Verwaltungsgericht
Urteil vom 23. Oktober 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___,
Beschwerdeführerin
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,
Beschwerdegegner
betreffend Grenzgängerbewilligung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Die A.___ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch B.___, ersuchte das Migrationsamt am 18. Juli 2017 um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung als Geschäftsleiter/Bauleiter für den aus der Türkei stammenden B.___, wohnhaft in Weil am Rhein, Deutschland. Vorausgegangen war ein Stelleninserat der Beschwerdeführerin, mit dem sie einen diplomierten Bauleiter gesucht, aber niemanden gefunden hatte. Deshalb wollte B.___ die Stelle selber übernehmen.
2. Mit Verfügung vom 30. August 2017 lehnte das Migrationsamt das Gesuch im Namen des Departements des Innern ab mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen worden, dass keine für die Stelle geeignete inländische Person oder jemand aus einem Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen geschlossen worden sei, habe gefunden werden können. B.___ erfülle die Anforderung an das Stellenprofil nicht und werde nun trotzdem als geeignet bezeichnet. Dies zeige auf, dass die Anforderungen in der Stellenausschreibung zu hochgesteckt und teilweise fachlich nicht relevant gewesen seien.
3. Gegen diese Verfügung erhob die A.___ GmbH, vertreten durch B.___, mit Schreiben vom 10. September 2017 (Postaufgabe am 11. September 2017) Beschwerde an das Verwaltungsgericht und ersuchte um Erteilung der Grenzgängerbewilligung. Zudem solle das Gericht darüber entscheiden, welche Tätigkeiten ein Geschäftsführer, der in der Schweiz für seine Firma eingetragen sei, ausüben dürfe und welche nicht.
Es seien alle benötigten Unterlagen zur Erlangung der Grenzgängerbewilligung eingereicht worden. Es treffe nicht zu, dass ein diplomierter Bauleiter gesucht werde, wie dies das Migrationsamt schreibe. Laut Stelleninserat werde lediglich die Anforderung einer abgeschlossenen Wirtschaftslehre vorausgesetzt. B.___ erfülle auch das Kriterium der mehrjährigen Berufserfahrung nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.11).
Er sei weder vom kantonalen Migrationsamt noch vom Bundesamt für Migration kompetent darüber beraten worden, wie er an die Grenzgängerbewilligung gelangen könne. Er habe zurzeit keinen Geschäftsführer, der seine Firma in der Schweiz vertreten könne. Er habe lediglich ein bis zwei telefonische Bewerbungen gehabt, deren Lohnvorstellungen nicht hätten akzeptiert werden können. Die GmbH mit einem Kapital von CHF 20'000.00 könne es sich nicht leisten, einen Geschäftsführer anzustellen, der den Markt nicht kenne, dem zuerst Kurse zur Einarbeitung bezahlt werden müssten und der zwei bis drei Monate brauche, bis er das Ganze etwas gelernt habe und planen könne.
Er als Kleinunternehmer wolle in der Schweiz nachhaltig ein Unternehmen aufbauen und im Interesse der Schweizer Wirtschaft Arbeitsplätze schaffen. Es gehe hier um seine Existenz und um sein Familienleben. Obwohl er alle Voraussetzungen erfüllt habe, sei seine Grenzgängerbewilligung abgelehnt worden.
4. Mit Vernehmlassung vom 20. September 2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements des Innern die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen.
Beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sei klar ein diplomierter Bauleiter mit abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden, in den weiteren Inseraten sei dann ein Geschäftsführer mit abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden. Da diese Suchbemühungen erfolglos geblieben seien – wozu aber eine Bestätigung des RAV fehle – sei ein Arbeitsvertrag mit B.___ geschlossen worden, welcher weder diplomierter Bauleiter sei und noch eine Wirtschaftslehre abgeschlossen habe. Somit habe die Stellenausschreibung Anforderungen enthalten, die für die offene Stelle nicht relevant seien. Dies im Zusammenhang mit der Tatsache, dass B.___ selbst der Gründer des Unternehmens sei, lasse die ausgeschriebenen zu hohen Anforderungen als reine Erforderniserbringung erscheinen, damit kein Geschäftsführer gefunden werden könne. Hierfür spreche auch die Begründung, weshalb die «ein bis zwei Interessenten» - welche in der Beschwerde zum ersten Mal erwähnt würden – aufgrund zu hoher Lohnforderungen abgelehnt worden seien. Bei einem erwarteten Auftragsvolumen von CHF 2'370'000.00, wie im Schreiben vom 24. Juli 2017 erwähnt worden sei, sollte es möglich sein, korrekte Löhne für diplomierte Geschäftsführer mit abgeschlossener Wirtschaftslehre zu bezahlen. Zusammenfassend seien Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen worden, womit Art. 21 AuG nicht erfüllt sei.
Art. 23 AuG sei nicht auf Grenzgänger anwendbar, weshalb es unerheblich sei, wenn der Bewerber über mehrjährige Berufserfahrung verfüge.
Nach Art. 22 AuG müsse ein orts-, berufs- und branchenüblicher Lohn von CHF 7'443.00 bezahlt werden, was vorliegend aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten unregelmässigen Arbeitszeit mit einem Stundenlohn nicht garantiert werden könne.
Es könne nicht Aufgabe der Behörde sein, der Beschwerdeführerin zu erklären, wie man ein Unternehmen vom Ausland aus leite, wenn die Voraussetzungen zur Erteilung einer Bewilligung in der Schweiz nicht erfüllt seien und man somit in der Schweiz nicht zur Erwerbstätigkeit berechtigt sei.
5. Mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2017 brachte B.___ für die Beschwerdeführerin vor, das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (englisch General Agreement on Trade in Services; GATS) gehe Art. 21 und 23 AuG vor. Dabei sei ein Kadertransfer für unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz möglich. Er sei zwar keine qualifizierte Führungskraft, doch wäre es für ihn interessant zu wissen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung zu gelangen, wenn er in Deutschland eine Firma gründen und in der Schweiz eine Niederlassung eröffnen würde.
Es dürfe doch erwartet werden, dass ein Geschäftsinhaber oder Gesellschafter bestimmen dürfe, über welche Qualifikationen ein Geschäftsführer oder Mitarbeiter verfügen müsse. Eine Bestätigung des RAV, wonach die Suchbemühungen erfolglos geblieben seien, liege entgegen der Behauptung der Vorinstanz vor. Er frage sich, wie sein Geschäft geführt werden solle, wenn er in der Schweiz nicht tätig sein dürfe. Das Gesetz erlaube ihm, ein Unternehmen in der Schweiz zu gründen, welches auch im Handelsregister eingetragen sei. Die Arbeitsmarktbemühungen seien von ihm so erfüllt, wie verlangt. Es sei ihm zu erlauben, selbst zu definieren, dass der Geschäftsführer eine verantwortungsvolle Aufgabe zu erfüllen habe und diese Position nicht mit einem normalen Arbeiter gleichgestellt werden könne. Er wolle sein Unternehmen führen und Arbeitsplätze schaffen im Interesse der Schweizer Wirtschaft.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung grundsätzlich zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Nicht zuständig ist das Verwaltungsgericht hingegen für den Entscheid, welche Tätigkeiten ein Geschäftsführer, der in der Schweiz für seine Firma eingetragen ist, ausüben darf und welche nicht. Auf dieses Begehren ist deshalb nicht einzutreten. Im Übrigen ist die A.___ GmbH durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem ihr die Erteilung einer Grenzgängerbewilligung für B.___ verweigert wird, beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass das GATS-Abkommen einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung für einen Aufenthalt von 3, maximal 4 Jahren für einen Kadertransfer vorsieht und dass dabei die Art. 21 und 23 AuG nicht anwendbar sind (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version vom 3. Juli 2017, Ziff. 4.8.1.1). Dabei geht es jedoch um unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz. Bei der A.___ GmbH handelt es sich um kein ausländisches Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem GATS-Abkommen keine Ansprüche für sich ableiten kann. Soweit sie darum ersucht, ihr mitzuteilen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung zu gelangen, wenn in Deutschland eine Firma gegründet und in der Schweiz eine Niederlassung eröffnet würde, bildet diese Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und das Verwaltungsgericht ist zu deren Beantwortung nicht zuständig, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. § 68 Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).
3. Als türkischer Staatsangehöriger untersteht der Beschwerdeführer derzeit weder dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem EFTA-Übereinkommen (SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und dessen Ausführungsverordnungen, insbesondere der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (lit. c). Als Grenzgänger können Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn sie in einem Nachbarstaat ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone haben (Art. 25 Abs. 1 lit. a AuG); und sie innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Artikel 20, 23 und 24 sind nicht anwendbar (Abs. 2). Somit sind einzig die Art. 21 (Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien) und 22 AuG (Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen) zu beachten.
5. Art. 21 AuG räumt inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum den Vorrang ein. Demzufolge können Drittstaatsangehörige nur dann zum schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen werden, wenn nachgewiesenermassen keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21 Abs. 1 AuG). Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 21 AuG kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1992/2015 vom 10. März 2017 E. 5.1). Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss gilt eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG). Zudem müssen die orts-, berufsund branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-388/2010 vom 21. Februar 2012, E. 6.3.1).
Gemäss Weisung des SEM sind die Arbeitgeber dazu anzuhalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) möglichst frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen mittels Inseraten in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien sowie über die private Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass diese auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen. Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen nachweisen bzw. glaubhaft machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn solche Bemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (vgl. Weisungen SEM, a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 und 4.3.2.2, mit Hinweisen).
6. Bereits der Umstand, dass B.___ einziger Gesellschafter der A.___ GmbH ist und sich nun durch die Firma als Geschäftsführer anstellen lassen will, ist ein starkes Indiz dafür, dass es vorliegend in erster Linie um die Anstellung einer bestimmten Person und nicht um die Besetzung der Stelle an sich geht. Die mit dem Bewilligungsgesuch eingereichten Unterlagen erscheinen denn auch nicht als echte Suchbemühungen, sondern als reine Erforderniserbringung, um die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erlangung der Grenzgängerbewilligung zu erfüllen. So wurde denn die Stelle vor Gesuchseinreichung beim Migrationsamt vom 24. Juli 2017 auch einzig beim RAV ausgeschrieben, wobei ein diplomierter Bauleiter mit abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht wurde. Bei den weiteren Inseraten, bei welchen als Erfordernis das Bauleiterdiplom nicht mehr genannt wurde, wurde handschriftlich vermerkt «Anzeigenschaltung 02.08.2017» sowie «ohne Erfolg», «keine Bewerbung». In ihrer Beschwerde gibt die Beschwerdeführerin nun an, es hätten sich ein bis zwei Interessenten telefonisch gemeldet, die jedoch unrealistische Lohnvorstellungen gehabt hätten. Weitere Ausführungen zu diesen Bewerbungen werden nicht gemacht. Ob sich tatsächlich keine geeignete Person auf das Stelleninserat beworben hat, kann nicht nachgeprüft werden.
Sollte sich tatsächlich ausser den ein bis zwei telefonischen Interessenten niemand gemeldet haben, so dürften die Gründe für den mangelnden Erfolg der Ausschreibung darin liegen, dass der Begriff «Wirtschaftslehre» in der Schweiz nicht geläufig ist und deshalb unklar ist, was darunter überhaupt zu verstehen ist. Weiter wird die «Rechtssichere Anwendung der VOB» verlangt, also der deutschen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, was für die Stelle in der Schweiz kaum ein relevantes Kriterium sein kann. Damit werden Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen, was nicht zulässig ist.
Letztlich will die Beschwerdeführerin nun B.___ für diese Stelle einstellen, welcher gemäss seinem eingereichten Lebenslauf über keine der genannten Ausbildungen verfügt. Daraus ist zu schliessen, dass die in der Ausschreibung geforderte Ausbildung für die Stelle gar nicht relevant ist. B.___ gibt als Ausbildung in seinem Lebenslauf lediglich «Grundschule» und «Hauptschule» an, sowie eine 30-jährige Berufserfahrung in diversen Unternehmen, in welchen er jeweils Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen sei. Personen ohne Ausbildung lassen sich auch in der Schweiz sowie im EU/EFTA-Raum zahlreich finden; offenbar hat sich die Beschwerdeführerin nicht genügend darum bemüht, eine Person aus der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum zu finden, um die Stelle besetzen zu können.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin, das Gesetz erlaube es einer ausländischen Person, ein Unternehmen in der Schweiz zu gründen und in das Handelsregister eintragen zu lassen, womit es der ausländischen Person auch möglich sein müsse, zu bestimmen, wen sie anstellen wolle, geht fehl. Auch einem durch eine inländische Person gegründeten Unternehmen ist es nicht möglich, eine beliebige ausländische Person aus dem nicht EU/EFTA-Raum einzustellen, ohne die Voraussetzungen von Art. 21 AuG zu erfüllen. Allein aus einer Geschäftsgründung oder -beteiligung können denn im Bewilligungsverfahren auch keine Ansprüche abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
7. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die A.___ GmbH die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 400.00 festzusetzen sind.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die A.___ GmbH hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 400.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann