 5.1 S. 53). Validenund Invalideneinkommen sind auf zeitidentischer Grundlage zu erheben (BGE 129 V 222 E. 4.2 S. 224).
4.2
4.2.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne Gesundheitsschaden tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1 S. 53). Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom – wenn nötig der Teuerung und der Einkommensentwicklung angepassten – letzten Verdienst auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde; dieser ist. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 58 E. 3.1 S. 59; Urteil des Bundesgerichts 9C_532/2016 vom 25. November 2016 E. 3.4.1). Das Valideneinkommen von Selbstständigerwerbenden kann zumeist auf Grund der Einträge im Individuellen Konto (IK) bestimmt werden. Weist es starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2013 vom 14. November 2013 E. 2.1).
4.2.2 Seine Festanstellung mit einem Pensum von 20 % verlor der Kläger aus wirtschaftlichen Gründen, d.h. dies wäre auch ohne Invalidität geschehen. Es ist aber davon auszugehen, dass er sich wieder eine ähnliche, seinen beruflichen Kenntnissen entsprechende Arbeit gesucht und gefunden hätte. Für das entsprechende Einkommen ist an das auf dieser Basis berechnete vollzeitliche Invalideneinkommen vor dem leidensbedingten Abzug anzuknüpfen (s. E. II. 4.3.2 hiernach), d.h. dieses ist auf ein Pensum von 20 % umzurechnen:
· 2009: CHF 15'653.00
· 2010: CHF 15'525.00
· 2011: CHF 15'665.00
· 2012: CHF 14'976.00
· 2013: CHF 15'094.00
· 2014: CHF 14'947.00
4.2.3 Beim selbständigen Erwerbseinkommen ist einerseits zu beachten, dass sich das Geschäft des Klägers nach der Gründung 1994 zunächst in der Aufbauphase befand, weshalb die ersten drei Jahre auszuklammern sind. Andererseits erlitt der Kläger 2003 einen Herzinfarkt und damit eine Erwerbseinbusse, weshalb dieses Jahr ebenfalls ausser Acht zu lassen ist. In den Jahren dazwischen erzielte der Kläger gemäss IK-Auszug (IV-Nr. 59) ein durchschnittliches selbständiges Einkommen von CHF 36'179.00:
· 1998: CHF 43'400.00
· 1999: CHF 43'400.00
· 2000: CHF 40'425.00
· 2001: CHF 41'800.00
· 2002: CHF 11'869.00
Der Kläger macht wesentlich höhere Werte geltend. Zu seinen Gunsten ist vom durchschnittlichen bereinigten Einkommen der Jahre 2001 und 2002 auszugehen. Dieses beträgt gemäss einem von der Beklagten bei der H.___ AG eingeholten Gutachten vom 5. Februar 2015 (KB-Nr. 5) CHF 60'704.00. Der Experte ist dabei von den Geschäftsergebnissen des Klägers ausgegangen, hat aber in nachvollziehbarer Weise verschiedene ausserordentliche Faktoren wie Abschreibungen auf der Geschäftsliegenschaft und Gewinne aus Fahrzeugverkäufen ausgeklammert, um ein repräsentativeres Bild zu erlangen. Der Kläger vermag nicht darzutun, inwieweit dies nicht sachgerecht sein soll. Dieses Einkommen ist an die Nominallohnentwicklung im Bereich «[...]» anzupassen (Tabellen T1.1.93 [...] [2001 bis 2010] und T1.1.10 [...] [ab 2011], s. unter https://www.bfs.admin.ch/ bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnent-wicklung.html; alle Webseiten besucht am 27. September 2017):
· 2009: CHF 67'640.00
· 2010: CHF 68'139.00
· 2011: CHF 68'820.00
· 2012: CHF 69'297.00
· 2013: CHF 69'706.00
· 2014: CHF 70'047.00
4.2.4 Rechnet man die so ermittelten selbständigen und unselbständigen Einkommen zusammen, so ergeben sich für die einzelnen Jahre insgesamt folgende Valideneinkommen:
· 2009: CHF 83'293.00
· 2010: CHF 83'664.00
· 2011: CHF 84'485.00
· 2012: CHF 84'273.00
· 2013: CHF 84'800.00
· 2014: CHF 84'994.00
4.3
4.3.1 Beim Invalideneinkommen ist vorab auf folgenden Punkt einzugehen: Bevor die versicherte Person Leistungen verlangt, hat sie auf Grund der Schadenminderungspflicht alles ihr Zumutbare selber vorzukehren, um die Folgen der Invalidität bestmöglich zu mindern. Ein Rentenanspruch ist zu verneinen, wenn die versicherte Person mit einem Berufswechsel zumutbarerweise in der Lage ist, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Bei der Frage, ob die Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbar ist, sind die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie Alter, berufliche Stellung, Verwurzelung am Wohnort etc. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich. Eine Betriebsaufgabe ist nur unter strengen Voraussetzungen unzumutbar. Weder der Entschluss, die Verwertung der Arbeitskraft auf die eigene Firma zu beschränken, noch der Umstand, dass die versicherte Person dort Arbeit von einer gewissen erwerblichen Bedeutung leistet, gestatten es, einen Betrieb auf Kosten der Versicherung aufrecht zu erhalten (Urteile des Bundesgerichts 8C_372/2016 vom 29. Dezember 2016 E. 5.2.3 [in BGE 143 V 71 nicht publiziert] und 8C_413/2015 vom 3. November 2015 E. 3.3.1).
Im Lichte dieser Rechtsprechung wäre es dem Kläger zumutbar, seinen Betrieb aufzugeben und ein Arbeitsverhältnis einzugehen, sofern er dadurch einen Erwerbsausfall, der einen Anspruch auf Rentenleistungen vermittelt, vermeiden kann (s. dazu E. II. 4.3.2 hiernach). Wohl führt er sein Geschäft seit 1994 und damit seit 23 Jahren. Eine grosse Verbundenheit mit dem eigenhändig aufgebauten Betrieb vermag jedoch für sich allein keine Unzumutbarkeit der Betriebsaufgabe zu begründen. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass der Kläger über eine abgeschlossene Ausbildung nebst Weiterbildung verfügt. In einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit besteht keine Einschränkung des Arbeitspensums, keine Leistungseinbusse und auch kein besonders restriktives Zumutbarkeitsprofil, welches das Feld der möglichen Tätigkeiten stark eingrenzen würde. Hinzu kommt, dass der Kläger gegenwärtig 49 Jahre alt ist und damit noch eine beachtliche Aktivitätsdauer vor sich hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_413/2015 vom 3. November 2015 E. 3.3.2 und 9C_357/2014 vom 7. April 2015 E. 3.3). Im Übrigen stünden – was der Kläger nicht geltend macht – der Wunsch, den Betrieb dereinst an einen Nachkommen weiterzugeben, sowie Investitionen in das Unternehmen einer beruflichen Neuausrichtung nicht grundsätzlich entgegen. Auch aus Ziff. 1.1 der Bedingungen der Beklagten, welche nur der Lebensstellung, den Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Alternativätigkeiten als zumutbar ansehen, lässt sich nichts zu Gunsten des Klägers ableiten. Seine von 1998 bis 2009 im Anstellungsverhältnis ausgeübte Arbeit als [...] macht vielmehr deutlich, dass angemessene unselbständige Tätigkeiten existieren, welche auch unter diesem strengeren Blickwinkel zumutbar sind.
Zusammenfassend ist dem Kläger eine Aufgabe des Betriebs zumutbar, obwohl er damit ein gewisses Einkommen erzielt.
4.3.2 Da vom Kläger die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, er aber keiner solchen nachgeht, sind für das Invalideneinkommen die statistischen Durchschnittslöhne aus der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) heranzuziehen (BGE 126 V 75 E. 3b S. 76 f.). Angesichts der Ausbildung sowie der bis 2009 bestehenden, aus invaliditätsfremden Gründen beendeten Teilzeitanstellung ist davon auszugehen, dass sich der Kläger bei einer Betriebsaufgabe eine Ganztagsstelle im [...] suchen würde. Ein Abstellen auf den Tabellenwert «TOTAL», welcher den gesamten privaten Sektor des Arbeitsmarktes einbezieht, rechtfertigt sich mit anderen Worten nicht, weil der Kläger nicht darauf angewiesen ist, ein völlig neues Betätigungsfeld zu suchen (Bundesgerichtsurteil 9C_72/2017 vom 19. Juli 2017 E. 4.2.2).
2009: Ein Arbeitnehmer verdiente 2008 im Arbeitsmarktsegment «[...]», Anforderungsniveau 3 («Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt»), durchschnittlich CHF 6‘229.00 pro Monat, einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2008 Tabelle TA1 Ziff. [...]). Dieser Tabellenlohn beruht auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und ist auf die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit aufzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 9C_422/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 3.3), d.h. im Jahr 2008 40,9 Stunden (Tabelle «Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen», Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/erwerbstaetigkeit-arbeitszeit/arbeitszeit/normalarbeitsstunden-statistik-betriebsuebliche-arbeitszeit.assetdetail.2967272.html). Auf diese Weise ergibt sich ein Betrag von CHF 76‘430.00. Passt man diesen bis zum Jahr 2009 (in dem keine LSE publiziert wurde) an die Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer im Bereich «[...]» an (Tab. T1.1.05 Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnentwicklung.assetdetail.322202.html), beläuft sich das Invalideneinkommen auf CHF 78‘264.00. In eine ähnliche Grössenordnung, nämlich CHF 78'650.00, gelangt man übrigens, wenn man den zuletzt in der Teilzeitanstellung erzielten Jahreslohn von CHF 15'730.00 (IV-Nr. 58 S. 2) von 20 % auf ein Vollzeitpensum umrechnet.
2010: Ein Arbeitnehmer verdiente im Segment «[...]», Anforderungsniveau 3, durchschnittlich CHF 6‘311.00 pro Monat, einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2010 TA1 Ziff. [...]). Aufgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,0 Stunden (s. Quellenangabe unter Jahr 2009 hiervor, Ziff. [...]) ergibt sich so ein Invalideneinkommen von CHF 77'625.00.
2011: Passt man mangels neuerer Zahlen für das Jahr 2011 das Einkommen von 2010 an die Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer im Bereich «[...]» an (Tab. T1.1.10 Lit. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnentwicklung.assetdetail.2347385.html) ergibt sich ein Betrag von CHF 78‘324.00.
2012: Ein Arbeitnehmer verdiente im Segment «[...]», Kompetenzniveau 2 («Praktische Tätigkeiten», welches dem früheren Anforderungsniveau 3 gleichgesetzt werden kann, vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_198/2016 vom 8. Juni 2016 E. 3.4) CHF 6‘088.00 pro Monat, einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2012 TA1_tirage_skill_level, Ziff. [...], https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnniveau-schweiz/privater-oeffentlicher-sektor.assetdetail.327886.html). Aufgerechnet auf die wöchentliche Arbeitszeit von 41,0 Stunden (s. Quellenangabe unter Jahr 2009 hiervor) ergibt sich so ein Invalideneinkommen von CHF 74'882.00.
2013: Passt man mangels neuerer Zahlen das Einkommen von 2012 an die Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer im Bereich «[...]» an (T1.1.10 Lit. [...], s. Quellenangabe unter Jahr 2011 hiervor), so ergibt sich ein Betrag von CHF 75‘472.00.
2014: Ein Arbeitnehmer verdiente im Segment «[...]», Kompetenzniveau 2, CHF 6‘091.00 pro Monat, einschliesslich Anteil für den 13. Monatslohn (LSE 2014 TA1_tirage_skill_level, Ziff. [...]). Aufgerechnet auf die wöchentliche Arbeitszeit von 40,9 Stunden (s. Quellenangabe unter Jahr 2009 hiervor) ergibt sich ein Invalideneinkommen von CHF 74'737.00.
4.3.3 Praxisgemäss ist es beim Invalideneinkommen zulässig, vom nach Tabellenwerten ermittelten Durchschnittslohn Abzüge von bis zu 25 % vorzunehmen, um besonderen beruflichen oder persönlichen Umständen einer versicherten Person wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Nationalität oder Beschäftigungsgrad Rechnung zu tragen, welche sich erfahrungsgemäss auf die Lohnhöhe auswirken können (BGE 126 V 75 E. 5a/cc S. 78 und E. 5b S. 79). Ein Abzug ist namentlich dann am Platz, wenn eine Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeiten in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (a.a.O., E. 5a/bb S. 78). Was die Höhe des Abzugs angeht, so ist nicht für jedes in Betracht fallende Merkmal separat eine Reduktion vorzunehmen, weil damit Wechselwirkungen ausgeblendet würden; vielmehr ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (a.a.O., E. 5b/bb S. 80).
In casu ist der Kläger Schweizer und kann vollzeitlich arbeiten, weshalb unter dem Blickwinkel von Nationalität und Beschäftigungsgrad kein Abzug angezeigt ist. Dasselbe gilt hinsichtlich des Alters, da dieses für Arbeitnehmer zwischen 40 und 49 Jahren gegenüber dem Total aller Arbeitnehmer nicht zu einer Lohneinbusse führt (s. Tabelle TA9, https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnniveau-schweiz/personenbezogene-merkmale.assetdetail.304033.html). Weiter ist zu beachten, dass ein Abzug nicht automatisch dann geboten ist, wenn aus gesundheitlichen Gründen keine schwere körperliche Arbeit mehr verrichtet werden kann. Sind nurmehr leichte körperliche Tätigkeiten zumutbar, bildet dies vielmehr grundsätzlich keinen Anlass für einen zusätzlichen leidensbedingten Abzug. Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer auf dem in Frage kommenden Arbeitsmarktsegment gesundheitlich bedingt nicht mehr sämtliche Arbeiten ausführen kann. Seine Tätigkeit muss leicht und vorwiegend sitzend sein, aber mit der Möglichkeit zu Positionswechseln, und darf keine Verrichtungen auf Leitern und Gerüsten beinhalten. Insbesondere mit Blick auf die vom Kläger abgeschlossene Berufslehre sowie seine langjährige Arbeitserfahrung stehen ihm aber trotz seiner Einschränkungen noch viele Tätigkeiten offen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_264/2016 vom 7. Juni 2016 E. 5.2.1). Ist von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten auszugehen, so können unter dem Titel leidensbedingter Abzug grundsätzlich nur Umstände berücksichtigt werden, die auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu Art. 16 ATSG) als ausserordentlich zu bezeichnen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_264/2016 vom 7. Juni 2016 E. 5.2.2). Beim Kläger erscheinen solche Umstände fraglich. Wenn überhaupt ein Abzug zu gewähren ist, so wären maximal 5 % angemessen. Auf dieser Basis ergeben sich folgende anrechenbaren Invalideneinkommen und, gemessen am jeweiligen Valideneinkommen (s. E. II. 4.2.4 hiervor), folgende Erwerbsunfähigkeit:
· 2009: CHF 74'351.00 – 10,73 %
· 2010: CHF 73'744.00 – 11,85 %
· 2011: CHF 74'408.00 – 11,92 %
· 2012: CHF 71'138.00 – 15,58 %
· 2013: CHF 71'698.00 – 15,45 %
· 2014: CHF 71'000.00 – 16,46 %
4.4 Zusammenfassend erreichte der Kläger in keinem der Jahre von 2009 bis 2014 auch nur annähernd eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 25 %. Auf die begehrte halbe Rente für das Jahr 2014 besteht daher kein Anspruch, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist.
5. Zu prüfen bleibt, inwieweit der Kläger verpflichtet ist, die 2010 und 2012 ausbezahlte Rente von insgesamt CHF 18'000.00 zurückzuerstatten.
5.1 Wie bereits erwähnt, muss der Versicherte zu viel bezogene Leistungen der Beklagten zurückerstatten (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Bedingungen). Ein solcher Rückforderungssachverhalt liegt hier vor, nachdem in den Jahren 2010 und 2012 nach richtiger Auffassung kein Rentenanspruch bestand, die Rente aber trotzdem ausgerichtet wurde.
Angesichts der seit 2009 fehlenden Anspruchsberechtigung sind die Ausführungen des Klägers, ihm hätten höhere Rentenbeträge ausgerichtet werden müssen, welche nun zur Verrechnung zu bringen seien, nicht stichhaltig. Auch der Einwand, die Beklagte habe die ausbezahlte Jahresrente pro 2010 um den Betrag von CHF 1'332.00 gekürzt, trifft nicht zu. Der Kläger erhielt 2010 den vollen Rentenbetrag von CHF 9'000.00; die nachträgliche Kürzung ging zu Lasten der Rente pro 2011 (vgl. KB-Nr. 7).
5.2 Der Kläger wendet ein, die Rückforderung pro 2010 wäre ohnehin verjährt (während er bezüglich des Jahres 2012 keine solche Einrede vorbringt).
Die Rückforderung von Leistungen der gebundenen Vorsorge richtet sich nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. Obligationenrecht / OR, SR 220; s. BGE 135 III 289 E. 6.1 f. S. 293 f.). Der Bereicherungsanspruch verjährt demnach mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR). Entscheidend für den Beginn der relativen Frist ist der Zeitpunkt, in dem der Verletzte alle tatsächlichen Umstände wahrgenommen hat, welche geeignet sind, ihn zur Geltendmachung des Anspruchs zu veranlassen. Bekannt sein müssen das ungefähre Ausmass der Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung sowie die Person des Bereicherten. Massgebend sind die tatsächlichen Kenntnisse (Bruno Huwiler in: Heinrich Honsell et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 67 N 9). Die Verjährungsfrist wird unterbrochen entweder durch Anerkennung der Forderung seitens des Schuldners (Art. 135 Ziff. 1 OR), oder durch Schuldbetreibung, Schlichtungsgesuch, Klage bzw. Einrede vor einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Die Beklagte teilte dem Kläger im Schreiben vom 17. Mai 2011 (KB-Nr. 10) mit, dass 2009 kein Erwerbsausfall mehr vorliege und sie ihre Rentenleistungen per sofort – also pro futuro – einstelle. Die Beklagten ging somit in diesem Zeitpunkt davon aus, dass die Rente für 2010 zu Unrecht ausgerichtet worden war und eine Rückforderung in Frage kam. Die Betreibung leitete die Beklagte indes erst am 9. April 2015 ein (KB-Nr. 21), also nach dem Eintritt der Verjährung am 17. Mai 2012. Der Verjährungsverzicht, den der Kläger am 12. August 2014 erklärte (KAB-Nr. 2), schliesst bereits verjährte Forderungen aus, weshalb er hier keine Wirkung entfaltet.
Der Umstand, dass ein Gericht eine negative Feststellungsklage gutheisst, berechtigt es indes nicht dazu, die «Löschung» eines Betreibungsregistereintrags anzuordnen. Zwar gibt das Betreibungsamt gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. a Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine Kenntnis, wenn diese auf Grund eines gerichtlichen Entscheids aufgehoben wurde. Die Anwendung dieser Bestimmung steht jedoch in der ausschliesslichen Kompetenz des Betreibungsamtes, welches das Register führt (Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 4.2).
6. Zusammenfassend ist die Klage insoweit teilweise gutzuheissen, als festgestellt wird, dass die Rentenrückforderung pro 2010 verjährt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7.
7.1 Der obsiegende Kläger hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer Pauschalsumme festzusetzen (§ 7 Abs. 3 Verordnung des Kantonsrates über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und über die Organisation und das Verfahren der Schiedsgerichte in den Sozialversicherungen / VVV, BGS 125.922).
Bei teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung insoweit zu reduzieren, als das Rechtsbegehren, welches über die Gutheissung hinausgeht, den Prozessaufwand erhöht hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_995/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3 mit Hinweisen). Dies trifft hier zu: Hätte sich der Kläger darauf beschränkt, die Verjährung der Rückforderung pro 2010 zu rügen, so wäre der Aufwand seines Vertreters und des Gerichts deutlich geringer ausgefallen, denn der Rentenanspruch hätte nicht geprüft werden müssen. Da der Kläger nur zu einem kleinen Teil obsiegt hat, wird ihm eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Im Übrigen erweist sich die Betreibung als zur Hälfte gerechtfertigt.
7.2 Der mehrheitlich obsiegenden Beklagten steht keine Entschädigung zu, da § 7 Abs. 3 VVV lediglich dem obsiegenden Versicherten einen solchen Anspruch einräumt. Dies deckt sich mit der Rechtsprechung, dass Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich keine Entschädigung zusteht (Ulrich Meyer/Laurence Uttinger in: Jacques-André Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, Art. 73 N 90). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt zwar dann, wenn der Gegenpartei leichtfertige oder mutwillige Prozessführung nach § 7 Abs. 2 VVV vorzuwerfen ist (SOG 2002, Nr. 42). Dies trifft jedoch beim Kläger nicht zu, denn seine fehlende Anspruchsberechtigung gegenüber der Beklagten ist nicht auf den ersten Blick ersichtlich, sondern ergibt sich erst nach eingehender Prüfung.
8. Das Klageverfahren in der beruflichen Vorsorge ist in der Regel kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG und § 7 Abs. 1 VVV). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als festgestellt wird, dass die Rückforderung der Beklagten gegen den Kläger verjährt ist, soweit sie die Rente von CHF 9'000.00 für das Jahr 2010 betrifft. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst Haldemann