Art. 8 lit. b AVIG, Art. 11 Abs. 1 AVIG. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist bei kürzeren Arbeitsverhältnissen auf einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen sind hingegen die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt massgebend. Arbeit auf Abruf führt nicht generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung.
Sachverhalt:
Die Arbeitslosenkasse B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, er sei im Arbeitsmodell «Arbeit auf Abruf» angestellt, wobei in casu keine Normalarbeitszeit erkannt und somit auch kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall ermittelt werden könne. Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0), seien demnach nicht erfüllt. Gegen diesen Entscheid erhebt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht Beschwerde. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid auf.
Aus den Erwägungen:
2.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 des AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar und damit entschädigungsberechtigt, wenn ein zeitlicher Mindestarbeitsausfall erreicht wird und dieser mit einem Mindestverdienstausfall verbunden ist (AVIG-Praxis ALE/B88).
Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, d.h. die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine vertragliche Mindestarbeitszeit ist nicht vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (AVIG-Praxis ALE/B95 ff.).
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn über längere Zeit ein mehr oder weniger konstanter Einsatz erfolgte. Der Beobachtungszeitraum kann umso kürzer sein, je weniger die Einsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und umso länger, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder die Arbeitszeiten in den einzelnen Einsätzen stark schwanken (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich / Basel / Genf 2013, S. 36 f.). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, ist dessen gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen auch nur in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE/B96 f.).
2.3 Zum Beobachtungszeitraum hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (heutiges Bundesgericht) festgehalten, dass ein Zeitraum von zwölf Monaten für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen erscheine. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei jedoch auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abzustellen. Die ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten entspreche weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen. Vielmehr verhalte es sich so, dass die ausschliessliche Betrachtung von lediglich zwölf Monaten langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013).
2.4 Arbeit auf Abruf führt demnach nicht generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung. Sofern aber längere Zeit keine konstanten Einsätze geleistet worden sind, lässt sich keine individuelle, normale Arbeitszeit ermitteln und es fehlt somit am anrechenbaren Arbeitsausfall (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 37). Kann allerdings eine Normalarbeitszeit ermittelt werden, ist auch der erlittene Arbeits- und Verdienstausfall eruierbar.
3.2 Der Beschwerdeführer ist seit 2004 bei der aktuellen Arbeitgeberin tätig. Aufgrund der langjährigen Anstellung erschiene es unangemessen, den Beobachtungszeitraum einzig auf die vergangenen zwölf Monate zu beschränken. Korrekterweise muss auf die Arbeitsstunden pro Jahr und auf die allfällige Abweichung vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden. Unter Berücksichtigung der rund zehnjährigen Beschäftigungsdauer erscheint es als angemessen, den Beobachtungszeitraum auf vier Jahre festzusetzen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 3.3). Gemäss den vom Versicherungsgericht nachträglich eingeholten Lohnabrechnungen der Jahre 2010 bis 2013 und den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Lohnabrechnungen aus dem Jahr 2014 sind folgende jährliche Zeitsaldi des Beschwerdeführers zu verzeichnen:
Dezember 2010 bis November 2011: 474,75 Stunden
Dezember 2011 bis November 2012: 494,50 Stunden
Dezember 2012 bis November 2013: 410.00 Stunden
Dezember 2013 bis November 2014: 418,25 Stunden
Der Durchschnitt dieser vier Jahre beträgt demnach 449,38 Stunden. Entsprechend der 20 %-Toleranzgrenze bildet ein Jahreszeitsaldo von 359,50 Stunden die Unter- und ein Jahreszeitsaldo von 539,26 Stunden die Obergrenze. Die vom Beschwerdeführer zwischen Dezember 2010 und November 2014 erzielten Jahreszeitsaldi liegen demnach alle im Referenzbereich. Somit ist auch eine Normalarbeitszeit gegeben, was wiederum die Ermittlung des Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ermöglicht.
3.3 Die Beschwerdegegnerin hat demnach das Gesuch des Beschwerdeführers um Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Normalarbeitszeit bzw. wegen nicht ermittelbarem Arbeits- und Verdienstausfall zu Unrecht abgewiesen. Der Fall ist somit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, die die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG zu prüfen hat.
Versicherungsgericht, Urteil vom 17. September 2015 (VSBES.2015.115)