Verwaltungsgericht
Urteil vom 6. Juli 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Advokat Nicolas Roulet
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt
Beschwerdegegner
betreffend Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ (geb. 1976, aegyptischer Staatsangehöriger; Beschwerdeführer) heiratete am 1. Juni 2014 in Aegypten die in der Schweiz niedergelassene deutsche Staatsangehörige [...] (geb. 1974). Am 2. Februar 2015 stellte die Ehefrau bei der Migrationsbehörde des Kantons Basel-Landschaft ein Familiennachzugsgesuch zugunsten des Beschwerdeführers. Am 21. April 2015 reiste dieser in die Schweiz ein, worauf ihm der Kanton Basel-Landschaft am 6. Mai 2015 zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und am 6. Oktober 2015 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau erteilte. Am 1. März 2017 zog der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau von [...] nach [...], worauf ihm das Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) am 16. März 2017 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ausstellte. Am 29. November 2017 meldete die Einwohnergemeinde [...], dass der Beschwerdeführer am 30. November 2017 nach [...] umgezogen sei. Am 28. Februar 2018 ersuchte der Beschwerdeführer dann um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wobei er im Gesuch angab, nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen zu wohnen. Nach getätigten Abklärungen und Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Department des Innern (DdI) am 13. Dezember 2019 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___ nicht, erteilte ihm auch keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige, wies ihn weg und forderte ihn auf, die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen – bis am 29. Februar 2020 zu verlassen.
2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019 erhob A.___, vertreten durch Advokat Dr. N. Roulet gegen diese Verfügung Beschwerde und verlangte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, eventualiter die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige, subeventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen, unter o/e Kostenfolge.
3. Das Departement des Innern (Beschwerdegegner), vertreten durch das MISA, nahm mit Schreiben vom 25. Februar 2020 zur Beschwerde Stellung und beantragte, diese vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge und Verweis auf die Begründung des ablehnenden Entscheids und die Akten.
4. Am 25. Juni 2020 reichte Advokat N. Roulet seine Kostennote ein.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AIG).
2.2 Das AIG gilt für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).
2.3 Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei dieser Person Wohnung zu nehmen.
2.4 Durch die Eheschliessung am 1. Juni 2014 mit einer in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsbürgerin und das anschliessende Zusammenleben kann der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf das FZA geltend machen. Am 30. November 2017 ist der Beschwerdeführer aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und hat sich von seiner Ehefrau getrennt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind aber bis heute verheiratet.
2.5 In der Rechtssache «Diatta» (Rs. 267/83, Slg. 1985, 567) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass das Aufenthaltsrecht des nachgezogenen Ehegatten auch bei dauerhafter Trennung solange bestehen bleibt, bis die Ehe durch Tod oder Scheidung rechtlich aufgelöst wird.
2.6 In Abweichung davon hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt, dass dieses Recht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs steht. Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin. Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d AIG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395 mit Hinweisen).
2.7 Immerhin hat das Bundesgericht festgehalten, dass auf Rechtsmissbrauch nur nach einer Trennung von einer gewissen Dauer und gestützt auf eine umfassende und aktualisierte Sachverhaltsermittlung geschlossen werden dürfe. Es befand es als zu kurzfristig, wenn die Migrationsbehörde dem Ausländer bereits fünf Monate nach der Trennung mitteile, dass sie die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung beabsichtige und dies dann weniger als ein Jahr nach der Trennung auch so umsetze. In Ermangelung anderer Elemente reichten solche Zeiträume nicht aus, um die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Lebens auszuschliessen. Andernfalls würde dies bedeuten, eine Situation einfach deshalb als missbräuchlich zu bezeichnen, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenlebten, was dem Willen des Gesetzgebers widerspreche, der darauf verzichtet habe, das Recht auf eine Aufenthaltserlaubnis von dieser Bedingung abhängig zu machen (BGE 130 II 113 E. 4 und 10.3).
3.1 Der Beschwerdeführer ist am 21. April 2015 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingereist und hat das Eheleben mit seiner hier niederlassungsberechtigten Ehefrau aufgenommen. Spätestens per 30. November 2017 haben sich die Ehegatten getrennt und der Beschwerdeführer ist aus der ehelichen Wohnung in [...] ausgezogen. Die Ehegatten haben also maximal etwas mehr als 2 Jahre und 7 Monate zusammengelebt. Seither haben sie das Eheleben nicht wieder aufgenommen.
Das MISA hat die Ehegatten am 5. März 2018 im Zusammenhang mit dem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (act. 27) angeschrieben und sie aufgefordert bis zum 19. März 2018 verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der Trennung zu beantworten (act. 29 und 31). Die Ehefrau hat umgehend geantwortet und bezüglich der Frage des Kontakts zum Ehemann erwähnt, sie möchte den Kontakt nicht aufrechterhalten und sie würden sich nur zeitweilig sehen, wenn er Hilfe brauche in gesetzlichen Sachen. Für sie sei seit neun Monaten klar, dass es so kein Zusammenleben mehr geben könne. Sie habe ihn immer wieder gefragt, ob er in eine sofortige Scheidung einwillige; dies tue er aber nicht, da er vom Schweizer Scheidungsgesetz und der 2-jährigen Trennungszeit Gebrauch machen wolle. Ursächlich für die Trennung seien Interessenskonflikte und finanzielle Probleme gewesen. Die ehelichen Probleme hätten bereits etwa 18 Monate nach der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz begonnen. Es habe insbesondere Streit gegeben, weil die Ehefrau die täglich anfallenden Kosten weitgehend habe übernehmen müssen. Zudem hätten sich seitens des Beschwerdeführers eine Gleichgültigkeit und Lustlosigkeit entwickelt und er sei in den Freundeskreis der Ehefrau nicht mehr integrierbar gewesen. Aus dem Schreiben geht klar hervor, dass von einer Weiterführung der Ehegemeinschaft keine Rede sein kann und der Ehewille der Ehefrau wohl bereits vor der Trennung erloschen war (act. 32).
Der Beschwerdeführer nannte in seiner Stellungnahme als Grund für die Trennung, dass die Ehefrau einen anderen Mann gefunden habe; eheliche Probleme bestünden seit etwa 6 oder 8 Monaten. Seit der Trennung hätten sie sechsmal telefoniert und sich sechsmal gesehen. Ob es eine gemeinsame Zukunft mit der Ehefrau gebe, wisse er nicht, aber er hoffe, dass sie wieder zusammenleben könnten. Eine Scheidung sei nicht geplant (act. 45). Aus dieser Stellungnahme ergibt sich ebenfalls kein Hinweis für eine Fortführung der Ehegemeinschaft, sondern sie belegt lediglich, dass der Beschwerdeführer an der Ehe – aus nachvollziehbaren Gründen – festhalten will. In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, es hätten nach der Trennung regelmässige, sogar intime Kontakte zwischen den Ehegatten stattgefunden. Bei dieser blossen Behauptung lässt es der Beschwerdeführer hingegen bewenden. Es fehlen nähere Angaben zu diesen regelmässigen Kontakten und der Fortführung der Ehegemeinschaft. Auch sonst ist nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich, dass die Ehegatten seit Dezember 2017 die Ehegemeinschaft wiederaufgenommen hätten. Dementsprechend entspricht die Trennungszeit im heutigen Zeitpunkt ziemlich genau der Dauer der ehelichen Gemeinschaft, ohne dass eine Wiederannäherung, geschweige denn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft stattgefunden hätte. Im Gegenteil: am 23. Oktober 2019 – und damit rund einen Monat vor Ablauf der 2-jährigen Trennungszeit – teilte die Ehefrau dem MISA telefonisch mit, sie wolle die Scheidung einreichen und brauche dazu für das Gericht eine Bestätigung, per wann der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen müsse (act. 189).
3.2 Der Beschwerdeführer kann somit aus seiner Ehe keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ableiten. Er beruft sich nur noch darauf, um seinen ausländerrechtlichen Status zu wahren, was rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteil 2C_305/2019 vom 29. März 2019). Das rechtliche Gehör betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde ihm im September 2019 und damit erst 1 Jahr und 9 Monate nach der Trennung gewährt. Der Entscheid der Vorinstanz erging rund zwei Jahre nach der Trennung. Nach dieser Dauer und der Anfrage der Ehefrau vom 23. Oktober 2019 durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass die Ehegemeinschaft nicht wiederaufgenommen wird und es rechtsmissbräuchlich ist, wenn der Beschwerdeführer unter Berufung auf diese inhaltsleere Ehe einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung geltend machen will.
Es trifft zwar zu, dass das AIG nach dessen Art. 2 Abs. 2 anzuwenden ist, wenn es günstigere Bestimmungen vorsieht als das FZA und nach Art. 50 AIG nach Auflösung der Ehe ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung besteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind. Nachdem die Ehe aber nur während zwei Jahren und sieben Monaten in der Schweiz gelebt wurde und seither nicht wiederaufgenommen wurde, kommt diese Bestimmung nicht zur Anwendung. Da das Eheleben nicht wiederaufgenommen wurde, kann der Beschwerdeführer auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach nicht bereits wenige Monate nach der Trennung auf Rechtsmissbrauch erkannt werden kann, nicht ableiten, die Ehegemeinschaft hätte während drei Jahren in der Schweiz bestanden (vgl. BGE 139 II 393).
3.3 Nach Art. 96 Abs. 1 AIG haben die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erachtet die Rückkehr des Beschwerdeführers nach Ägypten als zumutbar und die Wegweisung als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer verweist auf seine nun 5-jährige Anwesenheit in der Schweiz, seine guten Sprachkenntnisse und sein stets klagloses Verhalten. Er habe seinen Lebensunterhalt stets selbstständig bestritten und sei nie auf Unterstützung durch die Sozialhilfe angewiesen gewesen, noch habe er Schulden.
Es ist richtig und dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er sich – soweit aus den Akten ersichtlich – während seiner Anwesenheit in der Schweiz nicht strafbar gemacht, keine Schulden angehäuft und nie Sozialhilfe bezogen hat. Er arbeitet regelmässig, wenn auch in einem reduzierten Pensum, und aus den eingereichten Arbeitszeugnissen ergibt sich, dass seine Arbeitgeberin mit seinen Leistungen zufrieden ist. Seine Deutschkenntnisse scheinen gut zu sein und insgesamt scheint er sich recht gut integriert zu haben. Auf der anderen Seite ist der Beschwerdeführer in Ägypten geboren und dort aufgewachsen. Erst im Alter von 39 Jahren reiste er in die Schweiz ein. Den überwiegenden Teil seines Lebens, insbesondere die prägenden Kindheitsjahre, hat er in seinem Heimatland verbracht. Mit Sicherheit hat er dort ein vertrautes und auch heute noch gewohntes soziales und berufliches Umfeld, in das er ohne grössere Schwierigkeiten zurückkehren kann. Gesundheitliche oder andere Gründe, die eine Rückkehr unzumutbar erscheinen liessen, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Hier geknüpfte Kontakte können weiterhin mithilfe moderner Kommunikationsmittel und/oder gegenseitigen Besuchsaufenthalten gepflegt werden. Die Wegweisung erweist sich als verhältnismässig.
4. Das DdI hat insgesamt zu Recht die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht verlängert, dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt und ihn aus der Schweiz weggewiesen. Da die Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist dem Beschwerdeführer neu Frist zu setzen bis 31. August 2020.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Das eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit gemäss § 76 Abs. 1 VRG abzuweisen. Die Ehegatten haben sich per Ende November 2017 definitiv getrennt.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. A.___ wird weggewiesen und hat die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen und unter Berücksichtigung der Verfügung des DdI vom 13. Dezember 2019 – bis am 31. August 2020 zu verlassen.
3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann
Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_654/2020 vom 18. Februar 2021 bestätigt.