Verwaltungsgericht
Urteil vom 6. September 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___ vertreten durch B.___
Beschwerdeführer
gegen
1. C.___ vertreten durch D.___
2. E.___
Beschwerdegegner
betreffend Ausschaffungshaft
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ (wohl senegalesischer Herkunft, unter sechs «Alias-»Identitäten verzeichnet) reiste am 30. Oktober 2015 in die Schweiz ein und wurde am 19. November 2015 dem Kanton Solothurn zugewiesen. Er stellte einen Asylantrag, auf den das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom 8. Dezember 2015 nicht eintrat. Es wies den Gesuchsteller im Dublin-Verfahren nach Italien weg, wo er offenbar bereits am 8. Juli 2014 ein Asylgesuch eingereicht hatte. Diese Verfügung trat am 24. Dezember 2015 in Rechtskraft. Die Ausreisefrist wurde auf den 25. Dezember 2015 festgesetzt.
2. Am 10. Dezember 2015 verschwand A.___ aus der ihm zugewiesenen Unterkunft, weshalb er im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL ausgeschrieben wurde. Am 23. Januar 2016 konnte er in Renens angehalten werden. Daraufhin wurde er im Rahmen des Dublin-Verfahrens in Solothurn in Haft genommen und vom SEM ein Einreiseverbot vom 17. Februar 2016 bis 16. Februar 2019 erlassen, das ihm am 27. Januar 2016 eröffnet wurde. Am 17. Februar 2016 wurde A.___ nach Italien ausgeschafft; drei Tage später reiste er unter Missachtung des entsprechenden Verbots im Nachtzug aus Milano erneut in die Schweiz ein, angeblich, um nach Paris zu fahren. Aufgrund einer RIPOL-Ausschreibung wurde er von der Walliser Polizei in den Kanton Waadt zur Verbüssung einer Haftstrafe (wegen Verstössen gegen das Ausländer- und das Betäubungsmittelgesetz) überführt.
3. Am 1. Mai 2017 wurde A.___ in Prilly kontrolliert. Er gab an A.___, geboren am 1. März 1984, zu sein. Eine Kontrolle ergab, dass er vierfach im RIPOL ausgeschrieben worden war. Am 2. Mai 2017 wurde er in den Kanton Wallis transferiert, wo er in der Folge gegen ihn ergangene Freiheitsstrafen verbüsste. Am 14. August 2017 wurde ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt.
4. Zuvor war A.___ am 4. August 2017 im Auftrag des Migrationsamts des Kantons Solothurn befragt worden. Er gab zu Protokoll, nach seiner Ausschaffung mit seiner Freundin nach Frankreich gegangen zu sein. Er sei mit der Absicht zur Heirat in die Schweiz zurückgekommen und weder bereit, nach Italien noch in den Senegal auszureisen. Er schere sich nicht darum, ob ein Einreiseverbot für zehn oder 20 Jahre bestehe. Nach dieser Einvernahme ersuchte das Migrationsamt das SEM um Einleitung eines Dublin-Verfahrens nach Italien.
Die Zuführung von A.___ nach Solothurn erfolgte am 14. August 2017. Gleichentags eröffnete ihm das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) die Wegweisungsverfügung und die Ausschaffungshaft, nachdem ihm das rechtliche Gehör dazu gewährt worden war. Die Wegweisungsverfügung wurde als sofort vollstreckbar erklärt und die Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten angeordnet. Das Migrationsamt ersuchte das kantonale Haftgericht danach um Genehmigung der Ausschaffungshaft. Das Haftgericht erachtete die Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft als gegeben und genehmigte diese am 17. August 2017 für eine Frist vom 14. August 2017 bis 13. November 2017.
5. Mit Eingabe vom 18. August 2017 gelangte A.___ ans Verwaltungsgericht und ersuchte um Aufhebung der Wegweisungsverfügung vom 14. August 2017 (VWBES.2017.312).
6. Am 28. August 2017 focht der Beschwerdeführer auch die Genehmigung der Ausschaffungshaft beim Verwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung des Haftgerichtsentscheids vom 17. August 2017 und die umgehende Entlassung aus der Haft. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
7. Das Haftgericht schloss am 30. August 2017 unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Tags darauf beantragte auch das Migrationsamt namens des DdI, die Beschwerde abzuweisen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid, mit dem die Ausschaffungshaft genehmigt wurde, offensichtlich beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Wurde ein erstinstanzlicher Wegoder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn er trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen werden kann (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG, SR 142.20). Gleiches gilt für die Haft im Rahmen eines Dublin-Verfahrens (Art. 76a AuG): Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall: konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will (lit. a); die Haft verhältnismässig ist (lit. b); und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (lit. c mit Verweis auf Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/20132). Art. 79 Abs. 1 AuG legt die Höchstdauer der Ausschaffungshaft auf sechs Monate fest, mit der Möglichkeit der Verlängerung um höchstens 12 Monate (Art. 79 Abs. 2 AuG).
2.2 Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss konkret geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen). Die Ausschaffungshaft muss zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (Urteil des Bundesgerichts 2C_334/2015 vom 19. Mai 2015, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.1 Das SEM verfügte am 26. Januar 2016 gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis zum 16. Februar 2019. Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 27. Januar 2016 eröffnet und ist in Rechtskraft erwachsen. Dieses Einreiseverbot hat der Beschwerdeführer mindestens zweimal missachtet: einmal am 20. Februar 2016, nur drei Tage nach seiner Rückschaffung nach Italien und angeblich auf der Durchreise nach Paris, dann im Frühling 2017 nach längerem Aufenthalt in Paris. Der vom Migrationsamt daraufhin verfügte Wegweisungsentscheid vom 14. August 2017 wurde als sofort vollstreckbar erklärt. Damit hat der Beschwerdeführer einen Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG (bzw. Art. 76a Abs. 1 i.V.m. Art. 76a Abs. 2 lit. e AuG) gesetzt. Die Anordnung der Ausschaffungshaft war allein schon aus diesem Grund rechtmässig.
3.2 Dass sich die Vorinstanz für die Genehmigung der Ausschaffungshaft zusätzlich auf den Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG) beruft, ist nicht zu beanstanden. Diese ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung regelmässig gegeben, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist, in seine Heimat zurückzukehren (vgl. Andreas Zünd in: Andreas Zünd / Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, Zürich 2015, Art. 76 N 6, mit Verweis auf BGE 130 II 56 E. 3.1 und weitere). Dies ergibt sich hier aus den Äusserungen des Beschwerdeführers anlässlich seiner Anhörung vom 4. August 2017 im Gefängnis im Wallis: Dort gab er an, er sei weder bereit, nach Italien (im Dublin-Verfahren) noch in den Senegal auszureisen. Er schere sich nicht darum, ob ein Einreiseverbot für zehn oder 20 Jahre bestehe (act. 247 des Migrationsamts). Seine Identität ist noch nicht ganz geklärt, ist er doch unter sechs unterschiedlichen Geburtsdaten und zweimal mit Heimatort Gambia, viermal mit Senegal verzeichnet. Zudem ist er verschiedentlich straffällig geworden. Nachdem er bereits im Asylverfahren untergetaucht war, ist die Gefahr eines neuerlichen Verschwindens nicht von der Hand zu weisen (vgl. auch Art. 76a Abs. 1 i.V.m. Art. 76a Abs. 2 lit. a und b AuG betr. Dublin-Verfahren).
3.3 Aus dem Haftzweck der Sicherung des Vollzugs folgen als weitere Haftvoraussetzungen, dass die Ausschaffung von der Behörde angestrebt wird, nicht sofort möglich, aber dennoch absehbar ist. Absehbar bedeutet rechtlich und tatsächlich möglich (Zünd, a.a.O., Art. 76 N 1). Der Beschwerdeführer hatte im Jahr 2014 ein Asylgesuch in Italien gestellt, weshalb er einerseits eine Rückschaffung dorthin in Betracht gezogen werden kann. Dies war schon im Februar 2016 möglich und dürfte auch jetzt machbar sein. Ansonsten werden die Behörden Ausweisdokumente beschaffen müssen. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid darlegt, wird der Beschwerdeführer im Herbst einer Delegation aus dem Senegal vorgeführt werden können, um eine entsprechende Anerkennung zu erreichen. Auch diese Bemühungen laufen (vgl. act. 277 des Migrationsamts).
3.4 Die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft setzt schliesslich deren Verhältnismässigkeit voraus, wobei namentlich den familiären Verhältnissen der inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 80 Abs. 4 AuG). Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch in erster Linie auf das anhängige Ehevorbereitungsverfahren und macht geltend, die Anordnung der Ausschaffungshaft sei unverhältnismässig. Er zitiert dazu das Urteil 2C_218/2013 des Bundesgerichts vom 26. März 2013. In der dortigen E. 5.2 hatte das Bundesgericht festgehalten, auch Heiratspläne stünden einer ausländerrechtlichen Festhaltung grundsätzlich nicht entgegen. Anders sei dies, wenn sämtliche notwendigen Papiere vorlägen, ein Heiratstermin feststehe und binnen kurzer Frist mit der Erteilung der Aufenthaltsberechtigung zu rechnen sei. In diesem Stadium befindet sich das Verfahren vor dem Lausanner Zivilstandsamt noch nicht. Die Verlobte des Beschwerdeführers hat zwar etliche Schreiben von Freunden und Bekannten eingereicht, die sich für das Paar einsetzen. Dass sämtliche Unterlagen vollständig wären, geht aber aus den Akten nicht hervor. Mit Schreiben vom 17. Juli 2017 hat das Zivilstandsamt die Verlobte insbesondere darauf hingewiesen, dass der Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers fehle. Und das SEM hat dem Paar mit Schreiben vom 23. August 2017 aufgezeigt, dass es ihm nicht obliege, das Einreiseverbot allenfalls zurückzunehmen, solange kein Entscheid einer kantonalen Migrationsbehörde vorliege, welcher dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel verschaffe.
4. Demnach hat das Haftgericht die Verfügung des Migrationsamtes vom 14. August 2017 zu Recht geschützt und die angeordnete Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten als rechtens qualifiziert. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Seine Mittellosigkeit kann als erstellt gelten. Aufgrund der geltend gemachten Ehevorbereitung ist sein Anliegen nicht von vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch gutzuheissen ist. Nach der eingereichten Honorarnote, die angemessen ist, ist die Entschädigung des Rechtsvertreters auf die Hälfte des geltend gemachten Aufwandes zu einem Stundenansatz von CHF 180.00, also auf total CHF 627.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen, dies mit Blick auf das Parallelverfahren VWBES.2017.312, in welchem die fast identische Rechtsschrift eingereicht wurde und die andere Hälfte zu entschädigen ist (§ 76 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. § 161 des Gebührentarifs [GT, BGS 615.11]). Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staats, sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist und der Nachzahlungsanspruch des Rechtsbeistandes im Umfang von total CHF 209.00 (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Für das Beschwerdeverfahren werden praxisgemäss keine Kosten erhoben, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege insoweit gegenstandslos wird.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos ist.
3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Andreas Miescher, wird auf CHF 627.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates und der Nachzahlungsanspruch des Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 209.00 während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad