Verwaltungsgericht
Urteil vom 31. August 2018
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Frey
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___ vertreten durch Yetkin Geçer,
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern, vertreten durch B.___
Beschwerdegegner
betreffend Wegweisung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Das Grenzwachtkorps (GWK) traf am 1. Mai 2018 bei einer Kontrolle im Bahnhof Olten den türkischen Staatsangehörigen A.___ an, der sich nicht ausweisen konnte. An seinem Aufenthaltsort in Olten wurden eine gültige türkische Identitätskarte und ein gefälschter Spezialreisepass mit einem gefälschten Visum sichergestellt. A.___ gab an, sich seit anfangs Oktober 2017 in der Schweiz aufzuhalten.
2. Das Migrationsamt (MISA) liess A.___ inhaftieren und hörte ihn an. Am 2. Mai 2018 verfügte das MISA gestützt auf Art. 64 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) die Wegweisung in die Türkei und ordnete die sofortige Vollstreckung an. Die Verfügung wurde A.___ am 2. Mai 2018 im Untersuchungsgefängnis Solothurn eröffnet. Am 3. Mai 2018 verfügte das MISA die Anordnung der Ausschaffungshaft bis 31. Juli 2018, welche das Haftgericht nach einer Verhandlung am 4. Mai 2018 bestätigte. Die dagegen am 18. Mai 2018 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Mai 2018 ab (VWBES.2018.207). Das Urteil ist rechtskräftig.
3. Gegen die Wegweisungsverfügung vom 2. Mai 2018 erhob A.___ (in der Folge Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt Y. Geçer mit Schreiben vom 18. Mai 2018 (eingelangt am 22. Mai 2018) Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei die Wegweisungsverfügung der Beschwerdegegnerin aufzuheben.
2. Der Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt Yetkin Geçer, 6005 Luzern, als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3. Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteientschädigung (zzgl. MWST), zu Lasten des Beklagten
Gleichzeitig stellte er folgende Prozessanträge:
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Die nicht eingehaltene Frist zur erheben der Beschwerde sei wiederherzustellen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, das dem Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung ausgehändigte, erklärende Formular in türkischer Sprache weise neben etlichen grammatikalischen und orthografischen Fehlern auch einen Übersetzungsfehler auf und suggeriere die Aussichtslosigkeit einer Beschwerde. Die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung habe den Beschwerdeführer unverschuldet davon abgehalten, rechtzeitig Beschwerde zu führen. Am 9. Mai 2018 sei er von seinem Prozessbevollmächtigten im Untersuchungsgefängnis besucht und darauf aufmerksam gemacht worden. Deshalb ersuche er um Wiederherstellung der Frist. Materiell bringt der Beschwerdeführer vor, er habe bei der polizeilichen Einvernahme und an der Haftverhandlung explizit Asyl beantragt. Eine sofortige Wegweisung stelle eine eindeutige Verletzung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge dar.
4. Mit Verfügung vom 22. Mai 2018 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt und ein Kostenvorschuss, resp. die Einreichung des Formulars unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Am 1. Juni 2018 wurde das Formular innert erstreckter Frist eingereicht.
5. Mit Schreiben vom 20. Juni 2018 liess sich das MISA vernehmen und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie aufgrund der Aussichtslosigkeit die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung führte es aus, bei den verwendeten Begleitformularen handle es sich um Standardformulare, die auch in andern Sprachen verwendet würden und vom Staatssekretariat für Migration (SEM) zur Verfügung gestellt würden. Es sei dem Beschwerdeführer unbenommen, ein Asylgesuch einzureichen. Es könne jedoch nicht Aufgabe der Behörden sein, ein solches in seinem Namen zu deponieren. Wenn er dies wirklich hätte tun wollen, hätte er dies schon lange (seit Oktober 2017) machen können. Auch bei seiner Erstbefragung durch das GWK sei von einem Asylgesuch keine Rede gewesen. Dies sei erst seit der Anordnung der Ausschaffungshaft ein Thema und weise deshalb darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer lediglich der Ausschaffung entziehen wolle. Mit Durchführung des Vorbereitungsgesprächs am 9. Mai 2018 sei das MISA seinen Pflichten nachgekommen und habe den Beschwerdeführer über die Rückkehr in sein Heimatland und seine diesbezüglichen Rechte orientiert. Zudem gelte es das Beschleunigungsgebot zu beachten. Die Vorwürfe, die Behörde habe absichtlich und politisch motiviert gehandelt, um den Wegweisungsvollzug unverzüglich zu realisieren, seien unhaltbar und liefen ins Leere.
6. Am 29. Juni 2018 reichte der Beschwerdeführer aus der Haft im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) in Basel ein Asylgesuch ein. Das SEM hörte den Beschwerdeführer am 24. Juli 2018 vertieft an, lehnte das Gesuch am 16. August 2018 ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass ihm im Fall einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Weder die im Heimatland herrschende politische Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Rückführung in den Heimatstaat. Der Vollzug der Wegweisung sei technisch möglich und praktisch durchführbar. Der Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 16. August 2018 persönlich ausgehändigt.
II.
1.1 Die Beschwerde ist formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert.
1.2 Es wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass die Beschwerde verspätet eingereicht wurde. Nach Art. 64 Abs. 3 AuG beträgt die Rechtsmittelfrist fünf Arbeitstage seit Eröffnung. Damit lief die Frist im vorliegenden Fall am 9. Mai 2018 ab. Der Beschwerdeführer stellt jedoch ein Gesuch um Wiederherstellung nach § 10bis Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11). Danach kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln (Abs. 1). Das Gesuch um Wiederherstellung ist schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. Innert derselben Frist muss zudem die versäumte Rechtshandlung nachgeholt werden (Abs. 2). Der Hinderungsgrund für die Verspätung darf nicht selbstverschuldet sein. Unverschuldet ist das Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der Partei bzw. der Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Dies ist beispielsweise der Fall bei derart schwerer Krankheit, dass die betroffene Person von der Rechtshandlung abgehalten wird und auch nicht in der Lage ist, eine Vertretung zu bestellen (vgl. Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 587). Insbesondere wenn eine Partei in Kenntnis eines laufenden Verfahrens keine Vorkehrungen trifft, um die Wahrung von Fristen und/oder Terminen zu bewerkstelligen, hat sie sich das Versäumnis selbst zuzuschreiben (Urs H. Hoffmann-Nowotny in: Paul Oberhammer et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2014, Art. 148 N 7). Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer an der Säumnis selbst Schuld trägt. Massgebend ist nicht das Begleitformular in türkischer Sprache, sondern die effektive Verfügung, die in der Amtssprache Deutsch verfasst wurde und – falls sie in der Form des Standardformulars erlassen wird – gemäss Art. 64f Abs. 2 AuG explizit nicht übersetzt wird. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, um eine Übersetzung zu bitten, sofern er sie nicht verstanden haben sollte. Bezüglich des Wiederherstellungsgesuches ist der Beschwerdeführer beweisbelastet. Dass das türkische Begleitformular Übersetzungsfehler beinhalten solle, ist reine Parteibehauptung und durch gar nichts belegt. Es ist denn auch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, mittels eines Gutachtens die Fehlerhaftigkeit der Türkischübersetzung abklären zu lassen. Der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Formular keine Übersetzungsfehler beinhaltet, da es vom SEM stammt und in der ganzen Schweiz verwendet wurde und wird. Letztendlich kann der Entscheid über das Wiederherstellungsgesuch aber offengelassen werden, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, was folgt.
2.1 Die Wegweisungsverfügung an sich besteht aus einem einfachen Formular, das keine eigentliche Begründung enthält. Zu diesem Vorgehen war das MISA befugt, wie sich aus Art. 64b AuG ergibt: Ist eine Person illegal in die Schweiz eingereist, so wird ihr die Wegweisungsverfügung mit einem Standardformular eröffnet. So präsentiert sich denn auch die Sachlage im vorliegenden Fall. Das MISA hat bei der Begründung die Punkte B (Falsches, gefälschtes oder verfälschtes Reisedokument), C (Kein gültiges Visum), D (Visum ist falsch, gefälscht oder verfälscht), F (Maximale Aufenthalt von drei Monaten überschritten) und I (Stellt eine Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz dar; Begründung: illegale Einreise und Aufenthalt, Ausweisen mit gefälschtem Reisedokument) angekreuzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass gleich mehrere Wegweisungsgründe gemäss Art. 64 AuG vorliegen, was vom Beschwerdeführer gar nicht eigentlich bestritten wird. Ganz offensichtlich verfügte er nicht über die erforderliche Bewilligung für eine Einreise und erfüllte die Voraussetzungen nach Art. 5 AuG nicht. Die Beschwerde ist unbegründet (vgl. dazu auch VWBES.2018.207 E. 3).
2.2 Der Beschwerdeführer liess geltend machen, die Wegweisungsverfügung sei rechtswidrig, da Asylgründe vorlägen und er bei der Polizei und beim Haftgericht ein Asylgesuch gestellt habe. Nachdem er dies dann am 29. Juni 2018 beim EVZ formrichtig getan hat und das Gesuch mit Entscheid vom 16. August 2018 abgewiesen wurde, steht nun auch fest, dass keine Asylgründe vorliegen und einer Wegweisung keine diesbezüglichen Hindernisse erwachsen. Nur am Rande sei erwähnt, dass es sich beim Wegweisungs- und Asylverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren handelt, die allenfalls bei der Vollstreckung gemeinsame Berührungspunkte haben können, sonst aber keinen direkten Zusammenhang aufweisen. Der Beschwerdeführer kann sich demnach auch nicht auf das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) berufen.
3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer gemäss § 77 VRG i.V.m. Art. 106 ZPO die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Er hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gestellt. Wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, war die Beschwerde aussichtslos, wenn nicht gar mutwillig, so dass das Gesuch abzuweisen ist. Ebenso der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung. Die Entscheidgebühr wird in Anwendung von § 147 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) auf CHF 1'000.00 festgesetzt.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad