SOG 2014 Nr. 33
Art. 49 Abs. 2 BVG, Art. 331c OR. Ist ein im Jahr 2012 durch eine Vorsorgeeinrichtung zulasten einer Versicherten angebrachter Versicherungsvorbehalt in der weitergehenden beruflichen Vorsorge für ein im Jahr 2007 erstmals diagnostiziertes und in der Folge erfolgreich therapiertes Mammakarzinom zulässig? Diese Frage wurde vorliegend bejaht.
Sachverhalt:
Am 30. Juli 2012 teilte die Vorsorgeeinrichtung B. (nachfolgend Beklagte) der Versicherten C. mit, man werde gestützt auf die vertrauensärztliche Beurteilung für die Risikoleistungen einen Vorbehalt für «Mamma-Ca rechts» anbringen. Mit Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung B. per 1. August 2012 dauere die Vorbehaltszeit bis zum 31. Juli 2017. Dagegen erhob C. (nachfolgend Klägerin) Klage beim Versicherungsgericht. Sie verlangte, die Vorsorgeeinrichtung sei zu verpflichten, sie ohne Vorbehalt aufzunehmen. Das Versicherungsgericht weist die Klage ab.
Aus den Erwägungen:
2.1 In der obligatorischen Vorsorge sind Gesundheitsvorbehalte ausgeschlossen. Das folgt aus der Systematik des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), welches in Art. 6 festlegt, dass der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften enthält, wozu auch die Regelung über die Versicherungsleistungen gehören. Diese Leistungsbestimmungen lassen nirgends Einschränkungen aus gesundheitlichen Gründen zu. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) dagegen in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei. Insbesondere können sie gemäss Art. 331c Obligationenrecht (OR, SR 220) im weitergehenden Vorsorgebereich und im ausserobligatorischen Vorsorgebereich für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen anbringen. Art. 331 OR bestimmt zudem, dass ein Gesundheitsvorbehalt höchstens fünf Jahre betragen darf, wobei das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 130 V 13 E. 4.1 festgehalten hat, dass diese Bestimmung dispositives Rechts ist, da sie nicht in den in Art. 361 und 362 OR aufgeführten Listen der zwingenden und relativ zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts aufgeführt ist.
2.2 Unter einem Versicherungsvorbehalt ist der Ausschluss bestimmter Gefahrentatsachen, welche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bestehen, von der Versicherung zu verstehen. Beim Gesundheitsvorbehalt besteht die Gefahrstatsache in einer vorbestehenden Gesundheitsschädigung, also einer Krankheit, einer Unfallfolge oder einem Geburtsgebrechen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich 2012, Art. 331c OR N 2).
3. Die Beklagte hat die Voraussetzungen eines Versicherungsvorbehalts in § 10 Abs. 1 ihrer Statuten vom 3. Juni 1992 (Stand 1. Januar 2012) geregelt:
«Die versicherte Person hat der Kasse bei Versicherungsbeginn über ihren Gesundheitszustand wahrheitsgetreu und vollständig Auskunft zu erteilen. Lässt die Auskunft ein erhöhtes Versicherungsrisiko vermuten, kann die Direktion innert drei Monaten seit Eintreffen der Auskunft ein vertrauensärztliches Gutachten anordnen. Bestätigt dieses Gutachten das erhöhte Risiko, wird die versicherte Person mit Vorbehalt in die Versicherung aufgenommen.»
Diese Regelung ist im Rahmen der oben genannten verfassungsmässigen Schranken grundsätzlich als zulässig anzusehen, da die versicherte Person gemäss Abs. 3 der Statuten in begründeten Fällen eine erneute ärztliche Untersuchung verlangen kann.
Hinsichtlich der Ausgestaltung des Vorbehaltes wird von der Rechtsprechung verlangt, dass es sich hierbei um eine individuelle, konkrete und zeitlich begrenzte Einschränkung des Versicherungsschutzes in Einzelfällen handeln müsse (BGE 127 III 238 E. 2c; bestätigt in Urteil S. vom 18. Juni 2003, B 66/02). Der gesundheitliche Vorbehalt muss somit explizit ausformuliert und datumsmässig festgesetzt sein sowie der versicherten Person mit der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt werden. Der vorliegend formulierte Vorbehalt entspricht diesen Bedingungen und ist somit grundsätzlich zulässig.
5.1 Wie aus dem Gutachten von Prof. Dr. A. hervorgeht, besteht bei der Klägerin ein Risiko von ca. 12 bis 14 %, am Karzinom zu versterben. Das Rückfallrisiko für ein Lokalrezidiv und Fernmetastasen nach fünf Jahren Tamoxifen wird in der im Gutachten angeführten Studie mit 18 % beziffert. Somit stellt sich die Frage, ob im Lichte dessen von einem «erhöhten Risiko» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten gesprochen werden kann. Wie bereits erwähnt, ist die Vorsorgeeinrichtung auch im überobligatorischen Bereich an die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit, des Willkürverbotes und der Verhältnismässigkeit gebunden (vgl. BGE 115 V 109). Somit kann eine diagnostizierte Krankheit einen Vorbehalt nur dann rechtfertigen, wenn ein statistisch relevantes Risiko vorliegt, dass die zu versichernde Person in der Vorbehaltsperiode versterben bzw. invalid werden wird.
5.2 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu Gesundheitsvorbehalten in der beruflichen Vorsorge geäussert. Die hier interessierende Frage, welche Anforderungen an ein erhöhtes Risiko zu stellen sind, damit dieses zulässigerweise Gegenstand eines Vorbehalts bilden kann, wurde jedoch in diesen Urteilen nicht beantwortet. Immerhin erweckt die Formulierung, aus Art. 331 OR ergebe sich, dass die Vorsorgeversicherung «das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das gewöhnliche Mass reduzieren kann» (BGE 130 V 9 E. 4.2 S. 13 f.), den Eindruck, es genüge bereits eine relativ geringe Risikoerhöhung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 31 vom 8. Dezember 1994, S. 6, aus, das Gesetz regle nicht, nach welchen Kriterien und in welcher Form eine Vorsorgeeinrichtung einen gesundheitlichen Vorbehalt für die Risiken Tod und Invalidität anbringen wolle. Die Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtung werde somit nicht eingeschränkt. Mit Blick auf die erwähnten verfassungsrechtlichen Grundsätze kann es aber nicht im völlig freien Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehen, das erhöhte Risiko zu definieren. So dürfte es zu weit gehen, grössere Teile der Bevölkerung, bei denen die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten gewisser Krankheiten über dem Durchschnitt liegt, wie etwa Raucher oder sogar generell bestimmte Altersgruppen, einzig aus diesem Grund mit einem Gesundheitsvorbehalt zu belegen.
Gesundheitsvorbehalte sind auch in der freiwilligen Krankentaggeldversicherung zulässig. Gemäss Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) können die Versicherer Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen. Das gleiche gilt für frühere Krankheiten, die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Als vorbehaltsfähig gelten Gesundheitsschäden, die zum Eintritt des versicherten Risikos (bei der Taggeldversicherung: Arbeitsunfähigkeit) führen können. Der Versicherer kann frei darüber entscheiden, ob er das auszuschliessende Risiko nach einem strengeren oder einem milderen Massstab beurteilen will. Das Vorbehaltsrecht besteht bereits bei geringer Möglichkeit einer Risikoverwirklichung. Blosse Krankheitsdispositionen (Beispiele: Übergewicht, hoher Blutdruck, Mammahypertrophie) sind keine Krankheit im Sinne von Art. 69 Abs. 1 KVG, weshalb dafür keine Vorbehalte angebracht werden dürfen (Gebhard Eugster: Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.]: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 779 N 1112).
Anders als die freiwillige KVG-Taggeldversicherung, welche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während seines beschränkten Zeitraums (vgl. Art. 72 Abs. 3 KVG) versichert, erfasst die berufliche Vorsorge die Risiken Tod und Invalidität. Die Invaliditätsleistungen sind regelmässig längerfristig als das KVG-Taggeld. Ein Vorbehalt wirkt sich daher in der beruflichen Vorsorge tendenziell einschneidender aus. Andererseits kennt die gesetzliche Regelung neben der zeitlichen Limitierung auf fünf Jahre (Art. 331c OR), welche auch die Taggeldversicherung kennt (Art. 69 Abs. 2 KVG), weitere Einschränkungen. Namentlich ist ein Vorbehalt im Obligatoriumsbereich ausgeschlossen (E. II. 2.1 hiervor). Zudem gilt er nicht für Leistungsansprüche aus eingebrachten Freizügigkeitsleistungen, soweit beim Eintritt kein Vorbehalt bestand (Art. 14 Abs. 1 Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG, SR 831.42]). Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass eine Vorsorgeeinrichtung – auch eine öffentlich-rechtliche – im überobligatorischen Bereich über eine erhebliche Gestaltungsfreiheit verfügt, erscheint es als sachgerecht, die erwähnten Prinzipien, die für die Taggeldversicherung nach KVG gelten, auch auf die Gesundheitsvorbehalte der beruflichen Vorsorge anzuwenden.
Ein Vorbehalt ist somit nicht zulässig für eine blosse Krankheitsdisposition (wie z.B. Übergewicht, Rauchen, usw.). Er ist analog zu Art. 69 Abs. 1 KVG zulässig für eine bestehende Krankheit sowie für frühere Krankheiten, die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. In diesen Konstellationen ist ein Vorbehalt dann möglich, wenn aufgrund dieser konkreten Krankheit die Möglichkeit, dass sich ein versichertes Risiko (Tod, Invalidität) verwirklicht, nach wissenschaftlich anerkannter medizinischer Erkenntnis höher ist als bei der Normalbevölkerung. Die Differenz zu einem «normalen» Risiko muss sich medizinisch nachweisen lassen. Nicht erforderlich ist eine massive Risikoerhöhung im Sinne einer «high-risk-Situation». Ein reglementarisch oder statutarisch vorgesehener Vorbehalt ist schon dann zulässig, wenn sich auch nur eine vergleichsweise geringe Risikoerhöhung statistisch zuverlässig nachweisen lässt.
5.3 Gemäss Prof. Dr. A. kann im vorliegenden Fall nicht von einer «high-risk-Situation» gesprochen werden, was angesichts der vorgenannten Risikoziffern von 12 bis 14 bzw. 18 % grundsätzlich einleuchtet. «High risk» ist aber nicht mit «erhöhtem Risiko» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten der Beklagten (E. II. 3 hiervor) gleichzusetzen. Während bei «high risk» ein hohes Risiko für einen Rückfall besteht, genügt im Sinne der vorgenannten Statutenbestimmung bereits ein lediglich erhöhtes Risiko für den Eintritt der Invalidität bzw. des Todes aufgrund eines Rückfalles. Nicht erforderlich ist eine massive Risikoerhöhung Die durch den Gerichtsgutachter ermittelte Wahrscheinlichkeit von 12 bis 14 %, an einem Karzinom zu versterben, entspricht einer Risikoerhöhung, für die ein Vorbehalt angebracht werden kann, und wird durch die Formulierung der erwähnten Statutenbestimmung erfasst. Die Verhältnismässigkeit des Deckungsausschlusses wird dadurch garantiert, dass der Vorbehalt erstens nur für die weitergehende Vorsorge gilt, während die obligatorische Versicherung nach BVG gewährleistet bleibt, dass er sich zweitens nicht auf den Vorsorgeschutz erstreckt, der mit eingebrachten Austrittsleistungen finanziert wird (Art. 14 FZG) und dass er drittens auf fünf Jahre befristet ist (Art. 331c OR). Demnach ist die Klage abzuweisen.
Versicherungsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2014 (VSKLA.2012.14)