Verwaltungsgericht
Urteil vom 16. Oktober 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___, vertreten durch Advokatin Elisabeth Maier
Beschwerdeführerin
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt
Beschwerdegegner
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ (geb. 31. März 1979, von Kosovo) erhielt mit Verfügung vom 10. Juli 2015 des Migrationsamtes namens des Departements des Innern eine Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eintragung der Partnerschaft mit der Schweizer Bürgerin E.___. In der Verfügung wurde darauf hingewiesen, dass zum heutigen Zeitpunkt nicht genügend Indizien vorliegen würden, die auf eine geplante Scheinpartnerschaft schliessen liessen. Falls sich weitere Hinweise ergeben würden, die auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hindeuten würden, werde der Aufenthalt von A.___ erneut geprüft.
2. Am 8. September 2015 liess A.___ ihre gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit E.___ im Zivilstandsregister eintragen. Am 7. Oktober 2015 wurde A.___ die Aufenthaltsbewilligung erteilt, welche später bis am 31. August 2017 verlängert wurde.
3. Am 5. Dezember 2016 gab das Migrationsamt polizeiliche Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Scheinpartnerschaft in Auftrag. Es gelangte aufgrund des Ermittlungsberichts der Kantonspolizei Solothurn vom 28. Dezember 2016 zur Überzeugung, dass die eingetragene Partnerschaft lediglich der Erlangung der Aufenthaltsbewilligung diente. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 gewährte das Migrationsamt A.___ das rechtliche Gehör. Die zwischenzeitlich von A.___ mandatierte Rechtsvertreterin, Advokatin Elisabeth Maier, nahm mit Eingabe vom 23. Februar 2017 zum beabsichtigten Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und zur Wegweisung aus der Schweiz Stellung.
4. Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 des Departements des Innern (DdI), v.d. das Migrationsamt, wurde die Aufenthaltsbewilligung von A.___ widerrufen und diese angewiesen, die Schweiz bis am 31. August 2017 zu verlassen. A.___ und E.___ hätten mit widersprüchlichen und falschen Angaben versucht, das Migrationsamt absichtlich zu täuschen. Die eingetragene Partnerschaft sei nie aufgenommen worden und werde bis heute nicht gelebt. Es sei von Anfang an nicht geplant gewesen, in eingetragener Partnerschaft zusammen zu leben. Es lägen eindeutige Hinweise vor, dass E.___ mit F.___ und nicht mit dessen Schwester, A.___, seit Jahren eine Beziehung führe. Ob A.___ das Aufenthaltsrecht in der Schweiz auch zur Betreuung der beiden Kinder verschafft worden sei, könne offen gelassen werden. Es deute jedoch vieles darauf hin. Das Verhalten von A.___ und von E.___ sei rechtsmissbräuchlich. Hätte das Migrationsamt bereits bei der Prüfung des Aufenthaltsgesuchs zwecks Vorbereitung der Eintragung der Partnerschaft Kenntnis davon gehabt, wäre A.___ die Aufenthaltsbewilligung kaum erteilt worden. Diese lebe seit weniger als zwei Jahren in der Schweiz. Es seien keine Gründe ersichtlich, die eine Rückkehr in die Heimat als unzumutbar und damit den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz als unverhältnismässig erscheinen lassen.
5. Dagegen wandte sich A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), v.d. Advokatin Elisabeth Maier, substitutionsweise v.d. Dr. Tomie Keller, mit Beschwerde vom 24. Mai 2017 an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei die Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Solothurn vom 18. Mai 2017 und damit der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz vollumfänglich aufzuheben.
2. Unter o/e Kostenfolge.
3. Es wird vorsorglich beantragt, dass der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit Frau Elisabeth Maier, Advokatin, zu bewilligen sei.
Verfahrensanträge:
1. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur ausführlichen Begründung der Beschwerde einzuräumen.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
6. Am 15. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht die Beschwerdebegründung ein und hielt an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Gleichzeitig zog sie den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege zurück.
7. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 16. Juni 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
8. Mit Vernehmlassung vom 6. Juli 2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
9. In der Replik vom 3. Juli 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Standpunkten gemäss Beschwerde fest und reichte ergänzende Bemerkungen sowie zusätzliche Urkunden ein.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Anfechtungsobjekt bildet die Widerrufsverfügung einer bereits gewährten Aufenthaltsbewilligung. Obschon die widerrufene Aufenthaltsbewilligung inzwischen abgelaufen ist, erweist sich die Beschwerde dagegen als zulässig, da der Entscheid des Migrationsamtes faktisch einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gleichkommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_688/2011 vom 21. Februar 2012, E. 2.1). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) haben die ausländischen eingetragenen Partner von Schweizer Staatsangehörigen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.
2.2 Dieser Anspruch steht jedoch gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 52 AuG unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs, worunter insbesondere auch eine eingetragene Partnerschaft fällt, welche nur zur Sicherung eines Aufenthaltsrechts eingegangen oder formell aufrechterhalten wird, ohne dass (weiterhin) eine echte partnerschaftliche Gemeinschaft beabsichtigt ist. Sowohl die Aufenthalts- als auch die Niederlassungsbewilligung können zudem widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 62 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 51 Abs. 1 lit. b sowie Art. 52 AuG). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn sich nachträglich Indizien ergeben, welche die eingetragene Partnerschaft, auf die sich der Ausländer für die Bewilligung berufen hat, als Scheinpartnerschaft oder bloss aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhaltene eingetragene Partnerschaft erscheinen lassen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00790 vom 22. März 2017, E. 2.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 2C_205/2010 vom 16. Juli 2010, E. 3.1).
2.3 Ob eine Scheinehe oder Scheinpartnerschaft geschlossen wurde bzw. ob die Partnerschaft bloss formell besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist nur durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweisen). Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Begebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge (Wille der Ehegatten bzw. Partner) betreffen. In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Rechtsfrage ist demgegenüber, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152; Urteil 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 2.1). Die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe tragen die Behörden, welche den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen untersuchen müssen. Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Diese kommt naturgemäss gerade für solche Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365). Das gilt umso mehr, wenn gewichtige Hinweise im Sinne einer tatsächlichen Vermutung für eine Scheinehe sprechen; dann kann von den Eheleuten bzw. Partnern erwartet werden, dass sie von sich aus Umstände vorbringen, die den Ehe- bzw. Partnerschaftswillen belegen (Urteile des Bundesgerichts 2C_1127/2014 vom 2. Juli 2015, E. 3.3 und 2C_868/2015 vom 27. Januar 2016, E. 3.1).
3.1 Im Zeitpunkt der Gutheissung des Aufenthaltsgesuchs zur Vorbereitung der Eintragung der Partnerschaft waren dem Migrationsamt mehrere Hinweise bekannt, die auf eine Scheinpartnerschaft schliessen liessen. In der Verfügung vom 10. Juli 2015 wurde diesbezüglich im Wesentlichen ausgeführt, es sei doch eher ungewöhnlich, dass sich zwei Personen, welche sich seit sieben Jahren nicht mehr gesehen hätten, innert zwei Monaten eine Beziehung eingehen würden und in der gleichen Zeit beschliessen würden, die Partnerschaft eintragen zu lassen. Nach dem Entschluss, die Partnerschaft eintragen zu lassen, sei über ein Jahr vergangen, bis das Aufenthaltsgesuch eingereicht worden sei. In dieser Zeit hätten sich die Beschwerdeführerin und E.___ nicht wieder getroffen. Die beantragten Touristenvisa seien im Mai 2013 und Januar 2015 verweigert worden, dennoch habe E.___ die Möglichkeit gehabt, die Beschwerdeführerin im Kosovo zu besuchen. Anlässlich der Befragung von E.___ und der Beschwerdeführerin durch das Migrationsamt hätten die Beteiligten widersprüchliche Aussagen gemacht in Bezug auf das Datum des Kennenlernens, die Umstände der Ein- bzw. Ausreise der Beschwerdeführerin im Dezember 2013 bzw. anfangs 2014, die Wohnsituation der Beschwerdeführerin im Kosovo, die Ausbildung und Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin und in Bezug auf das Kennenlernen der Eltern der Beschwerdeführerin.
3.2 Sind der kantonalen Ausländerbehörde die wesentlichen Umstände, die auf eine Scheinpartnerschaft hinweisen könnten, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bekannt und erteilt sie die Aufenthaltsbewilligung dennoch, ohne weitere Abklärungen zu treffen, fällt ein späterer Widerruf gestützt auf die bereits bekannten Sachumstände ausser Betracht (Urteil 2C_801/2013 des Bundesgerichts vom 18. März 2014, E. 3; Urteil 2C_303/2011 des Bundesgerichts vom 7. März 2012, E. 4). Die Anforderungen an die Abklärungspflicht der Migrationsbehörde dürfen dabei aber nicht überstrapaziert werden: Gerade auch im Interesse der betroffenen (ehrlichen) Ausländer dürfen die Migrationsbehörden grundsätzlich auf deren Angaben vertrauen und müssen diesen nicht mit stetem Misstrauen begegnen. Dies bedingt aber wiederum, dass es primär Sache des betroffenen Ausländers ist, die Sachlage im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG korrekt darzulegen. Ein späterer Widerruf ist bei Auftauchen neuer Indizien nicht ausgeschlossen, sofern bei der Bewilligungserteilung nicht trotz ins Auge springender Ungereimtheiten allein auf die Angaben des Gesuchstellers abgestellt wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00790 vom 22. März 2017, E. 2.5 bzgl. Niederlassungsbewilligung).
3.3 Das Migrationsamt veranlasste im Dezember 2016 Abklärungen der Wohnverhältnisse durch die Polizei. Anlässlich des Wohnungsbesuchs durch die Polizei am gemeinsamen Domizil der Beschwerdeführerin und deren Partnerin war auch der Bruder der Beschwerdeführerin, F.___, anwesend. E.___ stellte ihn der Polizei zuerst als ihren Lebenspartner vor (act. 146). Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und in der Beschwerdeschrift wird dazu Folgendes ausgeführt: E.___ und die Beschwerdeführerin hätten sich im Jahr 2004 im Kosovo kennengelernt. Sie seien danach immer in freundschaftlichem Kontakt geblieben. Im Jahr 2006 habe E.___ die Beschwerdeführerin und deren Familie im Kosovo besucht. Ebenfalls im Jahr 2006 habe E.___ F.___ kennengelernt. E.___ und F.___ hätten seit dann eine Beziehung und im Jahr 2010 und 2012 seien die beiden gemeinsamen Kinder zur Welt gekommen. Mitte 2012 habe sich E.___ von F.___ getrennt. Im November 2013 sei die Beschwerdeführerin mittels eines Touristenvisum in die Schweiz gekommen. Seither bestehe die Beziehung der Beschwerdeführerin und E.___. Bereits im November 2014 habe das Paar beschlossen, die Partnerschaft eintragen zu lassen. Nach der Visum-Erteilung sei die Partnerschaft am 8. September 2015 eingetragen worden. Seither würden die Partner zusammen leben, würden an Kinderveranstaltungen gehen und wie ein «normales» Ehepaar leben. E.___ arbeite und die Beschwerdeführerin sei für die Kinder da und besorge den Haushalt. Die Beziehung von E.___ und F.___ sei auch nach deren Trennung immer gut gewesen. Er sei wegen den Kindern fast täglich im Haus von F.___ und der Beschwerdeführerin und übernachte teilweise auch dort. F.___ wie auch die ganze Familie der Beschwerdeführerin würden über die homosexuelle Beziehung wissen. F.___ habe die Kinder nicht anerkannt. Die Kinder würden von E.___ und der Beschwerdeführerin grossgezogen. F.___ sei verheiratet und seine Ehefrau habe offenbar keine Kenntnis über die Kinder.
3.4 Anlässlich der Befragung vor der Vorinstanz am 8. Juni 2015 hatten die beiden Frauen noch ausgesagt, der Vater der beiden Kinder von E.___ sei gänzlich unbekannt und E.___ kenne F.___ nicht persönlich. Zu Recht erblickte die Vorinstanz in diesen widersprüchlichen und damit unglaubhaften Angaben gegenüber den Behörden ein sehr gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Scheinpartnerschaft. Auch die weiteren, neu gewonnenen Erkenntnisse sprechen gegen eine echte Beziehung: E.___ war aktenkundig zehn Jahre lang verheiratet und führte gemäss Angaben der Beschwerdeführerin von 2006 bis 2012 eine Beziehung mit deren Bruder, aus der zwei gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Bereits gegen Ende 2013 soll die gleichgeschlechtliche Beziehung begründet worden sein. Diese äusserst unvermittelte sexuelle Umorientierung spricht ebenfalls für eine Scheinpartnerschaft (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.66/2007 vom 12. Juni 2007). Dass die homosexuelle Beziehung der Beschwerdeführerin mit der Ex-Partnerin ihres Bruders gelebt wird, stellt eine doch eher ungewöhnliche Konstellation dar. Die Darstellung der Beschwerdeführerin erweist sich daher höchst fragwürdig. Sie kann nicht in überzeugender Weise darlegen, weshalb sie anlässlich des Gesuchs um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung die Beziehung von E.___ mit ihrem Bruder den Behörden nicht zur Kenntnis gebracht hat.
3.5 Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was an der jüngsten Einschätzung der Vorinstanz zweifeln liesse. Insbesondere der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Partnerin an der gleichen Adresse wohnhaft ist, vermag für sich allein betrachtet die Annahme einer echten Partnerschaft nicht zu begründen. Die Beschwerdeführerin verliert sich in zahlreichen, nicht näher belegten Behauptungen, welche sich durch die Akten nicht verifizieren lassen. Insbesondere die zentrale Feststellung der Vor-instanz, wonach E.___ mit F.___ auch heute noch eine (intime) Beziehung unterhalte, wird von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten und erscheint aufgrund der Aktenlage nicht abwegig. Die von ihr mit der Replik eingereichten Bestätigungsschreiben aus dem näheren Umfeld und Fotodokumentation haben kaum Beweiswert. Es besteht sodann kein Anlass, an den Schilderungen im Ermittlungsbericht der Polizei zu zweifeln. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sind nicht zu hören.
4. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Partnerschaft zwischen der Beschwerdeführerin und E.___ nur zum Schein eingegangen worden ist, nicht zu beanstanden. Demnach sind die Voraussetzungen für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gegeben. Dieser erweist sich auch als verhältnismässig: Die heute 38-jährige Beschwerdeführerin reiste erst vor wenigen Jahren in die Schweiz ein und verbrachte somit den grössten Teil ihres Lebens und insbesondere die prägenden Kindheits- und Jugendjahre in ihrem Heimatland. Sie ist in der Schweiz beruflich nicht integriert und verfügt nur über rudimentäre Deutschkenntnisse.
5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Mit Blick auf Art. 64d AuG ist die inzwischen abgelaufene Ausreisefrist auf zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils festzusetzen, um der Beschwerdeführerin eine geordnete Ausreise zu ermöglichen.
5.2 Zufolge Unterliegens der Beschwerdeführerin sind ihr die Kosten des Verfahrens, welche einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00 festzusetzen sind, aufzuerlegen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin hat die Schweiz spätestens 2 Monate nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.
3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Gottesman
Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_981/2017 vom 18. Februar 2019 bestätigt.