SOG 2002 Nr. 29
§ 42 StPG, §§ 72 ff. VV GVG. Kaminfegermonopol. Nebenbeschäftigung. Dem Kreiskaminfeger ist es erlaubt, ausserhalb seines Kreises andere als die konzessionierten Dienstleistungen zu erbringen. Interessenkonflikt hinsichtlich derartiger Tätigkeiten im eigenen Kaminfegerkreis.
Sachverhalt:
R. wurde von der Verwaltungskommission der Solothurnischen Gebäudeversicherung (im Folgenden SGV genannt) als Kreiskaminfeger gewählt. Er ersuchte um Bewilligung diverser Dienstleistungen und Verkaufstätigkeiten, die er als Ergänzung zu seiner Tätigkeit als Kreiskaminfeger auf dem freien Markt anzubieten gedachte. Die Verwaltungskommission der SGV wies das Bewilligungsgesuch ab. Das Verwaltungsgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
4. Der Kanton Solothurn kennt, wie andere Kantone auch, ein Kaminfegermonopol. Vor der Wirtschaftsfreiheit hält es aus feuer- und gesundheitspolizeilichen Gründen stand (BGE 109 Ia 193 ff.; Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 672; Ulrich Häfelin/Georg Müller: Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz 2018). Die Kreiskaminfeger erbringen ihre Dienstleistung im Rahmen einer ihnen erteilten Konzession. Die Monopolkonzession verleiht die Berechtigung zur Ausübung einer monopolisierten wirtschaftlichen Tätigkeit (Heinz Imboden/René Rhinow: Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, S. 1139; Blaise Knapp: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1992, Rz 1395 ff.). Die Konzession begründet ein komplexes Rechtsverhältnis, welches für den Konzessionär und die Behörde gegenseitige, in Gesetzen, Verordnungen und einem Pflichtenheft festgehaltene Rechte und Pflichten beinhaltet (Knapp, a.a.O., Rz 1405). Im Rahmen der ihm gesetzlich vorgeschriebenen Rechte und Pflichten kann sich der Konzessionär frei organisieren und den Dienst zum eigenen Nutzen erbringen (Knapp, a.a.O., Rz 1409). Der Konzedent beaufsichtigt den Konzessionär, um zu gewährleisten, dass der Dienst im öffentlichen Interesse und gesetzmässig erbracht wird (Knapp, a.a.O., Rz 1412).
5. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer nebst seiner Aufgabe als Kreiskaminfeger noch andere Tätigkeiten ausüben darf.
Das Gebäuderversicherungsgesetz (GVG, BGS 618.111) und die dazugehörende Vollzugsverordnung regeln die Rahmenbedingungen der Konzession als Kreiskaminfeger nur rudimentär. Sie wird gemäss § 73 VV GVG (Vollzugsverordnung zum Gebäudeversicherungsgesetz, BGS 618.112) durch mitwirkungsbedürftige Verfügung für die befristete Dauer von jeweils vier Jahren erteilt. Normiert sind der sachliche und örtliche Umfang der Konzession, das Tarifwesen und die Aufsicht. Über die Beendigung des Konzessionsverhältnisses beispielsweise wegen Heimfalls oder Verwirkung (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 2032 ff.) sind keine Bestimmungen vorhanden. Verfahren und Sanktionen bei Konzessionsverletzungen sind nicht geregelt.
Gestützt auf ein erheblich erklärtes kantonsrätliches Postulat hatte der Regierungsrat 1995 geprüft, inwiefern das solothurnische Kaminfegermonopol noch gerechtfertigt sei. Zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und zur Sicherstellung des Kontrollwesens wurde von einer Liberalisierung abgesehen, die vom Regierungsrat erlassene Vollzugsverordnung sah im Interesse der Kunden aber eine Lockerung des Monopols vor. Seit Inkrafttreten der Bestimmung am 1.1.1996 kann ein Gebäudeeigentümer oder dessen Vertreter bei Unstimmigkeiten mit dem zuständigen Kreiskaminfegermeister gegen Vergütung der entsprechenden Mehrkosten einen beliebigen anderen Kreiskaminfegermeister mit der ordentlichen Kontrolle und Reinigung der wärmetechnischen Anlagen beauftragen. Mit der schriftlichen Bestätigung des Auftrages durch den ausserordentlichen Kreiskaminfegermeister geht das Gebäude in seine Zuständigkeit über. Erst mit dem Antritt einer neuen Person als Kreiskaminfegermeister wird wieder der ordentliche Kreiskaminfegermeister für das Gebäude zuständig. Damit das Institut des ausserordentlichen Kreiskaminfegers auf Unstimmigkeitsfälle beschränkt bleibt, wurde in § 76 VV GVG eingefügt, dass den Kreiskaminfegern Kundenwerbung in fremden Kreisen untersagt ist (RRB Nr. 2479 vom 26.9.1995).
Die Frage nach der Zulässigkeit einer Entfaltung anderer wirtschaftlicher Tätigkeiten neben der konzedierten Aufgabe bleibt nach Gesetz und Verordnung offen.
6. Grundsätzlich kann sich der Beschwerdeführer auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 Abs. 2 BV (Bundesverfassung, SR 101) berufen, welche die persönliche wirtschaftliche, insbesondere berufliche Entfaltung des Einzelnen garantiert (Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 639 ff.). Eine Einschränkung dieses Grundrechts bedürfte laut Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses, die Einschränkung müsste verhältnismässig sein und den Kerngehalt beachten (Müller, a.a.O., S. 660).
Im vorliegenden Fall enthalten das GVG und auch die VV GVG wie oben dargelegt - keine gesetzliche Bestimmung, welche den Kreiskaminfegern anderweitige wirtschaftliche Tätigkeiten untersagen würden. Indes gehen Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass der private Konzessionär in der Ausübung seiner Konzession in verschiedener Hinsicht öffentlichrechtlichen Grundsätzen unterliegt (Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 1140). So führt das Bundesgericht in BGE 97 I 862 aus, dass an sich der Konzessionär in Angelegenheiten, in denen er eigene finanzielle Interessen habe, hinsichtlich seiner öffentlichrechtlichen Funktionen in Ausstand treten müsste bzw. unter Hintanstellung von Privatinteressen objektiv zu entscheiden habe.
7. Vorliegend ist zu unterscheiden, ob der Beschwerdeführer die beabsichtigten anderweitigen Aktivitäten in seinem Kaminfegerkreis oder ausserhalb dieses Kreises entfaltet.
a) Würde der Kreiskaminfeger in seinem Kreis beispielsweise einen Ölofen installieren, so hätte er diese Anlage gemäss § 77bis VV GVG selbst abzunehmen und später so oft als nötig zu kontrollieren und zu russen (§ 78 VV GVG). Diese Situation stellt einen gewissen Interessenkonflikt dar, den es im Sinn der im öffentlichen Interesse liegenden Brandverhütung und Luftreinhaltung zu vermeiden gilt. Die VV GVG erwähnt in § 73bis zwar das Institut des ausserordentlichen Kreiskaminfegers, doch ist dieser nach dem Willen des Verordnungsgebers eben nur gerade in Ausnahmefällen von Unstimmigkeiten zwischen dem Konzessionär und dem Leistungsempfänger vorgesehen, und nicht als Alternative für den Fall von Interessenkonflikten, so dass es deren Entstehung zu vermeiden gilt.
b) Nachdem die Konzession des Kreiskaminfegers ausschliesslich zur Ausübung der Kaminfegertätigkeit in einem der 26 Kaminfegerkreise berechtigt, liegt es auf der Hand, dass in anderen Kaminfegerkreisen beispielsweise aus Verkauf und Installation von Cheminéeöfen oder Kaminsanierungen keine Interessenkonflikte entstehen können. Die Abnahme, Kontrolle und Russung der wärmetechnischen Anlagen wird zwangsläufig von einem anderen Kaminfegermeister vorgenommen. In diesem Rahmen steht der Anbietung und Erbringung anderer als der konzessionierten Dienstleistungen nichts entgegen. Tatsächlich wird in anderen Kantonen die Kaminfegertätigkeit oft in Kombination mit dem Dachdecker- oder Bauspenglergewerbe betrieben. Die Literatur hält auch ausdrücklich fest, dass für den Fall, da der konzessionierte Betrieb noch andere als die konzedierten Tätigkeiten ausübt, sich die Aufsicht nur auf den Gegenstand der Konzession erstreckt (Knapp, a.a.O., Rz 1'412). Aus dem RRB Nr. 2479 vom 26.9.1995 ergibt sich im Übrigen, dass das Werbeverbot in fremden Kaminfegerkreisen eingeführt wurde, um das Institut des ausserordentlichen Kreiskaminfegers ausschliesslich den Unstimmigkeiten zwischen Grundeigentümer/Vertreter und ordentlichem Kreiskaminfeger vorzubehalten. Es war nicht die Absicht des Verordnungsgebers, eine Liberalisierung des Kaminfegermonopols Richtung Wettbewerb und Wahlfreiheit zu bewirken. Nachdem sich das Werbeverbot ausschliesslich auf die konzedierte Tätigkeit bezieht, ist es dem Beschwerdeführer vorliegend unbenommen, für seine anderweitigen Dienstleistungen sowohl im eigenen als auch in fremden Kreisen Kundenwerbung zu betreiben.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Mai 2002 (VWBES.2002.89)