Verwaltungsgericht
Urteil vom 28. September 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Bürgergemeinde B.___
Beschwerdegegnerin
betreffend Submissionsverfahren
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Die Bürgergemeinde B.___ führte im Hinblick auf die Realisierung einer Überbauung mit Mietwohnungen einen einstufigen anonymen Projektwettbewerb auf Einladung durch. Im Wettbewerbsprogramm wurde auf das Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), die Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55), auf das Wettbewerbsprogramm und die Änderungen und Ergänzungen aufgrund der Fragenbeantwortung verwiesen. Die SIA-Ordnung für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe 142/2009 (nachfolgend SIA-Ordnung 142 genannt) wurde als wegleitend aufgeführt. Zur Beurteilung der Projekte wurde ein im Wettbewerbsprogramm namentlich bekanntgegebenes Preisgericht eingesetzt. Die Bürgergemeinde B.___ als Veranstalterin beabsichtigte gemäss Wettbewerbsprogramm, die Verfasserin des vom Beurteilungsgremium vorgeschlagenen Projektes mit weiteren Planerleistungen zu beauftragen. Als Vorbehalt wurde die Erteilung der notwendigen Kreditbewilligungen angebracht. Zugesichert wurden die Projektierung, das Baubewilligungsverfahren, die Ausschreibungs- und Ausführungspläne sowie die gestalterische Leitung bei der Ausführung im Rahmen von mindestens 64.5 % Teilleistungen gemäss Norm SIA 102/2003. Von der Veranstalterin vorbehalten wurde – bis max. 35.5 % der Gesamtleistung – eine anderweitige Vergabe einzelner Teilleistungen. Vier Architekturbüros wurden zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, darunter auch die A.___ AG.
2. Am 29. Juni 2017 genehmigte das Preisgericht den Bericht der Wettbewerbsjury. Das Preisgericht empfahl darin der Bürgergemeinde B.___ das Projekt «Plus 41» der C.___ zur Weiterbearbeitung und Ausführung. Bezüglich der drei ausgeschiedenen Projekte erfolgte keine Rangierung.
3. Mit Verfügung vom 5. Juli 2017 beschloss der Bürgerrat der Bürgergemeinde B.___ Folgendes:
1. Die vom Preisgericht beschlossene Rangierung und Empfehlung wird genehmigt.
2. Die Vergütung der festgelegten Preissummen wird ausgelöst.
3. Die Liegenschaftskommission wird ermächtigt, mit den Verfassern des Siegerprojektes «Plus 41», C.___, Vertragsverhandlungen gemäss den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen.
4. Die Auftragserteilung für die Planungsleistungen erfolgt in einem separaten Beschluss der B.___.
5. Den Teilnehmern des Wettbewerbes ist das Resultat mit Rechtsmittelbelehrung schriftlich zu eröffnen.
4. Dagegen erhob die A.___ AG, handelnd durch [...], mit Eingabe vom 13. Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Beauftragung der Verfasser «Plus 41» aufzuheben und sie als Verfasserin des Projektes «lingua» mit der Projektierung zu beauftragen.
5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Juli 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.
6. Mit Schreiben vom 18. Juli 2017 teilte die Verfasserin des Siegerprojektes, C.___, mit, dass sie am Verfahren nicht teilnehmen werde.
7. Am 16. August 2017 liess sich die Bürgergemeinde B.___ zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren kostenfällige Abweisung.
8. Mit Replik vom 30. August 2017 äusserte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) nochmals zur Sache.
9. Mit Eingabe vom 12. September 2017 reichte die Bürgergemeinde B.___ abschliessende Bemerkungen ein.
10. Für die weiteren Ausführungen der Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung des kommunalen Vergabeentscheides zuständig (vgl. § 31 SubG). Die Beschwerdeführerin wurde durch die Bürgergemeinde B.___ zum Projektwettbewerb eingeladen und reichte innert der gesetzten Frist ein Projekt ein. Sie ist als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte Anbieterin durch die Zuschlagsverfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
2.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung der daraus abgeleiteten Begründungspflicht. Im Wettbewerbsprogramm sei eine öffentliche Ausstellung in Aussicht gestellt worden, an der man Fragen zum Juryentscheid stellen könne. Mit der inhaltlichen Tiefe des Juryberichts und der Qualität der (wenigen) Planausschnitte lasse sich die Empfehlung des Preisgerichtes nicht nachvollziehen. Eine öffentliche Ausstellung sei ausserdem nötig, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Sie hätten diesen Punkt vor ihrer Beschwerde erfolglos bei der Veranstalterin deponiert.
In der Replik vom 30. August 2017 moniert die Beschwerdeführerin weiter, aus dem Wettbewerbsprogramm sei nicht ersichtlich, dass die Veröffentlichung und die Ausstellung nach der Orientierung der Teilnehmenden und der Beschwerdefrist geschehe. Das Wettbewerbsprogramm beziehe sich auf die SIA-Ordnung 142. Auch aus dieser sei klar ersichtlich, dass bei einem Architekturwettbewerb die Ausstellung der Projekte für eine Beurteilung der Arbeiten für die Teilnehmer zwingend sei. Ohne Einsicht in die anderen Projekte lasse sich die Begründung der Jury nicht nachvollziehen.
2.2 Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, die einzelnen Wettbewerbsbeiträge seien im Jurybericht umfassend dargestellt. Eine weitergehende Beurteilung oder Begründung könne nicht Gegenstand einer Ausstellung sein. Im Wettbewerbsprogramm sei ausdrücklich festgehalten, dass in Absprache mit den Entscheidungsträgern zu gegebener Zeit über die geeignete Form der Öffentlichkeitsarbeit entschieden werde. Dass die Arbeiten öffentlich ausgestellt würden, sei unbestritten, habe auf den Entscheid jedoch keinen Einfluss.
2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 I 270, E. 3.1 mit Hinweisen).
2.4 Abgewiesene Teilnehmer eines Submissionsverfahrens haben – ebenso wie andere Adressaten einer sie belastenden Verfügung – Anspruch auf eine aussagekräftige Begründung des Entscheids. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch spezielle Regeln: In einem ersten Schritt eröffnet die Vergabestelle ihren Entscheid mit einer kurzen Begründung (vgl. § 27 Abs. 1 SubG/SubV). Auf Gesuch hin gibt sie den abgewiesenen Anbietenden sodann weitere Informationen bekannt (§ 27 Abs. 3 SubG). Dazu gehören nebst einigen formellen Angaben insbesondere die «wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung» (§ 27 Abs. 3 lit. e) sowie die «Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebotes» (§ 27 Abs. 3 lit. d; vgl. Robert Wolf: Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S.159-188, S. 170).
2.5 Das Preisgericht hat sich bei der Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge an das Wettbewerbsprogramm und die Fragenbeantwortung zu halten. Die Wettbewerbsbeiträge sind dabei so zu beurteilen, wie sie vorliegen, und nicht, wie sie zu verbessern wären. Es muss sich an die im Wettbewerbsprogramm festgelegten Wettbewerbskriterien halten. Zudem sind namentlich die Grundsätze der Transparenz, der Fairness und der Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel zu beachten. Bei der Beurteilung, in welchem Mass ein Wettbewerbsbeitrag ein bestimmtes Kriterium erfüllt, verfügt das Preisgericht jedoch über ein weites Ermessen. Der Jurybericht enthält die Begründung für den Entscheid des Preisgerichts. Zu berücksichtigen ist, dass bei Vergabeverfahren in Form von Wettbewerben mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury aufgrund der durch diese Besonderheiten bereits weitgehend gewährleisteten Objektivität und Transparenz die Anforderungen an die Begründungspflicht weniger streng sind als bei einer ordentlichen Beschaffung (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 990).
2.6 Gemäss § 39 SubG teilt die Auftraggeberin sämtlichen Teilnehmern und Teilnehmerinnen den Entscheid des Preisgerichts schriftlich mit und sorgt für eine angemessene Veröffentlichung des Wettbewerbsergebnisses in der Presse. Sie stellt die Wettbewerbsbeiträge mit der Veröffentlichung des Entscheids öffentlich aus (vgl. auch Ziffer 13 c Wettbewerbsprogramm). Aus Art. 25.1 SIA-Ordnung 142 ergibt sich zusätzlich eine Ausstellungsdauer von mindestens 10 Tagen.
2.7 Der Jurybericht enthält in Bezug auf alle vier Projekte stichwortartige Bemerkungen zu den verschiedenen Beurteilungskriterien, nennt allerdings weder die konkret erreichte Punktzahl, noch die (vergleichende) Bewertung der Kriterien. Auch auf die in § 34 Abs. 2 SubV vorgesehene Rangierung der Projekte wurde verzichtet. Obschon die Anforderungen an die Begründungspflicht bei Vergabeverfahren in Form von Wettbewerben weniger streng sind, ist vorliegend eine wirksame Überprüfung des Vergabeentscheids weder durch die Parteien noch durch das Verwaltungsgericht möglich. Da keine öffentliche Ausstellung durchgeführt worden ist und die Wettbewerbsarbeiten gleichzeitig nicht rangiert worden sind, kann die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin überhaupt nicht erkennen, wie sie im Vergleich zu den anderen drei Teilnehmenden abgeschnitten hat. Die im Anhang des Juryberichts vorhandenen stichwortartigen Angaben allein sind zu wenig aussagekräftig, um den submissionsrechtlichen Entscheid nachvollziehen zu können. Die formelle Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demnach als begründet. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass bloss vier Projekte zu beurteilen waren. Angesichts der eher kleinen Teilnehmerzahl und des grossen Ermessens des Preisgerichts wiegt die Verletzung der Begründungspflicht hier besonders schwer. Die Beschwerdeführerin ersuchte im Übrigen bereits vor der Beschwerdeerhebung bei der Vergabebehörde um eine öffentliche Ausstellung der Projekte und bat um Einsicht in die Pläne (vgl. E-Mails vom 6. und 11. Juli 2017, Beilage 7 der Beschwerdeführerin). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin macht eine öffentliche Ausstellung nach Ablauf der Frist für die verwaltungsgerichtliche Beschwerde wenig Sinn, zumal sich aus der Ausstellung relevante Informationen für die Beschwerdeführung ergeben können (vgl. dazu Robert Wolf, a.a.O., S. 171).
2.8 Nur wenn sich die Beschwerdeinstanz ein vollständiges Bild von den im Streite liegenden Verfahrensschritten machen kann, ist sie auch in der Lage zu beurteilen, ob diese Schritte in rechtmässiger Weise vorgenommen wurden. Kann hingegen die Vergabestelle nicht aufzeigen, auf welchem Wege und aus welchen Gründen sie zum einen oder anderen Ergebnis gekommen ist, ist es unmöglich, namentlich darüber zu befinden, ob sie dabei gleichbehandelnd vorgegangen ist. Und weil es den Vergabestellen nach der Praxis verwehrt sein soll, sich durch Verwischung der Spuren des eigenen Handelns einer Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung von Gleichbehandlung und weiteren zentralen Grundsätzen zu entziehen, reicht schon der Mangel an Nachvollziehbarkeit bzw. Verfahrenstransparenz aus, um eine Vergabeverfügung rechtswidrig erscheinen zu lassen – auf diese Weise steht die Transparenz der Gleichbehandlung, dem Wettbewerb und der Wirtschaftlichkeit bei (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 22).
3.1 Im Ergebnis erweisen sich die dargelegten Gehörsverletzungen als relativ schwerwiegend, weshalb deren Heilung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht fällt. Aufgrund der formellen Natur der festgestellten Verfahrensmängel ist die angefochtene Zuschlagsverfügung unabhängig von deren inhaltlicher Richtigkeit aufzuheben.
3.2 Dem Antrag der Beschwerdeführerin, sie mit der Projektierung zu beauftragen, kann bei der vorliegenden Sachlage nicht entsprochen werden. Die Sache ist vielmehr an die B.___ zu neuem Entscheid mit nachvollziehbarer Begründung zurückzuweisen. Diese begründete Entscheidung wird allen Beteiligten nochmals mit Rechtsmittel zu eröffnen sein.
3.3 Nur nebenbei sei bemerkt, dass nach den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften die Mehrheit der Mitglieder des Preisgerichts aus Fachleuten bestehen muss (§ 35 Abs. 2 SubV). Diese Vorschrift wurde im vorliegenden Wettbewerbsverfahren ausser Acht gelassen, bestand doch das Beurteilungsgremium aus vier Sachpreis- und drei Fachpreisrichtern und je einer Ersatzperson. Da die Zusammensetzung des Gremiums allerdings bereits bei der Ausschreibung bekannt gegeben wurde, hätte diese sofort gerügt werden müssen. Mangels sofortiger Beschwerde kann dieser Fehler nicht mehr gerügt werden.
Die Berichte wurden jeweils von allen Beteiligten inklusive den Ersatzleuten unterschrieben, weshalb unklar ist, ob die Ersatzleute mitbeurteilt und abgestimmt haben, obwohl sie nur für den Fall der Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds zum Einsatz kommen sollten. Da die Entscheidungen jedoch einstimmig erfolgten, spielte dieser Mangel für das Zustandekommen keine wesentliche Rolle.
4. Bei diesem Ausgang hat die Bürgergemeinde B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Eine Parteientschädigung wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt und wäre mangels anwaltlicher Vertretung auch nicht zuzusprechen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Zuschlagsverfügung bzw. der Beschluss der Bürgergemeinde B.___ vom 5. Juli 2017 wird aufgehoben.
2. Die Angelegenheit wird zu neuer Entscheidung an die Bürgergemeinde B.___ zurückgewiesen.
3. Die Bürgergemeinde B.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu tragen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Gottesman