Verwaltungsgericht
Urteil vom 27. Juli 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Frey
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
1. Ulrich N.___,
2. Ida N.___,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Christian Rudolf von Rohr
Beschwerdeführer
gegen
1. Bau- und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,
2. Baukommission der Einwohnergemeinde M.___,
3. Leo K.___,
4. Maria K.___,
Nr. 3 und 4 hier vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gehrig,
Beschwerdegegner
betreffend Baubewilligung / Einfriedung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Ivo N.___ ist Eigentümer von Grundbuch M.___ Nr. 8900 mit Wohnhaus Nr. 26 am Steinackerweg. Er erhielt das Grundstück im Jahr 2013 von seinen Eltern Ida und Ulrich geschenkt; sie haben sich ein Nutzniessungsrecht vorbehalten. Das westliche Nachbargrundstück, GB Nr. 9300 mit Wohnhaus Nr. 28, steht im Alleineigentum von Leo K.___. Beide Grundstücke liegen in der Wohnzone 2. Im Jahr 1993 schlossen die Parteien eine schriftliche Vereinbarung über eine «Abschlussmauer/Sichtwand auf der Grenze». Offenbar hatte vorher eine Holzpalisade bestanden. Nachträglich bestätigte der Gärtner, Ida N.___ habe ihm erlaubt, Pfosten vor der Wand auf dem Grundstück N.___ zu errichten.
2. Im Januar 2019 liessen Ulrich und Ida N.___ eine Anzeige an die kommunale Baubehörde einreichen. Sie hätten zwar 1993 einer Sichtschutzwand zugestimmt: Sie nähmen nun aber an, dass Teile der Sichtschutzwand auf ihrem Grundstück erstellt worden seien. Sie hätten einen negativen Einfluss auf ihren Gemüsegarten feststellen müssen. In einem jahrelangen Schriftenwechsel habe keine Einigung erzielt werden können. Die Baubehörde werde ersucht, zu prüfen, ob die unbewilligten Bauten die Grundstücksgrenze überschreiten und ob sie zurückzubauen seien.
3. Der Bauverwalter fertigte Fotos an. Die Einfriedigung besteht aus Löffelsteinen, Eisenbahnschwellen, Brettern bzw. hölzernen Sichtschutzelementen.
4. Die Baukommission hielt fest, im Archiv sei kein Baugesuch zur Einfriedigung auffindbar. Man verzichte darauf, ein nachträgliches Baugesuch einzufordern. Die Einfriedigung sei anfangs der 90er Jahre in gegenseitigem Einvernehmen vom gemeinsamen Gärtner erstellt worden. Dass Teile davon vielleicht auf dem Grundstück N.___ stünden, habe in den letzten 25 Jahren nicht ernsthaft gestört. Das heutige Begehren nach einem Verfahren sei rechtsmissbräuchlich. Eine Beseitigungsverfügung wäre unverhältnismässig.
5. Ulrich und Ida N.___ führten Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement. Das Departement erwog, die Baukommission habe die Einfriedigung am 21. April 1993 bewilligt. Es sei von einer bewilligten Baute auszugehen. Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig ab.
6. Ulrich und Ida N.___ liessen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Es wurde beantragt, die Departementalverfügung sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Einfriedung nicht bewilligt und somit zu entfernen sei. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Bewilligungsverfahrens an die Baukommission zurückzuweisen.
Die effektiv erstellte Baute sei nie bewilligt worden, jedenfalls habe man den Beschwerdeführern die Bewilligung nie zur Kenntnis gebracht. Der Bau sei nie abgenommen worden; andernfalls hätte man Abweichungen festgestellt. Die Behörde würde eine Einfriedigung jenseits der Grenze auch nicht bewilligen. Von einer Böschung sei nie die Rede gewesen. Die Beschwerdeführer hätten den widerrechtlichen Zustand laufend bei der Nachbarschaft moniert. Den Geometerplänen könne entnommen werden, dass eine Grenzverletzung vorliege.
Die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands von 30 Jahren sei noch nicht abgelaufen. Die Beschwerdeführer hätten sich nie mit der Missachtung ihrer Grundstücksgrenze einverstanden erklärt. Die Bestätigung des Gartenbauers entspreche nicht der Wahrheit. Die Grenzüberschreitung habe man wiederholt beklagt. Es werde darauf verzichtet, die gesamte Korrespondenz zu den Akten zu geben. Die Baubehörde habe spätestens 2013 Kenntnis von der Situation erhalten; sie könne sich heute nicht auf Rechtsmissbrauch berufen.
7. Die kommunale Baubehörde liess wissen, in der Zwischenzeit habe sich ergeben, dass die Einfriedigung im Jahre 1993 ohne Publikation, aber mit Einbezug aller Nachbarn bewilligt worden sei. Eine Überprüfung der Situation habe stattgefunden. Das Begehren, den Rückbau zu veranlassen, sei neu und damit unzulässig. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
8. Das Departement beantragte, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
9. Die Beschwerdegegner K.___ liessen beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Ursprünglich hätten die Beschwerdeführer nur die Überprüfung der Sachlage verlangt. Sie hätten bei der Gemeinde keinen Rückbau beantragt. Auch das Feststellungsbegehren sei unzulässig. Das Departement hätte auf die Beschwerde gar nicht erst eintreten dürfen. Der Unterbau verletze die Grundstücksgrenze nur punktuell; dies zu Lasten beider Nachbarn. Das Vorhaben sei ordentlich genehmigt worden. Die Einfriedigung habe währen 20 Jahren nicht gestört. Es sei nie ein formeller Antrag gestellt worden. Es sei absurd, die Echtheit der Bestätigung des Gärtners zu bezweifeln. Dass die Bestätigung nicht datiert sei, spiele keine Rolle. Der Nachbarschaftskonflikt sei im Jahr 2011 erstmals aufgekommen. Vorher sei der Rückbau nie ernsthaft und formell gefordert worden. Die Nachbarn hätten auch nie eine Baukontrolle verlangt. In der Erklärung sei «Beton Wand Holz» als Baumaterial genannt worden. Die Mauer sei von Anfang an auf der Grenze geplant worden. Die Einfriedigung sei ordentlich bewilligt worden. Ein Rückbau wäre auch unverhältnismässig. Der vorliegende Konflikt basiere auf sachfremden Motiven. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könne es auch eine kürzere Verwirkungsfrist als 30 Jahre geben. Die Beschwerdeführer seien bei der Bauausführung gutgläubig gewesen. Das Vorhaben sei (ohne Publikation) bewilligt worden. Die Beschwerdeführer hätten die Einfriedigung selber genutzt, zum Beispiel um Pflanzen daran zu fixieren.
10. Dazu bemerkten die Beschwerdeführer namentlich, der Grenzverletzung sei nicht zugestimmt worden. Die Beschwerdeführer hätten seit Vorlage der entsprechenden Dokumente stets anerkannt, «dass eine Bewilligung für eine Einfriedigung der Beschwerdegegner besteht» Die Ausführung der Einfriedung entspreche nicht der damaligen Bewilligung, was insbesondere der Skizze vom 13. April 1993 von Ida N.___ zu entnehmen sei. Die Baubehörde hätte von Amtes wegen tätig werden müssen.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Das geografische Informationssystem und die Fotos des Bauverwalters liefern nebst den Akten hinreichende Informationen. Es erübrigt sich, einen Augenschein zu nehmen. Dass die Parteien schon jahrelang im Streit liegen, ist nicht hinreichend aktenkundig, aber auch nicht entscheidwesentlich.
2. Es ist keine Seltenheit, dass eine kommunale Baubehörde eine jahrzehntealte Bewilligung nicht (auf Anhieb) findet, jedenfalls wenn sie über keinen Bauverwalter verfügt, wie dies bei der Gemeinde M.___ bis vor kurzer Zeit der Fall war. Mittlerweile ist denn auch unbestritten, dass die Einfriedigung der Beschwerdegegner K.___ bewilligt worden ist.
3. § 5 der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) listet in Abs. 1 lit. a bis m detailliert auf, was der Inhalt eines Baugesuchs zu sein habe. Dass die Baubehörde bei untergeordneten Vorhaben, wie Velounterständen, Gartenhäuschen, Sitzplätzen und eben Einfriedigungen gewisse Vereinfachungen zulassen kann, liegt auf der Hand. Das Baugesuch zur vorliegenden Einfriedigung ist sogar ungewöhnlich detailliert. Es besteht aus dem Gesuch, einem Baubeschrieb mit Zustimmung der Nachbarn N.___ und zwei Plänen im Massstab 1:50. Daran gibt es nichts zu bemängeln. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass auf eine Publikation verzichtet worden ist (vgl. § 8 Abs. 2 KBV). Die Baubewilligung ist im Übrigen rechtskräftig.
4.Nun aber steht die Einfriedigung – sehr punktuell – auf dem Grundstück N.___. Der Gärtner, Fritz J.___, bestätigte, Ida N.___ habe ihm im September 1993 erlaubt, die Pfosten vor der Wand auf ihr Grundstück zu stellen. Ob die Einfriedigung so bewilligt worden wäre, muss offenbleiben. Die beiden Nachbarn hätten sich der Kosten wegen wohl verwahrt, wenn die Gemeinde damals die Bauausführung unter Beizug des Geometers nach § 12 KBV hätte begleiten wollen, um auch eine minime Grenzverletzung zu vermeiden. Auch dies kann offenbleiben.
5.1 Eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilte Baubewilligung kann widerrufen werden (§ 22 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Eine Baubewilligung darf aber nicht leichthin in Frage gestellt werden, denn das würde die Rechtssicherheit beeinträchtigen. Die Baubewilligung ist aufgrund eines von der Baugesuchstellerin begehrten öffentlichen Verfahrens zustande gekommen; ein Widerruf setzt voraus, dass wesentliche schutzwürdige Interessen verletzt werden. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebühre (VWGE vom 19. Juli 2013; Entscheid der bernischen Baudirektion vom 8. Januar 2004, RA Nr. 110/2003/119). Im vorliegenden Fall ist nicht die Bewilligung falsch; marginal fehlerhaft ist offenbar die Ausführung. Das öffentliche Interesse daran, die minimen seit Jahrzehnten bestehenden Überschreitungen der Parzellengrenze durch die Einfriedigung zu beheben, ist sehr gering. Die Umtriebe, die Leo K.___ entstünden, wären dagegen beträchtlich. Das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt.
5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren. Kürzere Verwirkungsfristen können sich aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben. Ein solcher Schutz kann zum Tragen kommen, wenn die Behörden den baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des Bundesgerichts 1C_171/2017).
Zwar sind die erwähnten 30 Jahre knapp noch nicht abgelaufen. Die Parzelle N.___ liegt peripher im Bärenacker. Die Baubehörde hat nicht erkennen müssen, dass die Einfriedigung punktuell auf dem Nachbargrundstück steht. Die Baubewilligung ist indessen trotzdem gültig. Es wäre niemandem in den Sinn gekommen, damals wegen der marginalen punktuellen Grenzüberschreitungen ein Überbaurecht zu verlangen.
5.3 Die Verwirkung des Rechts auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art. 9 BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul Müller/Markus Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn diese im Widerspruch zu ethischen Anforderungen stehen. Es geht darum, de «corriger les effets de la loi (…) où l’ exercice d’ un droit allégué créerait une injustice manifeste» (BGE 143 III 279). Wenn auch die Frist heute nach 27 (statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist, so besteht doch nach dieser langen Zeit keinerlei Interesse mehr, die Einfriedigung abzureissen oder zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen den Interessen (auf Beibehalt bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis (Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N 24, 38 und 42 zu Art. 2). Dies jedenfalls dann, wenn man sich vor Augen hält, dass die Beschwerdeführer der Errichtung der Einfriedigung seinerzeit beide schriftlich zugestimmt und die Bauausführung gewiss mitverfolgt haben, sodass es eben nur noch um die marginalen Grenzverletzungen (durch die Pfosten/Verstrebungen) gehen könnte. Wenn sie sich jetzt darauf berufen, es bestehe eine Bewilligung für eine andere Einfriedigung, sind die Beschwerdeführer in diesem Vorgehen nicht zu schützen. Sie hätten schon bei Erstellung der Einfriedigung 1993 intervenieren können.
5.4 Zusammengefasst ist kein Grund ersichtlich, auf die rechtskräftige Baubewilligung zurückzukommen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, durch Beseitigung der minimen Grenzverletzung zu verlangen, ist rechtsmissbräuchlich.
6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern K.___ eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die geltend gemachten CHF 5'144.65 (Inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für ca. 19 Stunden Arbeit erscheinen als übersetzt. Es ging um eine heute recht unbedeutende Sache. Spätestens nachdem die alte Baubewilligung wieder aufgefunden worden ist, waren die Rechtsfragen, die sich stellten, verhältnismässig einfach und klar. Es rechtfertigt sich, die Entschädigung ermessensweise um ¼ zu kürzen. Dass dieser reduzierte Aufwand ausreichend und angemessen ist, belegt auch die Honorarnote des Gegenanwalts.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern K.___ eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'860.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad