Solothurn Verwaltungsgericht 21.01.2020 VWBES.2019.427

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. Januar 2020     

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli    

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___   

Beschwerdeführer

gegen

1.    KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,    Balsthal,

2.    B.___   

Beschwerdegegnerinnen

betreffend     Regelung persönlicher Verkehr

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. C.___ (geboren 2016) ist die Tochter von B.___ und A.___. Die Ehe der Eltern wurde am 21. Juni 2019 geschieden, das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt. Der persönliche Verkehr wurde u.a. so geregelt, dass der Vater das Recht und die Pflicht hat, die Tochter jedes zweite Wochenende von Samstag, 11.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf Besuch zu nehmen. Sobald das Kind in der Lage und bereit ist, beim Vater zu übernachten, wird die Besuchsregelung nach fünf Übernachtungswochenenden ausgeweitet, und der Vater hat das Recht und die Pflicht, die Tochter jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr auf Besuch zu nehmen. Die Kindsmutter verpflichtete sich, das Kind an den Besuchswochenenden zum Kindsvater zu bringen und dieser verpflichtete sich, die Tochter wieder zurückzubringen.

2. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2019 und Ergänzungsschreiben vom 15. November 2019 ersuchte die Kindsmutter die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein (nachfolgend KESB) darum, die Tochter an den Besuchs­wochenenden nicht zum Vater bringen zu müssen. Den Weg solle jemand anders übernehmen, zum Beispiel der Kindsvater.

3. Nach Durchführung des Schriftenwechsels und Stellungnahme der Beiständin entschied die KESB am 12. November 2019, das Scheidungsurteil vom 21. Juni 2019 werde in dem Sinne ergänzt, dass der Kindsvater das Kind bei der Kindsmutter hole und wieder dorthin bringe. Dies gelte so lange, bis die Tochter in der Lage und bereit sei, beim Vater zu übernachten. Die Verfahrenskosten wurden hälftig zwischen den Eltern aufgeteilt, wobei den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde. Dieser Entscheid wurde zunächst im Dispositiv eröffnet; am 12. Dezember 2019 erging die Begründung, nachdem der Kindsvater mit Schreiben vom 16. November 2019 seinen Unmut über den Entscheid geäussert hatte.

4. Noch vor Erhalt der Entscheidbegründung gelangte A.___ am 2. Dezember 2019 ans Verwaltungsgericht und ersuchte darum, den Entscheid vom 12. November 2019 aufzuheben. Der Kindsmutter stehe nach wie vor ein Fahrzeug zur Verfügung. Die Argumente, mit denen die KESB ihren Entscheid begründe, seien völlig irrelevant, weil die Benützung des öffentlichen Verkehrs (durch die Kindsmutter) keine Option sei und nie eine gewesen sei. Wenn man wisse, dass seine Ex-Frau seit der Trennung all ihre Energie darauf verwende, ein vernünftiges Besuchsrecht zu verhindern, sei der Entscheid grotesk. Sinngemäss erklärt der Beschwerdeführer abschliessend, dass er im Falle eines abweisenden Urteils ab sofort auf das Besuchsrecht verzichten werde, auch wenn es ihm das Herz zerreisse. Wenn er mit diesem Schritt erreiche, dass endlich Ruhe einkehre, sei er zu diesem Opfer bereit.

5. Die KESB schloss am 6. Januar 2020 auf Abweisung der Beschwerde. Weder die Kindsmutter noch die Beiständin haben sich zur Angelegenheit vernehmen lassen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persön­lichen Verkehr. Regelt das Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung und den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die elterliche Sorge, die Obhut oder den Unterhaltsbeitrag, so regelt es auch den persönlichen Verkehr (Art. 275 Abs. 2 ZGB). Dies hat das Gericht im Rahmen des Scheidungsurteils vom 21. Juni 2019 in Überein­stimmung mit beiden Elternteilen denn auch gemacht. Die Kindesschutzbehörde kann sodann Eltern, Pflegeeltern oder das Kind ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist (Art. 273 Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung verdeutlicht, dass eine kindes­wohlwidrige, z.B. unregelmässige, verspätete, im Programm ungeeignete Ausübung des Besuchsrechts Anlass zu Intervention durch die KESB gibt. Entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat die Kindesschutzbehörde zunächst zu versuchen, durch Mahnungen auf eine Kindeswohl geeignete Ausübung des Besuchsrechts hinzuwirken. Auf der zweiten Stufe kommen Weisungen in Betracht, die auch mit der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verbunden werden können (vgl. Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, Art. 273 N 22 f).

Das Besuchsrecht ist ein Pflichtrecht, bei dessen Ausgestaltung das Kindeswohl an oberster Stelle steht (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212) und welches bei einer Gefährdung des Kindeswohles sogar gänzlich verweigert werden kann (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB), was aber der Ausnahmefall zu bleiben hat (Urteil 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 2.3). Der Vater und die Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs. 1 ZGB).

2.2 Regelmässig finden die Besuche in der eigenen Umgebung des Besuchsbe­rechtigten statt. Grundsätzlich obliegt es diesem, das Kind abzuholen und zurückzu­bringen. Die Sorge- oder Obhutsberechtigte trifft aufgrund der Wohlverhaltensklausel des Art. 274 Abs. 1 die Pflicht, das Kind auf den Besuch angemessen vorzubereiten und pünktlich bereitzuhalten (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 17 und 18). Im vor­liegenden Fall hatte sich die Kindsmutter im Rahmen der Scheidung aber mit einer anderen Regelung einverstanden erklärt. Laut der am 21. Juni 2019 im Scheidungsurteil festgelegten Besuchsregelung soll das Kind jedes zweite Wochenende von Samstag, 11.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, beim Beschwerdeführer verbringen. Die Kindsmutter wurde verpflichtet, das Kind an den Besuchswochenenden zum Kindsvater zu bringen und dieser wiederum soll die Tochter zurückbringen. Dass sich die Verhältnisse zwischen Juni und September 2019 grundsätzlich verändert hätten, ist nicht ersichtlich. Die KESB hält denn im angefochtenen Entscheid auch fest, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich seit dem Scheidungsurteil nicht verändert. Die KESB führt aber sinngemäss weiter aus, bereits im Zeitpunkt des Eheschutzurteils (recte: Schei­dungsurteils) habe sich die Tochter geweigert, beim Vater zu übernachten. Trotzdem hätten sich die Eltern auf 14-tägliche Besuche von Samstag bis Sonntag geeinigt. Gleichzeitig werde im Urteil aber auch festgehalten, dass die Besuche von Freitag auf Sonntag ausgedehnt würden, sobald das Kind bereit sei, beim Vater zu übernachten, was auch zu befürworten sei. Mit dieser Regelung werde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass bis dahin keine Übernachtungen stattgefunden hätten, und das Kind werde «gezwungen», ab sofort von Samstag auf Sonntag beim Vater zu übernachten. Gleichzeitig werde aber den Beteiligten auch die Option offen gelassen, selbst zu beurteilen, wann die Tochter für Übernachtungen bereit sei. Wie die Kindsmutter richtig feststelle, seien die Modalitäten für die Übergaben darauf ausgelegt, dass mindestens eine Übernachtung stattfinde. Da dies nach wie vor nicht den gelebten Tatsachen entspreche und nicht umgesetzt werden könne, sei dahingehend über eine Änderung des Scheidungsurteils zu entscheiden. Infolgedessen entschied die KESB, der Kinds­vater habe die Tochter bei der Kindsmutter zu holen und wieder zurückzubringen. Dies gelte solange, bis das Kind in der Lage und bereit sei, beim Beschwerdeführer zu übernachten. Dagegen wendet sich dieser mit der hier anhängigen Beschwerde.

2.3 Anscheinend wurde im Zeitpunkt des Scheidungsurteils nicht berücksichtigt, dass die Tochter noch nicht beim Vater übernachten wollte. Ein erster Versuch am Wochenende vom 15./16. Juni 2019 war gescheitert, worauf der Beschwerdeführer beschloss, vorerst mit Übernachtungen zuzuwarten. Dieser Entschluss ist ihm sicher zugute zu halten. Es war denn auch nicht absehbar, wie lange dieser Zustand andauern würde. Bis heute ist ein zweitägiger Aufenthalt aufgrund der Weigerung der Tochter nicht möglich, so dass sich die Besuche auf einen Tag alle zwei Wochen beschränken.

Gemäss der Stellungnahme der Beiständin vom 31. Oktober 2019 ist die Kindsmutter seit 1. September 2019 Sozialhilfebezügerin und habe keinen Anspruch auf das regelmässige Verwenden eines Fahrzeugs. In Ausnahmefällen dürfe sie dies. Selbst wenn man beim Besuchsrecht von einer Ausnahme des Verbots ausgehe, könne von den Eltern der Kindsmutter (diese stellen ihr in Ausnahmefällen ihr Fahrzeug zur Verfügung) nicht erwartet werden, ihr das Auto regelmässig zur Ausübung des Besuchsrechts zu überlassen.

2.4 Zwar verfügt die Kindsmutter offenbar über kein eigenes Fahrzeug, sie ist auf dasjenige ihrer Eltern angewiesen. Es fragt sich, ob es tatsächlich unverhältnismässig ist, wenn die Grosseltern jeden zweiten Samstagmorgen auf das Fahrzeug verzichten müssen, damit ihre Enkelin den Vater besuchen kann. Angesichts der konfliktbeladenen Situation zwischen den Kindseltern scheint kein Entgegenkommen vorhanden zu sein. Mit öffentlichen Verkehrsmitteln (öV) haben Mutter und Kind am Samstagmorgen eine Reisezeit von rund 2 Stunden auf sich zu nehmen (Abfahrt Büsserach Niederfeld 8.43 Uhr Richtung Zwingen, Ankunft in Derendingen Mühle um 10.47 Uhr). Von dort aus hat die Kindsmutter um 11.08 Uhr einen Bus Richtung Oberdorf und wäre um 12.43 Uhr wieder in Büsserach (Reisezeit 1 Stunde 35 Minuten). Insgesamt wäre sie also 3 Stunden 39 Minuten unterwegs. Demgegenüber dauert eine Autofahrt, wie sie dem Beschwerdeführer möglich wäre, von Tür zu Tür etwa 50 Minuten, bei Hin- und Rückfahrt somit 1 Stunde 40 Minuten. Indes hätte der Beschwerdeführer den Weg am gleichen Tag insgesamt viermal zu machen, was dann mindestens 3 Stunden 20 Minuten betragen würde, etwaige Staus und Baustellen nicht berücksichtigt. Warum dies dem Kindsvater zuzumuten ist, der Mutter aber eine etwa gleich lange Hin- und Rückfahrt nicht, ist nicht ersichtlich. Dass die Besuche derzeit auf einen Tag beschränkt sind, hat auf die etwa gleich lange effektive Reisedauer keinen Einfluss, ob diese nun per öV oder im Privatfahrzeug erfolgt. Der Kindsmutter steht zwar der Samstagmorgen nicht für andere private Aktivitäten zur Verfügung. Darum kann es aber nicht gehen, im Mittelpunkt steht das Kindswohl. Und diesem ist eine knapp zweistündige Reise mit öffentlichen Verkehrsmitteln sicher nicht abträglich, im Gegenteil: Für eine Vierjährige kann es sehr interessant sein, mit Postauto und Zug unterwegs zu sein. Und die Heimfahrt im Auto mit dem Vater ist gemeinsam verbrachte Zeit, was im Interesse der Tochter ist. Falls die Reise per ÖV partout nicht in Frage kommt und das Auto der Grosseltern nicht zur Verfügung steht, besteht beispielsweise die Möglichkeit, am Bahnhof Laufen ein Mobility Auto zu mieten. Über die Kostentragung ist hier nicht zu entscheiden. Immerhin führte die Beiständin in ihrem Schreiben vom 31. Oktober 2019 aus, dem Vater würde von der Sozialhilfe ein Kilometergeld von CHF 0.60 vergütet. Dann dürfte auch für die Kindsmutter eine entsprechende Regelung möglich sein. Jedenfalls sind keine gewichtigen Gründe ersichtlich, die für eine Änderung der im Scheidungsurteil getroffenen Regelung sprechen. Der Umstand, dass momentan keine Übernachtungen möglich sind, hat keinen Einfluss auf die Bring- und Holmodalitäten. Wenn die Kindsmutter positiv auf das Kind einwirkt und ihm die Scheu vor einer Übernachtung beim Beschwerdeführer nimmt, kommt die Übernachtungsregelung schneller zum Tragen. Ein solches Verhalten obliegt ihr denn auch gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB.

2.5 Selbstverständlich steht es den Eltern frei, einvernehmlich ohne behördliches oder gerichtliches Zutun eine andere Lösung zu finden. Jegliches Vermeiden von Konflikten ist im Interesse des Kindswohls. Und dieses steht im Vordergrund, keine Bequemlichkeitsüberlegungen. Sollte sich die Kindsmutter nicht an die Regelung im Scheidungsurteil halten, müsste ihr eine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht werden.

3. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen und der Entscheid der KESB vom 12. November 2019 aufzuheben. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 500.00 sind damit vollumfänglich der Kindsmutter aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt diese der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald die Kindsmutter zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 39ter des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11, i.V.m. § 76 VRG, Art. 123 ZPO und § 12 EG ZGB). Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 hat der Kanton Solothurn zu tragen, zumal sich die Kindsmutter am Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht beteiligt hat.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 12. November 2019 aufgehoben.

2.    B.___ hat die Kosten des Verfahrens vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein von CHF 500.00 zu tragen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 39ter i.V.m. § 76 VRG, Art. 123 ZPO und § 12 EG ZGB).

3.    Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 trägt der Kanton Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann