SOG 2002 Nr. 26
§ 117 Abs. 1 lit. a GG, § 45 Abs. 2 PBG, § 20 NHV. Gestaltungsplan. Abtretungspflicht. Ein Gemeinderat, der als leitender Mitarbeiter des Beauftragten den zu beschliessenden Plan erarbeitet hat, muss bereits beim Planauflagebeschluss in den Ausstand treten. Unzulässige Abweichung des Gestaltungsplans von der vorgegebenen Grundnutzung. Rodung einer Hecke.
Sachverhalt:
Der Gestaltungsplan "Mövenpick - Hotel Egerkingen" stammt aus dem Jahre 1984. Im Sommer 2001 legte der Gemeinderat Änderungen dieses Planes öffentlich auf. Es gingen zahlreiche Einsprachen ein. Im Oktober 2001 beschloss der Gemeinderat die Änderung des Gestaltungsplanes mit Sonderbauvorschriften und entschied über die Einsprachen. Gegen diesen Entscheid reichten R. und weitere Personen Beschwerde beim Regierungsrat ein mit dem Antrag, die Gestaltungsplanänderung sei nicht zu genehmigen. Der Regierungsrat wies die Beschwerden ab. Das Verwaltungsgericht heisst die gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerden gut.
Aus den Erwägungen:
2. Vorerst ist auf die Rüge einzugehen, wonach es bei der Erarbeitung der Planung zu Verfahrensfehlern gekommen sei. Es ist unbestritten, dass Gemeinderat A. als leitender Mitarbeiter der B. AG im Auftrag der Landbesitzerin K. AG und der Gemeinde an der Änderung des Gestaltungsplanes gearbeitet hat. Der Planungsbericht wurde im Namen der K. AG als Entwurf zuhanden der kantonalen Vorprüfung durch die B. AG erstellt und von A. unterschrieben. In der Gemeinderatssitzung vom 6. Juni 2001 referierte A. als Gemeinderat über seine Vorarbeiten. Gemäss Protokoll erläuterte Gemeinderat A. die Plandetails und die Änderungen. Die Diskussion im Gemeinderat wurde von ihm und von einem anderen Gemeinderat bestritten. Schliesslich beschloss der Gemeinderat unter Mitwirkung von Gemeinderat A. einstimmig, den Gestaltungsplan und die Sonderbauvorschriften öffentlich aufzulegen. Er war bei der Auflage der Planung, die er selbst vorbereitet hatte, nicht im Ausstand.
Gemäss § 117 Abs. 1 lit. a des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) haben Behördemitglieder bei Beratungen und Beschlussfassungen über Angelegenheiten, an denen sie ein direktes persönliches Interesse haben, in den Ausstand zu treten. Beispielsweise hat der mit dem Bauvorhaben betraute Architekt ein direktes persönliches Interesse daran, dass das von ihm erarbeitete Projekt baupolizeilich bewilligt wird (SOG 1983, Nr. 31). Dasselbe gilt für einen Gemeinderat, der von Privaten mit einer Umzonung beauftragt wird. Er ist rechtlich verpflichtet, seinen Auftrag zu erfüllen. Zudem hat er ein eigenes finanzielles Interesse am Gelingen der von den Privaten initiierten Planung. Behördemitglieder haben in Ausstand zu treten, wenn sie selbst oder ihre unmittelbaren Vorgesetzten an der zu behandelnden Angelegenheit ein persönliches Interesse besitzen oder wenn sie sich schon in anderer amtlicher Stellung oder aufgrund eines privatrechtlichen Mandats mit der Sache befasst haben. Nach der Praxis des Regierungsrates ist ein persönliches Interesse gemäss § 117 GG dann vorhanden, wenn das Behördemitglied innerhalb der Firma, welche in einem Verfahren beteiligt ist, eine Position innehat, die für die Firma von richtungsweisender Bedeutung ist. Gemeinderat A. hätte bei der Behandlung der Planung abtreten sollen. Denn man muss sich fragen, wie weit er die öffentlichen Interessen der Gemeinde und die privaten Interessen seiner Auftraggeber noch auseinander halten konnte. Zwar war den Beteiligten im Gemeinderat klar, dass er die Ergebnisse der Planungsarbeiten der Grundeigentümer vorstellte. Eine derart gravierende Verletzung der Ausstandspflicht stellt in der Regel einen absoluten Kassationsgrund dar. Auch wenn die Auflage der Planung im Gemeinderat einstimmig beschlossen wurde, ist für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht mehr eruierbar, wie das Abstimmungsergebnis bei richtigem Vorgehen ausgefallen wäre (GER 1999, Nr. 12). Der Wissensvorsprung und der Einfluss des über seine Vorarbeiten referierenden Gemeinderates waren zu gross. Daran ändert die Tatsache nichts, dass Gemeinderat A. anlässlich der Sitzung des Gemeinderates vom 17. Oktober 2001, als über die Einsprachen entschieden und der Gestaltungsplan beschlossen wurde, gemäss Protokoll in den Ausstand getreten ist. Entscheidend für die Gestaltung des Planinhaltes war der Auflagebeschluss. Die Beschwerden müssen deshalb bereits wegen formeller Mängel des Verfahrens gutgeheissen werden.
3. Die Interessenvertretung durch einen Gemeinderat hatte u.a. auch zur Folge, dass die an der Planung interessierten Grundeigentümer nicht am Verfahren beteiligt wurden. Bei der Behandlung der Einsprachen und im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat waren sie nie Partei. Der Regierungsrat hat die umstrittene Gestaltungsplanung auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und die Übereinstimmung mit den übergeordneten Plänen überprüft. Er hat den Beschluss des Gemeinderates genehmigt. Bei der Beurteilung der materiellen Fragen geht das Überprüfungsrecht des Verwaltungsgerichts weniger weit als dasjenige des Regierungsrates. Das Verwaltungsgericht überprüft Rechts- und Sachverhaltsfragen frei, übt jedoch keine Ermessenskontrolle aus (§ 52 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Es belässt den Planungsbehörden in fachlicher Hinsicht den notwendigen Beurteilungsspielraum. Es ist deshalb nicht mehr möglich, vor Verwaltungsgericht die Grundeigentümerin am Verfahren zu beteiligen. Eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs kann infolge Kognitionsbeschränkung nicht mehr geheilt werden. Die von der Gemeinde beschlossene und vom Regierungsrat genehmigte Gestaltungsplanänderung muss deshalb auch aus diesem formellen Grund aufgehoben werden.
4. Auch wenn das Gericht materiell über die Planung nicht entscheiden kann, sind für das weitere Vorgehen einige materielle Bedenken zur vorgelegten Planungsänderung zu äussern.
a) (...) Grundsätzlich legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Die Gestaltungspläne und die Sonderbauvorschriften können zwar von der Grundnutzung abweichen (§ 45 Abs. 2 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Wird eine besondere Bauweise durch einen Gestaltungsplan ermöglicht, so hat die Behörde sich an die Vorgaben der Zonenplanung und an die Ziele und Planungsgrundsätze des RPG und des PBG zu halten. Die Abweichungen müssen einem objektiven Zweck dienen. Die besonderen Anforderungen des Gebiets oder die besondere Art des Bauvorhabens müssen eine Abweichung erforderlich machen. Die Grenzen der zulässigen Abweichung von der Grundnutzung ergeben sich aus den Erfordernissen der städtebaulichen Gestaltung und der Wahrung der berechtigten Nachbarinteressen. Die kantonale Richtlinie (Kant. Amt für Raumplanung (Hrsg.): Mitteilungen des Bau-Departements, Der Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht, Richtlinie zur Ortsplanung, Juni 1994, S. 19) spricht von einer erhöhten Zweckmässigkeit, der die Abweichungen zu genügen haben. Die Sonderbauvorschriften haben sich an der Grundnutzung des Zonenplanes zu orientieren, dürfen also nicht allzu stark von dieser abweichen.
b) An der erhöhten Zweckmässigkeit der beschlossenen Planungsänderung bestehen erhebliche Zweifel. Dabei geht es nicht um den Einwand der Beschwerdeführer, die "Magerwiese" des bisherigen Gestaltungsplanes bewirke ein Bauverbot, das zu beachten sei. Der Einwand ist unbehelflich, denn im Jahre 2000 wurde die Ortsplanung der Gemeinde einer Gesamtrevision unterzogen. Die Fläche der "Magerwiese", die bisher im Zonenplan keiner eindeutigen Zone zugewiesen war, wurde der Spezialzone für Hotelbetriebe zugeteilt. Der Gestaltungsplan ist durch die Einzonung des Gebietes in die Spezialzone für Hotelbetriebe zwar nicht geändert worden. Heute liegen die Parzellen GB Nrn. 2099 und 1847 gemäss Zonenplan aber in der Bauzone. Bei der Überarbeitung des Gestaltungsplanes können sie als Bauland behandelt werden.
c) Hingegen ist die Zonenkonformität eines anderen Teils der vorgelegten Gestaltungsplanänderung höchst fraglich. Gemäss Zonenplan liegen die neu zu überbauenden Parzellen in der Spezialzone für Hotelbetriebe (§ 11 ZR). Zugelassen sind Betrieb von Beherbergungs- , Kongress- und Gastronomiebetrieben. Der Gestaltungsplan lässt gemäss den Sonderbauvorschriften für den Bereich B "Dienstleistungspark" folgende Nutzungen zu: Dienstleistungsbetriebe in den Bereichen Schulung, Medizin und Fitness, Seminar- und Konferenzangebote; im Zusammenhang mit diesen Nutzungen nicht störende Büro- und Gewerbebetriebe. Am Augenschein wurde geltend gemacht, es gehe nicht darum, neben dem bestehenden Hotel einen Konkurrenzbetrieb zu bauen. Vielmehr sollten komplementäre Nutzungen gesucht werden. Das heisst aber, dass der Bereich B des Gestaltungsplanes gerade nicht für Hotelbetriebe geschaffen wird. Wenn man die Planungsberichte in die Überlegungen einbezieht, wird die Spezialzone "Hotelbetriebe" für alle möglichen Dienstleistungen geöffnet. Grundsätzlich legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Dieser wurde vor kurzem beschlossen. Die im Gestaltungsplan vorgesehenen Abweichungen scheinen nicht mehr rechtmässig zu sein. Die Zulässigkeit des planerischen Kurswechsels der Gemeinde ist auch unter dem Gesichtspunkt der Planbeständigkeit fraglich.
d) Die Parzellen des Gestaltungsplangebietes liegen gemäss Zonenplan vorwiegend in der Spezialzone für Hotelbetriebe. Teilweise sind sie belegt mit einer grünen Fläche, die in der Legende des Zonenplanes Naturobjekt genannt wird. Es handelt sich um eine Fläche, die als Hecke im Naturinventar der Gemeinde ausgewiesen ist. Die Nutzung dieser Fläche wird in den Zonenvorschriften des Zonenreglementes nicht bezeichnet. Lediglich in Form einer Fussnote wird bei den Natur- und Kulturobjekten darauf hingewiesen, dass Hecken und andere Naturobjekte weder entfernt noch verändert werden dürfen.
Hecken sind geschützt. Der Bund hat in Erfüllung der ihm durch Art. 24sexies Abs. 4 BV (Bundesverfassung, SR 101) übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen, die zum Ziele haben, durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet (Art. 18a Abs. 1 NHG), beauftragt Art. 18b NHG die Kantone, für den Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b Abs. 2 NHG). Nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wild lebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG, SR 922.0) wird bestraft, wer ohne Berechtigung Hecken beseitigt.
Der Schutz von Hecken mit lediglich regionaler oder lokaler Bedeutung ist Sache der Kantone (Art. 18b Abs. 1 NHG). Weder für die Bezeichnung geschützter Hecken, noch für die Anordnung der nötigen Massnahmen schreibt das Bundesrecht ein bestimmtes Verfahren vor. § 119 Abs. 2 PBG beauftragt Kanton und Gemeinden innerhalb und ausserhalb von Siedlungen die Hecken, Feldgehölze und Uferbestockung zu schützen. Nach § 20 der Natur- und Heimatschutzverordnung dürfen Hecken und andere Lebensräume bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch vermindert werden. Die Bestockungsflächen eignen sich folglich nicht zur Überbauung. Im Zonenplan Egerkingen werden Hecken, Feldgehölze und Uferbestockungen gleich wie die Waldflächen als Zonen dargestellt. Innerhalb und ausserhalb der Bauzone haben sie dieselbe Bedeutung: Sie sollen nicht das Bauen ermöglichen, sondern Naturobjekte schützen.
Gemäss Art. 15 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) darf die Bauzone Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet. Sie können aber nicht gleichzeitig Bauzone und Nichtbauzone sein. Vergleichbare Probleme stellen sich auch beim Waldareal. Da es nach der Waldgesetzgebung grundsätzlich nicht überbaut werden darf, ist seine Zuteilung zur Bauzone unzulässig, es sei denn, es sei dafür eine Rodungsbewilligung erteilt worden (Walter Haller/Peter Karlen: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Zürich 1999, S. 76). Mit der Ausscheidung der Hecke im Zonenplan wurde diese geschützt. Sie ist aber bereits von Gesetzes wegen geschützt. Bei § 20 NHV (wie auch bei § 17 NHV) geht es nach dem Gesamtzusammenhang (vgl. auch den Abschnittstitel "Allgemeine Schutzbestimmungen") um den generellen Schutz von Objekten ganz bestimmter Art, der von Gesetzes wegen gelten soll und nicht einer vorgängigen Unterschutzstellung bedarf. Dass der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg solche generellen Schutzbestimmungen aufstellt, ist nach § 126 lit. e PBG zulässig (schon SOG 1989, Nr. 26).
Der Schutz der Hecken weist grosse Ähnlichkeiten mit dem Schutz des Waldes auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0) gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann; vergleichbar verhält es sich bei den Hecken (§ 20 Abs. 1 NHV). Art. 2 Abs. 3 WaG bestimmt ausdrücklich, dass die Hecken vom Waldbegriff ausgeschlossen sind; daraus folgt, dass zwischen den beiden erhebliche Ähnlichkeiten bestehen. Sowohl Wald- als auch Heckenflächen sollen nicht vermindert werden (Art. 3 WaG, § 20 NHV). Die Rodung von Wald, d.h. jede Zweckentfremdung von Waldboden unabhängig davon, ob sie dauernden oder vorübergehenden Charakter hat, ist grundsätzlich verboten (Art. 4 und 5 Abs. 1 WaG). Davon werden Ausnahmebewilligungen erteilt, wenn Gesuchsteller wichtige Gründe nachweisen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Das Beseitigungsverbot der Hecken und die zulässigen Ausnahmegründe entsprechen weitgehend dieser Regelung (§ 20 Abs. 3 NHV). Bei Rodungen von Wald und von Hecken ist Realersatz zu leisten (Art. 7 Abs. 1 WaG, § 20 Abs. 3 NHV). Der Wald ist generell geschützt. Die weitgehenden Übereinstimmungen des Wald- und Heckenschutzes zeigen, dass auch die Hecken generell geschützt sind (BVR 2002, S. 400 ff).
Der geänderte Gestaltungsplan hält zur Umgebungsgestaltung fest: "Die im rechtsgültigen Zonenplan der Einwohnergemeinde Egerkingen festgestellte Hecke östlich der Holzgasse entfällt in den definierten Baubereichen auf einer Fläche von total 1'080 m2. Als Ersatz wird südseitig neu eine Hecke gepflanzt, mit einer Fläche von 923 m2. Weiter wird westseitig, direkt angrenzend an die im Zonenplan ausgeschiedene Waldfläche eine Hecke von 200 m2 gepflanzt. Auf die Ersatzflächen sind mindestens 1'100 einheimische, standortgerechte Sträucher anzupflanzen. (...)".
Es stellt sich deshalb die entscheidende Frage, ob im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens eine Ausnahmebewilligung für die Rodung von 1080 m2 Heckenfläche unter Aufhebung des Schutzes gemäss § 20 Abs. 3 Natur- und Heimatschutzverordnung aus wichtigen Gründen erteilt werden kann. Im Gestaltungsplanverfahren ist dies formell zulässig. Eine sachgerechte Lösung der Interessenkonflikte beim Schutz von Biotopen im Baugebiet und die verlangte Koordination sind im allgemeinen am ehesten in dem vom RPG vorgezeichneten Planungsprozess zu erreichen (BGE 118 Ib 490). Ausnahmen vom Heckenschutz bei ausserordentlichen Verhältnissen können folglich nicht nur im Baubewilligungsverfahren, sondern auch im Planungsverfahren geprüft werden. Die Frage, ob wichtige Gründe vorliegen, kann aber nur beurteilt werden, wenn das Bauvorhaben in Umrissen bekannt ist. Dies ist vorliegend der Fall.
Ausnahmen von einzelnen Vorschriften können erteilt werden (§ 138 PBG). Nach dieser Bestimmung können baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde (vgl. zum Ganzen SOG 1988, Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (KBV; BGS 711.61) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Wichtige Gründe können insbesondere vorliegen, wenn ein Grundstück (vorab in der Bauzone) wegen einer Hecke oder eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Auch nach der Praxis des Regierungsrates ist der Tatbestand für eine Ausnahme nicht zum vornherein gegeben, wenn sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt oder wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht vollständig ausgeschöpft werden kann (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinien des Baudepartements des Kantons Solothurn über Feststellung und Unterhalt von Hecken und Ufergehölzen vom Januar 1997; Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 13.11.2001).
Bei der Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen im Zusammenhang mit der Gestaltungsplanänderung hat das Verwaltungsgericht ganz erhebliche Zweifel, ob im vorliegenden Fall eine Ausnahme zum Heckenschutz zulässig sei. Überwiegende öffentliche Interessen erfordern die Beseitigung der Hecke nicht. Der Augenschein hat gezeigt, dass es sich bei der 20 Jahre alten Hecke um einen schützenswerten Lebensraum handelt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Hecke vereinzelt nicht einheimische Baumarten aufweist. Auch das kürzliche Fällen von wichtigen Bäumen ändert am Status der Hecke nichts. Bisher wird geltend gemacht, es liege ein Härtefall vor, der die Rodung zulasse. Im Gestaltungsplan 1984 ist eine zusammenhängende, auf die Juraschutzzone und die umliegenden Grundeigentümer abgestimmte Überbauung geplant worden. Diese wurde im Zonenplan selbst unter Schutz der grossflächigen Hecke bestätigt. Die Überbauung ist weitgehend realisiert. Zum Ausgleich des Eingriffs wurden westlich der Hecke Magerwiesen angelegt. Die Parzelle östlich der Hecke kann gemäss geltendem Gestaltungsplan mit einer weiteren Etappe überbaut werden, ohne das die Hecke tangiert wird. Die ursprünglich als "Magerwiesen" bezeichneten Parzellen westlich der Hecken sind nach einer zonenplankonformen Überarbeitung des Gestaltungsplanes ohne Eingriffe in die Hecke ohne weiteres überbaubar. Sie sind erschlossen. Selbst die Erschliessung vom Hotelbetrieb her würde nur zu einer geringfügigen Beeinträchtigung der Hecke führen. Weitere Ausnahmegründe wurden bisher nicht geltend gemacht.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 09. September 2002 (VWBES.2002.149)