SOG 2011 Nr. 36
§ 12 Drainagereglement, § 11 Abs. 1 LWG-SO. Eine eigenmächtig vorgenommene Überdeckung von Drainageschächten ist unzulässig. Das öffentliche Interesse an dem hindernisfreien Zugang zwecks Kontrolle und Aufrechterhaltung eines störungsfreien und funktionstüchtigen Drainage-Systems ist höher zu gewichten als das private Interesse an der Unterflursetzung der Schächte. Das gilt unabhängig davon, ob diese im privaten oder öffentlichen Eigentum stehen.
Sachverhalt:
M. ist Eigentümerin des Grundstücks GB N. Nr. 1000. Im Frühling 2009 verkürzte ihr Ehemann vier auf dem Grundstück befindliche, zum Drainage-System gehörende Schächte um einen Schachtring und deckte sie mit Erde zu. Die Allmendkommission der Bürgergemeinde N. verfügte daraufhin, der ursprüngliche Zustand der vier tiefer gesetzten Schächte sei wiederherzustellen. Die Grundeigentümerin M. erhob gegen die Verfügung beim Bürgerrat Beschwerde. Sowohl der Bürgerrat als auch später der Regierungsrat wiesen die Beschwerden ab. Die Grundeigentümerin M. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie machte geltend, die Drainageleitungen stünden im privaten Eigentum, und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Schächte sei unverhältnismässig. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.a) In §§ 4 ff. des Drainagereglements sind die Eigentumsverhältnisse geregelt. Nach § 4 des Drainagereglements ist die Bürgergemeinde Eigentümerin des gesamten im Allmendland der Bürgergemeinde befindlichen Drainagesystems. Ebenfalls ist die Bürgergemeinde unter Verweis auf den Anhang 1 Eigentümerin aller Leitungen im Grundeigentum Dritter, welche Sickerwasser vom oberhalb desselben liegenden Allmendlands ableiten (§ 5 Drainagereglement). Demgegenüber sind nach § 6 des Drainagereglements Leitungen zur Ableitung von Sicker- und anderem Sauberwasser aus dem Eigentum eines Dritten bis zur Einmündung in eine Leitung der Bürgergemeinde im Eigentum des betreffenden Dritten.
b) Im vorliegenden Fall beanspruchen sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Bürgergemeinde N. das Eigentum an den Leitungen und Schächten auf dem Grundstück GB N. Nr. 1000 der Beschwerdeführerin. Die Eigentumsverhältnisse der Schächte sind vorliegend aber insofern irrelevant, als sich die Überwachung des gesamten Drainage-Systems zwecks Aufrechterhaltung eines funktionstüchtigen Betriebszustands in dem Obliegenheitsbereich der Bürgergemeinde N. befindet (§ 12 lit. a Drainagereglement). Ebenfalls ist sie für die Durchführung von Unterhalts- und Instandhaltungsarbeiten zuständig (§ 12 lit. g Drainagereglement). Ihr ist deshalb unabhängig vom Eigentum an den Drainageanlagen die freie Zugangs- und Kontrollmöglichkeit zu gewährleisten, damit sie ihren Obliegenheiten nach dem Drainagereglement nachkommen kann. Dadurch dass die Beschwerdeführerin die Schächte unter Flur gesetzt und mit Erde bedeckt hat, ist der Bürgergemeinde N. ein hindernisfreier Zugang zu den Schächten nicht mehr möglich. Darüber hinaus statuiert auch das kantonale Landwirtschaftsgesetz in § 11 Abs. 1 (LWG-SO, BGS 921.11), dass die mit Beiträgen unterstützten Strukturverbesserungen zweckentsprechend bewirtschaftet und unterhalten werden müssen. Durch das Herabsetzen und Zudecken der Schächte werden deren Kontrolle und der Unterhalt massiv erschwert. Die Schächte, welche vorliegend mit Beiträgen unterstützt worden sind, sind somit nicht zweckentsprechend bewirtschaftet worden. Folglich ist die vorgenommene Überdeckung der Schächte mit Erde nicht zulässig.
3.a) Die Beschwerdeführerin ersucht in ihrer Beschwerde eventuell darum, die einzelnen Schächte via «GPS» zu vermessen, verbunden mit der Auflage an die Beschwerdeführerin, die Schächte für Kontrollzwecke freizulegen. Es bleibt somit zu prüfen, ob die angeordnete Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Schächte verhältnismässig sei. Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die vom Gesetzgeber oder von der Behörde gewählten Massnahmen für das Erreichen des gesetzten Ziels geeignet, notwendig und für den Betroffenen zumutbar sind. Der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. zu den zu seiner Verfolgung notwendigen Beschränkungen stehen (BGE 126 I 112). Die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands ist als Massnahme geeignet und tauglich, um ein funktionstüchtiges Drainagesystem zu gewährleisten bzw. sicherzustellen.
b) Eine Verwaltungsmassnahme muss zudem im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Eine solche hat dann zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreicht (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2010, N 591). Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands als Massnahme sei nicht erforderlich. Sie sieht im Vermessen der Schächte via GPS in Verbindung mit der Auflage, dass diese für Kontrollzwecke freizulegen sind, eine mildere Massnahme. Damit eine Verwaltungsmassnahme nicht erforderlich ist, muss sie nicht nur milder, sondern auch gleich geeignet sein. Dass das Vermessen eine mildere Massnahme als die angeordnete Wiederherstellung der Schächte darstellt, ist offenkundig. Jedoch bleibt in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob sie auch gleich geeignet ist. Vorliegend liegt der angestrebte Erfolg in dem hindernisfreien Zugang der Schächte, damit die Funktionsfähigkeit des Drainagesystems durch die Bürgergemeinde N. sichergestellt werden kann. Dazu ist ein fachgerechter Unterhalt der Schächte unabdingbar. Dieser setzt jedoch den freien Zugang zu den Schächten voraus. So muss der Zustand der Schächte als Teil des Drainagesystems jederzeit ohne grösseren Aufwand kontrollierbar sein. Dies schliesst grundsätzlich eine feste Überdeckung aus bzw. eine solche muss leicht entfernbar sein. Bei einer Unterflursetzung der Schächte ist dies nicht mehr der Fall. Eine Überwachung des Drainagesystems und der damit verbundene sachgerechte Unterhalt sind unter diesen Umständen nicht mehr möglich. Auch wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die Bürgergemeinde N. habe die Schächte während der letzten 40 bis 45 Jahren weder geöffnet noch irgendwelche Unterhaltsarbeiten daran vorgenommen, kann daraus nicht geschlossen werden, dass auch inskünftig kein kurzfristig freier Zugang zu den Schächten notwendig sein wird. Vielmehr dient der kurzfristige Zugang zu den Schächten dazu, dass in jeder erdenklicher Situation ein rasches Handeln seitens der Bürgergemeinde N. gewährleistet ist, damit sie bei einem etwaigen Bedarfsfall die nötigen Vorkehrungen sofort treffen und ausführen kann. Dadurch dass beim Vermessen via GPS die Schächte weiterhin mit Erde bedeckt sind, wird ein promptes Handeln ausgeschlossen. Muss doch zuerst die Erdschicht über den Schächten abgetragen werden, um sich Zugang zu den Schächten zu verschaffen. Somit stellt das Vermessen via GPS zwar eine mildere Massnahme dar, die jedoch nicht gleich geeignet ist, um den angestrebten Erfolg zu erreichen. Die angeordnete Wiederherstellung der Schächte in ihren ursprünglichen Zustand ist mithin als Massnahme erforderlich.
c) Endlich ist eine Verwaltungsmassnahme nur dann gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Danach ist eine Massnahme dann verhältnismässig, wenn sie dem Privaten auch zumutbar ist. Ob die Zumutbarkeit bejaht werden kann, ist durch Abwägung aller berührten Interessen zu bestimmen. Vorliegend sind das öffentliche Interesse an dem hindernisfreien Zugang zwecks Kontrolle und der Aufrechterhaltung eines funktionstüchtigen Betriebszustands und das private Interesse an der Unterflurlegung der vier Schächte gegeneinander abzuwägen. Die angeordnete Massnahme beinhaltet eine einmalige Freilegung der unter Flur gesetzten Schächte. Dadurch soll der hindernisfreie Zugang zu den Schächten gewährleistet werden, damit die Bürgergemeinde N. ihrer Überwachungspflicht des gesamten Drainagesystems ohne weiteres nachkommen kann. Demgegenüber liegt das Interesse der Beschwerdeführerin darin, die vier Schächte mit Blick auf die hindernisfreie Bewirtschaftung des Bodens tiefer zu legen. Die Schächte dienen der Kontrolle sowie dem Durchfluss bei grossen Wasservorkommen auf dem Bürgerland. Da die Bürgergemeinde N. nicht nur den funktionstüchtigen Betriebszustand an den in ihrem Eigentum befindlichen Leitungen und Schächten gewähren muss, sondern des gesamten Drainagesystems, ist ihr der hindernisfreie Zugang zu allen Schächten – unabhängig des jeweiligen Eigentums – im Drainagesystem zu gewähren. Das öffentliche Interesse an einem störungsfreien funktionierenden Drainagesystem ist insofern höher zu gewichten, als sich das System über die ganze Gemeinde hinweg erstreckt und sich nicht ausschliesslich in dem Grundstück der Beschwerdeführerin erschöpft. Die Kosten für die Herstellung der Schächte werden sich zwischen CHF 500.00 und 1‘000.00 pro Schacht bewegen. Da die angeordnete Massnahme nur die einmalige Freilegung der unter Flur gesetzten Schächte vorsieht, ist der Kostenaufwand für die Beschwerdeführerin auch zumutbar. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin auch bereit gewesen wäre, die Schächte auf Voranmeldung jeweils freizulegen. Die Wiederherstellung der Schächte auf den ursprünglichen Zustand ist somit zumutbar und damit verhältnismässig.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Oktober 2011 (VWBES.2011.179)