§ 12 Abs. 1 VRG. Rechtsschutzinteresse einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn der Zuschlag im Submissionsverfahren rechtskräftig ist (E. 1).
§ 11 lit. d SubG. Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Nichtgewährleistung der Einhaltung von GAV-Bestimmungen (E. 2 bis 5).
Sachverhalt:
Die Vergabebehörde führte ein Submissionsverfahren für die Elektroanlagen durch. Während des Verfahrens informierte die Paritätische Kommission im Elektroinstallations-Gewerbe (nachfolgend PKE) die Vergabebehörde, dass gegen die Offerentin A. ein Verfahren bezüglich GAV-Verletzungen laufe. Die Unternehmung gelte bis zum Abschluss des Verfahrens als nicht GAV-konform. Die PKE gehe davon aus, dass die Vergabebehörde diese Unternehmung für den Zuschlag nicht berücksichtige.
In der Folge schloss die Vergabebehörde die Offerentin A. vom Verfahren aus. Dieser Entscheid eröffnete die Vergabebehörde am 4. Februar 2015 mit Rechtsmittelbelehrung. Gleichzeitig erteilte die Vergabebehörde mit separater Verfügung den Zuschlag an die Offerentin B. (Zuschlagsempfängerin). Die Zuschlagsverfügung wurde der Offerentin A. nicht eröffnet.
Die Offerentin A. ersuchte vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker am 6. Februar 2015 um Wiedererwägung des Ausschlusses. Die Vergabebehörde trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, da keine neuen Argumente vorgebracht worden seien. Sie verwies die Offerentin A. an die Rechtsmittelinstanz.
Darauf liess die Offerentin A. (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker am 16. Februar 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie stellte folgende Anträge:
1. Die Verfügung der Vergabebehörde vom 4. Februar 2015 sei aufzuheben.
2. Die Vergabebehörde sei anzuweisen, die Beschwerdeführerin zum Submissionsverfahren zuzulassen und ihr Angebot nach Massgabe des Vergaberechts zu bewerten.
3. Die Vergabebehörde sei anzuweisen, den Ausschluss der Beschwerdeführerin von jeglichen weiteren Submissionsverfahren aufzuheben.
4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Vergabebehörde reichte am 23. März 2015 die Zuschlagsverfügung vom 4. Februar 2015 ein. Der Vertrag sei noch nicht abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht stellte dem Vertreter der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. März 2015 die Zuschlagsverfügung zu. Da gegen den Zuschlag innert angemessener Frist keine Beschwerde erhoben wurde, entzog der Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde vom 4. Februar 2015 per sofort die aufschiebende Wirkung.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Aus den Erwägungen:
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 31 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als ausgeschlossene Offertstellerin durch den angefochtenen Entscheid beschwert.
1.2.1 Gemäss § 12 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
1.2.2 Mit Rechtsbegehren 2 forderte die Beschwerdeführerin: Die Vergabebehörde sei anzuweisen, das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Submission zu berücksichtigen. Der Zuschlag erfolgte jedoch bereits am 4. Februar 2015. Der Beschwerdeführerin wurde dies spätestens am 25. März 2015 mitgeteilt. Sie erhob dagegen keine Beschwerde, worauf der Präsident des Verwaltungsgerichts feststellte, die Zuschlagsverfügung sei rechtskräftig, und die aufschiebende Wirkung entzog. Auch dagegen erhob die Beschwerdeführerin keine Beschwerde. Mit dem rechtskräftigen Zuschlag ist das Submissionsverfahren für die Arbeiten der Elektroanlagen abgeschlossen. Dies kann auch bei einer Gutheissung der Beschwerde nicht rückgängig gemacht werden. Für die Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 fehlt das schutzwürdige Interesse, somit ist nicht darauf einzutreten.
1.3.1 Nach Abschluss des Submissionsverfahrens steht der Vertragsunterzeichnung nichts mehr im Weg. Der Vertrag mit dem Anbieter darf nach dem Zuschlag geschlossen werden (§ 29 Abs. 1 SubG). Sollte der Vertrag bereits geschlossen und die Beschwerde begründet sein, so stellt die Beschwerdeinstanz gemäss § 36 Abs. 2 SubG fest, inwiefern die Verfügung rechtswidrig ist. Die Auftraggeberin haftet den Anbietern für Schaden, den sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat (§ 38 Abs. 1 SubG). Die Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 38 Abs. 2 SubG).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat auch nach Abschluss des Vergabevertrags ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Ausschlussverfügung und Feststellung, ob und inwiefern die Verfügung rechtswidrig ist. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, da sich der Ausschluss auch in anderen Vergabeverfahren gegenüber der Beschwerdeführerin wiederholen könnte. Die Beschwerdeführerin ist damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Rechtsbegehren 1 und 3 der Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Wurde der Vertrag zwischen der Auftraggeberin und dem Anbieter noch nicht geschlossen und wird die Beschwerde gutgeheissen, stellt sich die Frage, ob die Auftraggeberin den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid eingehen will. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die Auftraggeberin nach Feststellung eines rechtswidrigen Ausschlusses durch das Verwaltungsgericht ein neues Submissionsverfahren eröffnet. Auch dadurch hat die Beschwerdeführerin ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses.
2.1 Die Vergabebehörde ist als Gemeinde eine Auftraggeberin im Sinne von § 1 lit. b SubG. Vorliegend geht es um einen Auftrag des Baunebengewerbes mit einer Vergabesummer über CHF 250‘000.00. Das Submissionsgesetz ist vorliegend anwendbar und die Vergabebehörde hat sich an die entsprechenden Bestimmungen zu halten. Im Gegensatz zur Behauptung der Beschwerdeführerin liegt ein staatlicher Auftrag vor.
2.2 Gemäss § 9 Abs. 1 lit. a SubG vergibt die Auftraggeberin den Auftrag nur an Anbieter, welche die massgeblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen (insbesondere bezüglich Entlöhnung, Arbeitszeit, Sozialleistungen, Schutz vor Krankheit und Unfall) einhalten; sofern übergeordnetes Recht nichts anderes gebietet, sind die am Ort der Ausführung des Auftrags geltenden Bestimmungen massgebend.
Die Auftraggeberin ist berechtigt, die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen (§ 9 Abs. 2 SubG). Als Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer gelten die Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge und, bei deren Fehlen, die tatsächlichen orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55).
2.3 Nach § 11 lit. d SubG kann eine Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach § 10 SubG streichen, wenn diese die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung von Mann und Frau oder die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften nicht gewährleisten. § 8 SubV führt dazu aus, der Ausschluss nach § 11 SubG könne insbesondere auch dann ausgesprochen werden, wenn ein Anbieter
a) Sich bei der Produktion nicht an Vorschriften über den Umweltschutz hält, die mit denjenigen am Ort der Ausführung vergleichbar sind;
b) Sich beruflich fehlverhalten hat und dies in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt worden ist.
3.1 Für das Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe wurde zwischen dem Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen (VSEI) und der Gewerkschaft Unia und der Gewerkschaft Syna der Gesamtarbeitsvertrag des Schweizerischen Elektround Telekommunikations-Installationsgewerbes von 2005 bis 2014 (GAV 2005) und danach von 2014 bis 2018 (GAV 2014) vereinbart. Beide GAV enthalten normative Bestimmungen über Rechte und Pflichten, Weiterbildung, Arbeitszeit, Ferien, Feiertage, gleitenden Ruhestand, Löhne, Zuschläge, Sozialleistungen und Kündigung.
3.2 Die Vergabebehörde forderte in ihren Ausschreibungsunterlagen nicht explizit die Einhaltung der Bestimmungen des GAV, sondern die am Ort der Leistung geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen. Gemäss § 3 SubV gehen jedoch bei Vorhandensein eines GAV diese Bestimmungen vor. Nur bei deren Fehlen gelten die tatsächlichen ortsund branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 SubV).
3.3 Der GAV 2005 wurde mit Beschluss des Bundesrats vom 11. November 2004 vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2009 und mit Änderungen mit Beschluss vom 30. Juni 2008 vom 1. August 2008 bis zum 30. Juni 2013 allgemeinverbindlich erklärt. Der GAV 2014 wurde mit Beschluss des Bundesrats vom 30. Oktober 2014 vom 1. Dezember 2014 bis zum 30. Juni 2019 und mit Änderungen vom 12. Februar 2015 vom 1. März 2015 bis zum 30. Juni 2019 allgemeinverbindlich erklärt. In der Zeit vom 1. Juli 2013 bis 30. November 2014 bestand der GAV 2005 resp. 2014 ohne Allgemeinverbindlich-Erklärung des Bundesrats. Dies ist aber für das vorliegende Submissionsverfahren nicht weiter relevant. Denn § 3 SubV sieht nicht vor, dass die Gesamtarbeitsverträge allgemeinverbindlich erklärt sein müssen, um im Submissionsverfahren Geltung zu haben. Es spielt auch keine Rolle, ob sich die Anbieter zur Einhaltung der GAV-Bestimmungen verpflichtet haben, indem sie Mitglieder der Parteien des GAV sind. Auch Nicht-Mitglieder haben sich an die GAV-Bestimmungen zu halten, wenn sie einen Auftrag der öffentlichen Hand erhalten wollen.
3.4 Dies folgt daraus, dass die öffentlichen Gemeinwesen Verträge nicht mit Unternehmungen abschliessen, welche sich nicht an die gesetzliche Ordnung halten. Die Bestimmung § 3 SubV dient einer sozialpolitischen Zielsetzung und soll einen Beitrag an die Sicherung der sozialen Errungenschaften und damit an den Arbeitsfrieden leisten. Zum anderen wird nur dadurch die Gleichbehandlung der Anbietenden gewährleistet, indem allen gleich lange Spiesse verschafft werden (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 514).
4.1 Die Vergabebehörde schloss die Beschwerdeführerin wegen Verletzungen von GAV-Bestimmungen vom Submissionsverfahren aus. Sie stützte sich dabei auf die Mitteilung und die Aussagen der PKE.
4.2 Gemäss § 9 Abs. 2 SubG ist die Auftraggeberin berechtigt, die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Damit darf sich die Vergabebehörde auf Mitteilungen Dritter über die Einhaltung von Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen von Anbietern verlassen. Sie trägt jedoch die Verantwortung, wenn die Mitteilung nicht korrekt ist. Entsprechend forderte die Vergabebehörde in ihren Ausschreibungsunterlagen von den Unternehmen die Einverständniserklärung, bei Dritten (darunter auch die Berufskommissionen) Einkünfte einzuholen.
4.3 Holt die Vergabebehörde Einkünfte ein oder werden ihr diese zugetragen, hat die Vergabebehörde deren Glaubhaftigkeit zu prüfen und allenfalls weitere Abklärungen zu treffen. Sie trägt auch dann die Verantwortung, wenn die Mitteilung von einer grundsätzlich zuständigen Stelle erfolgt.
4.4 Vorliegend wurde die Vergabebehörde von der PKE orientiert. Diese ist gemäss Art. 11.2 lit. f GAV 2005 zur Durchführung von Lohnbuch- und Baustellenkontrollen inkl. Kontrollbericht gemäss Weisungen der PLK zuständig. Die über Art. 11.2 GAV 2005 hinausgehenden Befugnisse seien gemäss Art. 11.1 GAV 2005 in den kantonalen Ergänzungsbestimmungen bezüglich der PKE zu bestimmen. Den kantonalen Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2008 ist in Art. 2 zu entnehmen, dass die Details der PKE im Geschäftsreglement geregelt sind. Laut Art. 2 der kantonalen Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2015 sind die Details der PKE in den Statuten geregelt. In den kantonalen Ergänzungsbestimmungen selber sind keine Befugnisse der PKE umrissen. Diese stehen im Verfahrensreglement vom 1. Dezember 2014. Das Verfahrensreglement wurde von der PKE selber erstellt und kann von dieser unter Beachtung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit angepasst werden (Art. 12 Verfahrensreglement PKE). Die Befugnisse und Zuständigkeiten der PKE sind vorliegend nicht weiter von Relevanz. Es ist auch nicht entscheidend, ob die PKE befugt war und ist, Vergabebehörden auf die GAV-Verletzungen von Anbietern aufmerksam zu machen, da die Vergabebehörde jedenfalls selber zu entscheiden hat, ob die Vorhalte für einen Ausschluss vom Verfahren ausreichen.
5.1. Für einen Ausschluss vom Submissionsverfahren sind der Beschwerdeführerin die behaupteten GAV-Verletzungen nachzuweisen, wobei ausreichend ist, wenn der Nachweis vorliegt, dass die Anbieterin die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht gewährleisten kann (§ 11 lit. d SubG).
5.2 Als Nachweis für die Nichtgewährleistung der Einhaltung der GAV-Bestimmungen liegen dem Verwaltungsgericht die Akten des Verfahrens vor dem Kantonalen Einigungsamt vor. Diese umfassen den Beschluss der PKE vom 26. November 2014, den Rekurs der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2015 sowie die Rechtsschriften der Parteien und die Nichteintretensverfügung des Kantonalen Einigungsamts vom 6. Mai 2015.
5.3 Gemäss Beschluss der PKE vom 26. November 2014 wurde bei der Beschwerdeführerin am 10. September 2013 an deren Sitz eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurden folgende GAV-Verletzungen festgestellt: Art. 23.2 GAV 2005 (Arbeitszeit), Art. 39 GAV 2005 (Zuschläge bei Überstunden) und Art. 35 ff. GAV 2005 mit Anhang 8 (Mindestlohnbestimmungen). Über diese Kontrolle wurde ein Kontrollbericht erstellt, welcher jedoch nicht in den Akten ist. Die Beschwerdeführerin nahm zu den Vorhalten am 30. September 2014 Stellung. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ist nicht in den Akten, Textauszüge aus der Stellungnahme wurden jedoch direkt im Beschluss der PKE zitiert.
5.4 Die Beschwerdeführerin bestritt die Vorhalte wegen der Arbeitszeiterfassung, der Zuschläge für Überstundenarbeit und die Verletzung der Mindestlöhne nicht. Sie erklärte jedoch, die Überarbeitung der Arbeitszeitkontrolle und die Vergütung der Zuschläge bei Überstundenarbeit im 2013 und 2014 erledigt zu haben. Weiter erklärte sie, wieso mit Arbeitnehmern Löhne unter der Mindestlohnlimite vereinbart wurden. Im Rekurs vom 9. Januar 2015 setzte sich die Beschwerdeführerin nicht mit den Vorhalten oder den Massnahmen auseinander, sondern erklärte nur, der Beschluss der PKE vom 26. November 2014 sei nicht nachvollziehbar.
5.5 Eine genaue Prüfung über die Verletzung der GAV-Bestimmungen ist vorliegend nicht vorzunehmen, da der Nachweis der Nichtgewährleistung gemäss § 11 lit. d SubG bereits ausreicht. Für den Ausschluss nach § 11 lit. d SubG muss kein rechtskräftiger Beschluss oder gar ein Urteil vorliegen (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 513).
5.6 Tatsache ist, und zwar unbestritten, dass GAV-Bestimmungen im Zeitpunkt der Kontrolle 10. September 2013 verletzt waren. Dies bestritt die Beschwerdeführerin weder in der Stellungnahme (auszugsweise im Beschluss der PKE vom 26. November 2014) noch im Rekurs vom 9. Januar 2015. Ob die GAV-Verletzungen im Zeitpunkt der Offerteinreichung noch vorlagen, ist vorliegend dagegen nicht mehr relevant. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführerin GAV-Verletzungen für die Jahre 2013 und 2014 nachgewiesen und deren Behebungen noch nicht geprüft wurden.
5.7 Damit durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, die Beschwerdeführerin gewährleiste die Einhaltung der Arbeitsschutz- und Arbeitsbedingungen des GAV nicht. Sie hat die Beschwerdeführerin zu Recht vom Submissionsverfahren ausgeschlossen.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. Juli 2015 (VWBES.2015.69)