Verwaltungsgericht
Urteil vom 26. September 2018
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
A.___ vertreten durch Anlaufstelle für Sans-Papiers, Basel
Beschwerdeführer
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement Rechtsdienst, Bern, vertreten durch Grenzwachposten Bern-Bahn, Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Wegweisung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___, geboren am 25. Januar 1972 in Mazedonien, wurde am 7. September 2018 um 12.50 Uhr im fahrenden Zug EC57, Basel SBB – Milano Centrale auf der Höhe von Tecknau (Baselland) durch das Grenzwachtkorps (GWK) kontrolliert und wies sich dabei mit einem echten und gültigen Mazedonischen Reisepass aus. Bei der Überprüfung der Schengenstempel wurde festgestellt, dass sich A.___ zu diesem Zeitpunkt 48 Tage länger als bewilligungsfrei möglich im Schengenraum aufgehalten hatte: Er war am 11. März 2018 erstmals in Obrezje (Ostslowenien) eingereist und am 14. Juli 2018 dort wieder ausgereist. Am 26. August 2018 war er wiederum in Obrezje eingereist.
Daraufhin wurde er zu weiteren Abklärungen auf den Grenzwachtstützpunkt in Olten gebracht. Nach telefonischer Rücksprache mit der Kantonspolizei Solothurn wurde entschieden, dass die Fallerledigung durch das GWK erfolgen solle. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verfügte am 14.20 Uhr telefonisch ein Bussen- und Kostendepositum von CHF 700.00.
2. Nach Einvernahme und Gewährung des rechtlichen Gehörs zu den vorgesehenen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen wurde die Wegweisung gestützt auf Art. 64 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) verfügt, dies mit einer Frist bis 14. September 2018 zum Verlassen der Schweiz und dem Hinweis auf danach mögliche Zwangsmassnahmen. Nachdem A.___ ein Zustelldomizil benannt und das erwähnte Depositum geleistet hatte, wurde er um 18.15 Uhr am Grenzübergang Basel Bahnhof SNCF aus der Kontrolle entlassen.
3. Mit Eingabe vom 12. September 2018 gelangte die Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel (nachfolgend Anlaufstelle) ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und erhob im Namen von A.___ Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung. Beantragt wurde die Feststellung, dass die Wegweisungsverfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung, Grenzwachtkorps Basel Bahn, nichtig sei. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Es sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, das Verfahren in der Schweiz abzuwarten und es sei von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Subeventualiter sei das Verfahren zu sistieren, bis das Migrationsamt Basel-Stadt über das gleichentags eingereichte Härtefallgesuch entschieden habe. Die Anlaufstelle macht in erster Linie formelle Mängel geltend: Die Anhaltung und Kontrolle ihres Mandanten habe auf dem Gebiet des Kantons Basel-Landschaft stattgefunden. Somit sei das GWK nicht zuständig, da - im Unterschied zum Kanton Solothurn - keine entsprechende Verwaltungsvereinbarung zwischen der eidgenössischen Zollverwaltung und dem Kanton Basel-Landschaft bestehe. Sodann beruft sich die Anlaufstelle auf Art. 8 EMRK und leitet sinngemäss aus dem langjährigen Aufenthalt ihres Mandanten in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht ab. Da gleichentags ein Gesuch um eine Härtefall-Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt eingereicht worden sei und das dortige Migrationsamt die Praxis habe, während des Verfahrens keine Vollzugshandlungen vorzunehmen, sei auch von Seiten des Verwaltungsgerichts davon abzusehen.
4. Nachdem der Beschwerde am 17. September 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, nahm die Eidgenössische Zollverwaltung, vertreten durch das Kommando der Grenzwachtregion I, am 18. September 2018 zur Angelegenheit Stellung. Unter Verweis auf die Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung (BGS 511.153, nachfolgend Verwaltungsvereinbarung GWK) und die Empfehlungen der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz (SSK) bestätigte sie die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in sachlicher wie örtlicher Hinsicht. Bei Anhaltungen im fahrenden Zug obliege die örtliche Zuständigkeit demjenigen Kanton, auf dessen Hoheitsgebiet sich der nächstmögliche Ausstiegsort (Anhalteort des Zuges) befinde. Im vorliegenden Fall sei dies Olten gewesen. Gestützt auf die erwähnte Vereinbarung sei das GWK u.a. berechtigt, Wegweisungsverfügungen zu erlassen. A.___ habe sich 48 Tage über dem bewilligungsfreien Aufenthalt im Schengenraum aufgehalten. Die Wegweisungsverfügung erweise sich als rechtens.
5. Das kantonale Migrationsamt (MISA) reichte am 21. September 2018 eine Stellungnahme ein und bezweifelte vorab, ob die Anlaufstelle Sans-Papiers gemäss dem Gesetz über die Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen (AwG; BGS 127.10) überhaupt zur Parteivertretung berechtigt sei. Sofern auf die Beschwerde einzutreten sei, sei sie abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Einvernahme die Schlussfolgerungen des GWK bestätigt. Er habe sich ohne gültiges Visum bzw. ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten und den maximal zulässigen Aufenthalt auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten von drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten bei weitem überschritten. Das Härtefallgesuch erachtete das MISA als aussichtslos.
6. Auf einen weiteren Schriftenwechsel wurde verzichtet.
II.
1.1 Die am 14. Oktober 2013 abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung regelt gemäss deren Art. 1 die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn (Kapo) und dem Grenzwachtkorps (GWK) mit dem Ziel, das Sicherheitssystem der Schweiz unter den Abkommen von Schengen und Dublin zu definieren und dabei sicher zu stellen, dass die Synergien, die sich bei der Aufgabenerfüllung beider Parteien erzielen lassen, im Sinne einer Verbesserung der inneren Sicherheit optimal genutzt werden. Gemäss Art. 19 Ziff. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 Verwaltungsverordnung GWK ist das GWK bei Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung zur selbständigen Eröffnung und zum Vollzug von Wegweisungen zuständig. Der Einsatzraum des GWK erstreckt sich gemäss Art. 10 der Verwaltungsvereinbarung GWK auf die Bezirke Dorneck und Thierstein, die internationalen Züge und Züge mit Grenzbezug auf der Nord-Süd-Achse sowie auf Zügen mit Grenzbezug auf der Achse des Jura-Südfusses (jeweils inkl. unmittelbar dem Bahnverkehr dienende Orte wie Perrons, nicht aber das weitere Bahnhofsareal).
1.2 Zur Klärung, welcher Kanton bei Sachverhalten im fahrenden Zug zuständig ist, kann analog auf die Empfehlungen zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit (Gerichtsstandsempfehlungen) der SSK vom 20. November 2014 abgestellt werden. In deren Ziff. 16 wird bei unmittelbarer polizeilicher Intervention in öffentlichen Verkehrsmitteln empfohlen, das Verfahren aus Zweckmässigkeitsgründen am – allenfalls erzwungenen – Ausstiegsort zu führen. Da die Anhaltung im vorliegenden Fall im fahrenden Zug von Basel nach Milano erfolgte und der nächste Anhalteort Olten war, ist die Zuständigkeit des Kantons Solothurn und damit des Verwaltungsgerichts gestützt auf Art. 64 Abs. 3 AuG i.V.m. § 49 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GO; BGS 125.12) zu bejahen.
1.3 Was die Zulässigkeit der Parteivertretung durch die Anlaufstelle Sans-Papiers anbelangt, äussert das MISA mit Verweis auf § 2 AnwG Vorbehalte. Zwar hat A.___ der Anlaufstelle bereits am 23. Mai 2017 eine Vollmacht erteilt, in seinem Namen betreffend Aufenthalt, Familiennachzug, Wegweisung, Zwangsmassnahmen, Arbeitsrecht vor allen hiesigen und auswärtigen Behörden oder gegenüber Privaten aufzutreten und alle Rechtshandlungen vorzunehmen, welche die Ausführung des Auftrages mit sich bringen kann. Zur Vertretung von Parteien vor den solothurnischen Gerichten und vor der Staatsanwaltschaft ist berechtigt, wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniesst (Abs. 1). Ob diese Voraussetzungen bei der Co-Leiterin der Anlaufstelle, welche vorliegend für den Beschwerdeführer tätig wurde, erfüllt sind, ist fraglich. Im kantonalen Anwaltsregister ist sie nicht verzeichnet. Die gelegentliche Parteivertretung ist auch andern handlungsfähigen Personen gestattet (§ 2 Abs. 2 AnwG). Wie das MISA zu Recht bezweifelt, dürfte die Anlaufstelle nicht nur «gelegentlich» Parteien vor Gericht vertreten. Ob mit «gelegentlich» die unentgeltliche, nicht berufsmässige Vertretung vor Gericht gemeint ist und ob die Anlaufstelle diese Voraussetzung erfüllt, kann hier aber letztlich mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben. Denn selbst wenn die Anlaufstelle nicht zur Parteivertretung befugt wäre und der Beschwerdeführer seine Anliegen selber vor Verwaltungsgericht vertreten würde, wäre die Beschwerde abzuweisen.
2.1 Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG); eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b); einer Ausländerin oder einem Ausländer eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit. c).
2.2 Dass sich der Beschwerdeführer bei seiner Anhaltung durch das GWK ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten hat, wird von keiner Seite bestritten. Schon bei seinem ersten Aufenthalt vom 11. März 2018 bis 14. Juli 2018 hatte er die zulässige Aufenthaltszeit im Schengenraum von 90 Tagen innerhalb eines halben Jahrs überschritten. Zwar führte der Beschwerdeführer an, am 13. März 2018 einen Hirnschlag erlitten zu haben und deswegen im Spital und in der Reha gewesen zu sein. Am fremdenpolizeilich relevanten Sachverhalt ändert dies nichts. Der Beschwerdeführer antwortete denn auch selber auf die Frage, wann er die Schweiz wieder verlassen hätte, er habe nichts geplant (Frage 18 der Einvernahme vom 7. September 2018).
2.3 Infolgedessen erweist sich die vom GWK verfügte Wegweisung gestützt auf Art. 64 AuG grundsätzlich als rechtens.
3.1 Unbehelflich ist die Berufung auf Art. 8 EMRK. Selbst wenn die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt zum Schluss kommen sollte, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung seien gegeben, ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer den Ausgang dieses Verfahrens nicht in seiner Heimat abwarten könnte, erst recht zumal seine Kinder dort leben. Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 mit zahlreichen Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Dagegen haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AuG). Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2).
3.2 Für das Verwaltungsgericht besteht jedenfalls kein Anlass, das hier anhängige Verfahren zu sistieren oder von der Wegweisung abzusehen. Sollte das Migrationsamt in Basel-Stadt zur Auffassung gelangen, die Zulassungsvoraussetzungen seien erfüllt, kann es ohne weiteres eine entsprechende Bewilligung aussprechen. Dies fällt nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Beschwerdeführer ist Frist bis 3. Oktober 2018 zu setzen, um die Schweiz zu verlassen, dies unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. A.___ wird weggewiesen und hat die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis 3. Oktober 2018 zu verlassen und sich die Ausreise mittels Abgabe der Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.
3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Droeser