SOG 2010 Nr. 13
§ 8 Abs. 1 KBV. Wird ein Baugesuch nicht publiziert, stellt dies einen schwer wiegenden Verfahrensmangel dar, welcher zur Nichtigkeit einer Baubewilligung führt.
Sachverhalt:
Das Bauamt der Einwohnergemeinde A. bewilligte am 18. März 2002 den durch das Architekturbüro B. eingereichten Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1. Im Umgebungsgestaltungsplan war auf GB A. Nr. 27 die – in diesem Zeitpunkt bereits erstellte – Kälteanlage (Kondensatorenblock) enthalten. Nach Inbetriebnahme der Kälteanlage gingen beim Bauamt aus der Nachbarschaft Klagen wegen unzumutbaren Lärmimmissionen ein. In der Folge ordnete das Bauamt mit mehreren Verfügungen verschiedene Massnahmen wie Begrünung, Schallschutz und Betriebszeiten der Kälteanlage an. Diese Massnahmen wurden teilweise umgesetzt und teilweise angefochten, insbesondere betreffend Betriebszeiten. Die Baukommission wies mit Entscheid vom 24. Oktober 2006 die Beschwerde der C. AG vom 8. April 2004 ab und bestätigte die morgendliche Sperrzeit bis 07:00 Uhr. Für den Fall der Missachtung der zulässigen Betriebszeiten behielt sich die Baukommission die Anordnung weitergehender
Massnahmen vor, darunter explizit die Möglichkeit, die Verlegung der Anlage in die Tiefgarage zu verfügen.
Aufgrund wiederholter Verstösse gegen die festgelegten Betriebszeiten verfügte die Baukommission am 22. September 2009 die Verlegung der Kälteanlage vom gegebenen Standort (im Freien) ins Gebäudeinnere. Für die Einreichung des erforderlichen Baugesuches zur Änderung des Gebäudeinnern räumte sie der Eigentümerin Frist bis Ende November 2009 ein, für die Verlegung der Anlage selbst eine solche bis am 30. April 2010. Die Verfügung wurde dem Grundeigentümer und der Verwalterin eröffnet. Der Grundeigentümer liess gegen die Verfügung der Baukommission am 30. Oktober 2009 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD) erheben. Mit Schreiben vom 6. April 2010 stellte das BJD den Parteien in Aussicht, die streitbetroffene Kälteanlage – wegen unterlassener Publikation – als unbewilligt zu beurteilen. Es lud die Parteien ein, sich zu dieser Sichtweise zu äussern. Danach hiess das BJD die Beschwerde mit Verfügung vom 13. Juli 2010 gut und hob die angefochtene Verfügung der Baukommission vom 22. September 2009 auf. Es stellte fest, dass die streitbetroffene Kälteanlage (Kondensatorenblock) auf GB A. Nr. 27 bis heute nicht bewilligt sei. Es sei umgehend ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Gegen die Verfügung des BJD liess der Grundeigentümer (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2. Vorliegend ist umstritten, ob für die Kälteanlage eine Baubewilligung erteilt wurde und welche Wirkung eine unterlassene Publikation auf eine allfällig erteilte Baubewilligung hat. Nicht Gegenstand des Verfahrens sind die Lärmimmissionen der Kälteanlage und die angeordneten Massnahmen der Baukommission. (...)
3. Gemäss § 3 Abs. 1 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche Anlagen ein Baugesuch einzureichen. Baugesuche sind nach § 8 Abs. 1 KBV zu publizieren und die Pläne sind während 14 Tagen öffentlich aufzulegen. Die Öffentlichkeit ist ein Charakteristikum des Baubewilligungsverfahrens. Gemäss Abs. 2 ist die Publikation nicht erforderlich bei Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung, die keine erheblichen öffentlichen und nachbarschaftlichen Interessen berühren. Das Auflageverfahren dient Dritten dazu, das Projekt zur Kenntnis zu nehmen und ermöglicht es der Behörde, aufgrund der erhobenen Einwendungen zu entscheiden. Das kantonale Recht kann die Publikation und die Auflage nur für kleine Vorhaben ausschliessen (SOG 2002 Nr. 21).
Die baubewilligungspflichtigen Objekte werden mit den Begriffen «Bauten und bauliche Anlagen» benannt. In § 3 Abs. 2 KBV werden diese beispielhaft aufgezählt, jedoch nicht genauer umschrieben. Nach der Rechtsprechung gelten als «Bauten und bauliche Anlagen» jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Anlage erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren mit Publikation zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder baulichen Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE 120 Ib 379).
Bei der Kälteanlage handelt es sich um eine künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung für das Hauptgebäude. Sie steht in fester Beziehung zum Erdboden, verändert den äusserlichen Raum und beeinträchtigt die Umwelt. Die Kälteanlage ist damit eine bauliche Anlage, für welche eine Baubewilligung erforderlich ist. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sind die Veränderung des Raumes und die Beeinträchtigung der Umwelt durch eine Kälteanlage mit wichtigen räumlichen Folgen verbunden, so dass ein Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Den Ausführungen der Beschwerdeführer, dass die Kälteanlage gegenüber der Gesamtüberbauung ein untergeordnetes Bauobjekt ist, kann nicht gefolgt werden. Die Kälteanlage steht frei und ist damit eine eigenständige, bauliche Anlage. Aufgrund der Beeinträchtigung von Raum und Umwelt ist die Kälteanlage eben gerade keine bauliche Anlage von untergeordneter Bedeutung mehr. Für die Erteilung der Baubewilligung der vorliegend umstrittenen Kälteanlage ist ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation notwendig.
4.a) Die Kälteanlage wurde erstmals im Umgebungsgestaltungsplan, welcher am 8. März 2002 beim Bauamt eingereicht wurde, in einem Plan festgehalten. Die Kälteanlage war zu diesem Zeitpunkt bereits erstellt. Das Bauamt bewilligte den Umgebungsgestaltungsplan inkl. Kälteanlage unter Bedingungen und Auflagen am 18. März 2002. Zur Kälteanlage wurden keine Vorbehalte in der Baubewilligung vom 18. März 2002 angebracht. Der Umgebungsgestaltungsplan ist mit dem Stempel «bewilligt» versehen. Ebenfalls ist auf dem Umgebungsgestaltungsplan festgehalten, dass die Schlusskontrolle der Umgebungsgestaltung vom 12. Juli 2002 als in Ordnung befunden wurde. Damit wurde der Umgebungsgestaltungsplan inkl. Kälteanlage vom Bauamt am 18. März 2002 bewilligt.
b) Ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation wurde für den Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1 nicht durchgeführt. Auch für die Kälteanlage wurde kein Baubewilligungsverfahren mit Publikation vorgenommen, obwohl dies – wie oben ausgeführt – notwendig gewesen wäre.
5. Durch die Nichtpublikation der Kälteanlage wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdelegitimierten verletzt. Die Baubewilligung des Umgebungsgestaltungsplans inkl. Kälteanlage vom 18. März 2002 leidet damit an einem Verfahrensmangel. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 120 Ib 379; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 120 Ib 279; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (BGE 129 I 361).
Durch die unterlassene Publikation der Kälteanlage hatten die Beschwerdelegitimierten vorgängig keine Möglichkeit sich zu äussern. Die Beschwerdelegitimierten erfuhren von der Kälteanlage erst nach deren Errichtung resp. Inbetriebnahme. Auch nach Inbetriebnahme der Kälteanlage wurden die Anwohner trotz erhobener Rügen nicht in das Verfahren zur Eindämmung der Lärmimmissionen einbezogen. Das Bauamt war bestrebt aufgrund der Rügen der Anwohner die Lärmimmissionen mit Auflagen einzudämmen, die Anwohner erhielten jedoch keine Gelegenheit zur Mitwirkung und wurden nicht über die angeordneten Massnahmen orientiert. Damit liegt ein besonders schwer wiegender Verstoss gegen die grundlegenden Parteirechte der Anwohner resp. Beschwerdelegitimierten vor. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist vorliegend als besonders schwer wiegend zu bezeichnen, da durch die Rügen unbestritten war, dass sich die Anwohner durch die Kälteanlage beeinträchtigt fühlten. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden. Die Beschwerdelegitimierten haben vollumfänglich Anspruch auf rechtliches Gehör zur Kälteanlage. Dies ist nur möglich, wenn für die Kälteanlage ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV durchgeführt wird. Aufgrund der zum heutigen Zeitpunkt immer noch offenen Punkte betreffend Eindämmung der Lärmimmissionen der Kälteanlage rechtfertigt sich die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens unter Einbezug aller betroffenen Personen.
Die am 18. März 2002 erteilte Baubewilligung für die Kälteanlage ist daher nichtig. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) unverbindlich (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich etc. 2006, N 955). Damit gilt die Kälteanlage zum jetzigen Zeitpunkt als nicht bewilligt. Für die Kälteanlage ist ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation durchzuführen.
6. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Rechtssicherheit, welche mit der erteilten Baubewilligung und den weiteren Verfügungen des Bauamtes und der Baukommission während rund 8 Jahren erfolgten.
Grundeigentümer dürfen sich grundsätzlich auf eine erteilte Baubewilligung verlassen. Vorliegend verhält es sich jedoch nicht so, dass der Beschwerdeführer aufgrund der erteilten Baubewilligung die Kälteanlage erstellte. Diese wurde bereits vor Erteilung der nichtigen Baubewilligung vom 18. März 2002 ohne Baueingabe erstellt. Entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kälteanlage auch nicht in Zusammenarbeit mit dem Bauamt geplant, wie dies für die übrige Umgebungsgestaltung zutreffen dürfte. Diesbezüglich kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Rechtssicherheit berufen.
Anders verhält es sich unter Umständen mit den vom Beschwerdeführer aufgrund der Verfügungen des Bauamtes vorgenommenen Dispositionen zur Begrünung und Eindämmung der Lärmimmissionen der Kälteanlage. Wie weit sich der Beschwerdeführer in diesem Fall auf die Rechtssicherheit berufen kann, wird jedoch erst relevant, wenn die Kälteanlage nicht nachträglich bewilligt werden kann.
Die Rückweisung zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation sagt jedenfalls noch nichts darüber aus, ob die Kälteanlage im jetzigen Zustand bewilligt werden kann. In der Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens ist aufgrund der schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs kein überspitzter Formalismus ersichtlich und die Verhältnismässigkeit ist gegeben.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Nichtpublikation vorliegend als besonders schwer wiegender Verfahrensmangel zu betrachten ist und die für die Kälteanlage erteilte Baubewilligung vom 18. März 2002 daher nichtig ist. Für die erstellte Kälteanlage besteht somit keine gültige Baubewilligung. Der Beschwerdeführer hat für die erstellte Kälteanlage ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV einzuleiten oder die Kälteanlage zu entfernen. (...)
Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. Dezember 2010 (VWBES.2010.238)