Solothurn Obergericht Strafkammer 15.03.2023 STBER.2021.100

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 15. März 2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti    

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

1.    Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin und Anschlussberufungsklägerin

2.    E.___, vertreten durch Advokatin Natalie Matiaska,

Privatberufungsklägerin

3.    C.___, vertreten durch Advokat Christian von Wartburg,

Berufungskläger

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Eveline Roos

Beschuldigter

betreffend     vorsätzliche Tötung, mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung, evtl. mehrfache schwere Körperverletzung, evtl. mehrfache versuchte schwere Körperverletzung

In Bezug auf die an der Berufungsverhandlung vom 14. März 2023 vorgenommenen Verfahrenshandlungen wird auf das separate Verfahrensprotokoll (Aktenseiten Berufungsverfahren [nachfolgend ASB] 221 ff.) sowie das separate Einvernahmeprotokoll (Befragung von C.___: ASB 246 ff.) verwiesen.

Die Parteien stellen folgende Schlussanträge:

Staatsanwalt […] für die Staatsanwaltschaft als Berufungs- bzw. Anschlussberufungsklägerin (vgl. ASB 261 - 279):

« 1.  A.___ sei wegen mehrfacher versuchter vorsätzlicher Tötung in zwei Fällen schuldig zu sprechen.

  2.  A.___ sei mit einer Freiheitsstrafe von 8 ½ Jahren zu bestrafen.

  3.  Der Freiheitsentzug sei im Umfang von 100 Tagen an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

  4.  Die Kosten des Berufungsverfahrens seien A.___ aufzuerlegen.

  5.  Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin E. Roos, Solothurn, sei durch das erkennende Gericht festzusetzen und durch den Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibe der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben würden.

  6.  C.___ sei als Genugtuung CHF 1'800.00 auszurichten.»

Advokatin Natalie Matiaska im Namen und Auftrag der Privatberufungsklägerin E.___ (vgl. auch ASB 280 ff.):

« 1.  Es sei Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Beschuldigte sei gemäss Ziff. 2 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 6.8.2018 zu verurteilen.

2.  Es sei Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Zivilklage von E.___, wie vor 1. Instanz beantragt, gutzuheissen.

3.  Alles unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Beschuldigten.

  Vor 1. Instanz beantragte Zivilklage:

-     Es sei der Beschuldigte zur Bezahlung einer Teilgenugtuung von CHF 30'000.00 zuzüglich 5 % Zins ab dem 24.4.2012 an E.___ zu verurteilen.

Eventualiter sei die Teilgenugtuungsforderung von E.___ im Grundsatz gutzuheissen und unter Festlegung einer Haftungsquote des Beschuldigten von 100 % auf den Zivilweg zu verweisen.

-    Es sei festzustellen, dass sich E.___ die Geltendmachung weiterer Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen vorbehält und es seien diese unter Festlegung einer Haftungsquote des Beschuldigten von 100 % auf den Zivilweg zu verweisen.

-     Es sei eine vom Beschuldigten bezahlte Geldstrafe oder Busse gemäss Art. 73 StGB E.___ in Anrechnung an die Genugtuung gemäss Ziff. 1 hiervor zuzusprechen.

-     Unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Beschuldigten, wobei dieser auch zur Übernahme der Rechtsvertretungskosten von E.___ zu verpflichten sei.»

Advokat Dr. Christian von Wartburg im Namen und Auftrag des Berufungsklägers C.___ (vgl. auch ASB 288):

« 1.  Es sei dem Berufungskläger in Gutheissung der Berufung und in Abänderung des Urteils der Vorinstanz gestützt auf Art. 434 StPO im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung eine Genugtuung in der Höhe von CHF 35'200.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2015 zuzusprechen.

2.  Es sei dem Berufungskläger in Gutheissung der Berufung gestützt auf Art. 434 StPO zusätzlich zur Genugtuung zufolge illegaler Bilderlöschung und Hausdurchsuchung Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von CHF 500.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2015 zuzusprechen.

3.  Es sei dem Berufungskläger in Gutheissung der Berufung gestützt auf Art. 434 StPO zusätzlich zur Genugtuung Schadenersatz und Genugtuung im Zusammenhang mit der Observation in der Höhe von CHF 300.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2015 zuzusprechen.

4.  Es sei dem Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren gestützt auf Art. 436 und Art. 429 StPO eine angemessene Entschädigung für die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung zu entrichten, also unter o/e Kostenfolge.»

Die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin Eveline Roos, im Namen und Auftrag des Beschuldigten A.___ (vgl. auch ASB 289 - 312):

« 1.  A.___ sei vom Vorhalt der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung, evtl. der mehrfachen schweren Körperverletzung, evtl. Versuch gemäss Vorhalt 2 der Anklageschrift vom 6. August 2018 freizusprechen.

2.  Die Zivilforderungen der Privatklägerin 1 seien abzuweisen.

3.  Es sei der Staat für den A.___ aus der vorliegenden Strafuntersuchung entstandenen Schaden zu 100 % haftbar zu erklären.

4.  Es sei A.___ gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO für das Strafverfahren bis und mit Hauptverhandlung eine Genugtuung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen, mindestens aber CHF 65'000.00 zzgl. 5 % Zins seit mittleren Verfalls.

5.  Es sei A.___ für das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen.

6.  Die Kosten des Strafverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.  Die Kosten der amtlichen Verteidigung von A.___ seien entsprechend der heute von mir eingereichten Honorarnote zu bewilligen und aus der Gerichtskasse zu finanzieren.»

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Zur Prozessgeschichte bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils kann auf Ziff. I der schriftlichen Urteilsbegründung des Amtsgerichts Dorneck-Thierstein (ab Urteilseite [nachfolgend US] 5) verwiesen werden.

2. Am 6. Mai 2021 erliess das Amtsgericht Dorneck-Thierstein folgendes Urteil (Aktenseiten [nachfolgend AS] 7971 ff.):

« 1.    A.___ wird vom Vorhalt der vorsätzlichen Tötung (Anklageziffer 1.), angeblich begangen am 26. Juli 2010, kurz vor 18.00 Uhr, zum Nachteil von F.___, freigesprochen.

2.    A.___ wird vom Vorhalt der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung, evtl. mehrfachen schweren Körperverletzung, evtl. Versuch (Anklageziffer 2.), angeblich begangen anfangs April 2012 und in den Abendstunden des 24. April 2012, zum Nachteil von E.___, freigesprochen.

3.    Folgende beschlagnahmte Gegenstände sind A.___ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils innert drei Monaten auf erstes Verlangen herauszugeben und ansonsten zu vernichten:

-    Kalender, HD Nr. 2 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Karte, HD Nr. 3 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Terminkarte, HD Nr. 4 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Arztbericht, HD Nr. 8 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Termin [Kinderspital], HD Nr. 9 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Kurzbericht [Spital], HD Nr. 10 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Schreiben Schlaflabor, HD Nr. 11 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Handnotiz, HD Nr. 12 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

-    Briefe B.___ an A.___, HD Nr. 14 (Aufbewahrungsort: bei den Akten)

4.    Die Zivilklage der Privatklägerin 1, E.___, wird auf den Zivilweg verwiesen.

5.    Die Zivilklage der Privatklägerin 2, [Versicherung], wird auf den Zivilweg verwiesen.

6.    Dem verfahrensbeteiligten Dritten, C.___, wird gestützt auf Art. 434 Abs. 1 StPO vom Staat eine Genugtuung in der Höhe von CHF 13'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 1.05.2015 ausgerichtet.

7.    Die Entschädigung des Vertreters von C.___, Advokat Dr. Christian von Wartburg, wird auf CHF 13'535.05 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist durch den Staat zu bezahlen.

8.    Der Staat wird gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO für die A.___ aus seiner notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstandenen wirtschaftlichen Einbussen zu 100% haftbar erklärt.

9.    A.___ wird gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung in der Höhe von CHF 65'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 01.05.2015 ausgerichtet.

10.  Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, wird auf CHF 82'526.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Es wird festgestellt, dass der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Eveline Roos, gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 27.02.2017 bereits eine Akontozahlung von CHF 20'000.00 und gemäss Verfügung des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 24.11.2020 eine Akontozahlung von CHF 30'000.00 geleistet worden ist. Demnach ist ihr durch den Staat Solothurn noch der Differenzbetrag von CHF 32'526.80 zu bezahlen.

11.  Die Verfahrenskosten von CHF 97'000.00 (inkl. einer Staatsgebühr von CHF 15‘000.00, Kosten des Vorverfahrens sowie Gerichtsauslagen) sind vom Staat Solothurn zu tragen.»

3. Gegen dieses Urteil meldeten C.___, vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg, der Oberstaatsanwalt, E.___, vertreten durch Rechtsanwältin Ana Dettwiler, sowie A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Eveline Roos, innert Frist Berufung an (AS 7981, 7983, 7985 und 7987).

4. Am 2. November 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend Staatsanwaltschaft bzw. Berufungsklägerin) die Berufung (ASB 3 f.). Diese richtet sich gegen den Freispruch von A.___ (nachfolgend Beschuldigter) vom Vorwurf der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung, evtl. mehrfachen schweren Körperverletzung, evtl. Versuch (Anklageziffer 2), angeblich begangen anfangs April 2012 und in den Abendstunden des 24. April 2012, zum Nachteil von E.___ (Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils). Weiter angefochten werden die Ziff. 8 (Entschädigung des Beschuldigten i.S.v. Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO), Ziff. 9 (Genugtuung des Beschuldigten), Ziff. 10 (Entschädigung der amtlichen Verteidigerin) und Ziff. 11 (Verfahrenskosten).

Die Staatsanwaltschaft beantragt einen Schuldspruch und die Bestrafung des Beschuldigten wegen mehrfacher versuchter vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von E.___, die Verweigerung der Haftpflicht des Staates für wirtschaftliche Einbussen des Beschuldigten bezüglich der Delinquenz zum Nachteil von E.___, die Reduktion der Genugtuung des Beschuldigten, die Anordnung des Rückforderungsanspruchs des Staates für das Honorar der amtlichen Verteidigerin sowie die anteilmässige Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschuldigten.

5. Am 3. November 2021 erklärte E.___ (nachfolgend auch Privatberufungskläger) die Berufung bezogen auf die Ziff. 2 und 4 des vorinstanzlichen Urteils. Sie beantragt einen Schuldspruch gemäss Ziff. 2 der Anklageschrift vom 6. August 2018 und die Gutheissung der Zivilklage (ASB 6).

6. Ebenfalls am 3. November 2021 erklärte C.___ als verfahrensbeteiligter Dritter (nachfolgend auch Berufungskläger) die Berufung gegen Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils. Er beantragt im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung eine Genugtuung von CHF 35'200.00 sowie zusätzlich Schadenersatz und Genugtuung für die illegale Bilderlöschung und Hausdurchsuchung in Höhe von CHF 500.00 und Schadenersatz und Genugtuung im Zusammenhang mit der Observation in Höhe von CHF 300.00, jeweils zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Mai 2015, sowie eine angemessene Entschädigung für die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung für das zweitinstanzliche Verfahren (ASB 9 ff.).

7. Am 26. November 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung bezogen auf C.___. Sie beantragt die Zusprechung einer tieferen Genugtuung. Die Staatsanwaltschaft regte zudem an, das Berufungsverfahren bezüglich C.___ abzutrennen und schriftlich zu führen (ASB 21).

8. Der Beschuldigte teilte am 26. November 2021 mit, auf eine Anschlussberufung zu verzichten (ASB 24).

9. Mit Beschluss vom 10. Januar 2022 trat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beschuldigten nicht ein (ASB 31 ff.).

10. Am 17. Februar 2023 zeigte Advokatin Natalie Matiaska dem Gericht an, dass sie gestützt auf den Entscheid der KESB […] vom 8. Juli 2022 anstelle der bisherigen Rechtsvertreterin Ana Dettwiler die Interessen der Privatberufungsklägerin im Berufungsverfahren wahrnehmen werde (ASB 83).

11. Am 25. Februar 2022 beantragte C.___ die Befragung der verdeckten Ermittler «[Aliasname 1]» (nachfolgend «VE 1») und «[Aliasname 2]» (nachfolgend «VE 2») sowie seine eigene Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung (ASB 50 f.).

12. Am 8. März 2022 verfügte der Instruktionsrichter die Abweisung des Antrages der Staatsanwaltschaft auf Abtrennung des Verfahrens bezüglich C.___ sowie die Abweisung des Antrages von C.___ auf Befragung der verdeckten Ermittler «VE 1» und «VE 2». Die Befragung von C.___ anlässlich der Berufungsverhandlung wurde bewilligt. Zudem wurde die Rechtskraft von Ziff. 7 des vorinstanzlichen Urteils festgestellt und die Auszahlung der Parteientschädigung für C.___ angeordnet (ASB 54 f.).

13. Am 30. Juni 2022 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 14. März 2023 vorgeladen (ASB 60 f.).

14. Am 20. Januar 2023 verfügte der Instruktionsrichter zusätzlich die Vorladung von B.___ als Zeugin zur Berufungsverhandlung auf den 14. März 2023 (ASB 73).

15. Mit Eingabe vom 20. Februar 2023 liess der Beschuldigte durch seine amtliche Verteidigerin die Beweisanträge stellen, es seien folgende Unterlagen zu edieren: die gesamte elektronische Kommunikation, welche die sechs verdeckten Ermittler mit ihren Zielpersonen geführt hätten, die Legenden der eingesetzten verdeckten Ermittler, die Protokolle und Aktennotizen der beiden Führungspersonen im Zusammenhang mit der Instruktion der V-Personen sowie weitere sachdienliche Dokumente, welche den Einsatz der verdeckten Ermittler dokumentierten. Zudem wurde die Zeugenbefragung der sechs verdeckten Ermittler ohne Einschränkung des Konfrontationsanspruches, eventualiter unter akustischer und optischer Abschirmung ausschliesslich für die Prozessbeteiligten, nicht aber für die Mitglieder des Berufungsgerichts verlangt. Ebenso wurde eine detaillierte Aufstellung der vom Bundesamt für Polizei (fedpol) eingereichten Rechnung (Vorbereitung der erstinstanzlichen Einvernahme der verdeckten Ermittler) sowie die Aktennahme diverser Unterlagen zu den aktuellen persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten beantragt (ASB 87 ff.).

16. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Eingabe vom 2. März 2023, einen NZZ-Artikel betreffend Schütteltrauma und Langzeitfolgen zu den Akten zu nehmen, das Vorspielen eines abgehörten Gespräches im Rahmen der Befragung der Zeugin B.___ und die Vorladung bzw. Befragung einer ehemaligen Freundin des Beschuldigten als Zeugin (ASB 166 ff.).

17. Am 3. März 2023 ersuchte der Rechtsvertreter von B.___, seine Klientin von der Teilnahme als Zeugin an der Berufungsverhandlung zu dispensieren, da aus dem beigelegten ärztlichen Bericht und Arztzeugnis hervorgehe, dass eine Zeugenbefragung aus medizinischen Gründen unzumutbar sei. Dieses Dispensationsgesuch wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. März 2023 gutgeheissen (ASB 204).

18. Die vom Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft gestellten Beweisanträge (vgl. Ziff. I.15. und 16.) wies der Instruktionsrichter, nachdem er den jeweiligen Gegenparteien das rechtliche Gehör gewährt hatte, mit begründeter Verfügung vom 9. März 2023 weitestgehend ab (ASB 210 ff.). Einzig die Unterlagen zu den aktuellen persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten wurden zu den Akten genommen.

19. Am 6. März 2023 liess die Privatberufungsklägerin durch ihre Rechtsvertreterin beantragen, es sei dem Beschuldigten die Audioaufnahme eines abgehörten Gespräches abzuspielen und dieser sei zu den als unverständlich verschrifteten Passagen zu befragen (ASB 201 ff.). Weitere Beweisanträge der Privatberufungsklägerin folgten mit Eingabe vom 9. März 2023 (ASB 213 f.). Den Parteien wurde das rechtliche Gehör hierzu zu Beginn der Berufungsverhandlung gewährt. Es wird deshalb diesbezüglich auf das separat erstellte Verfahrensprotokoll verwiesen (ASB 221 ff.).

20. Die Hauptverhandlung im Berufungsverfahren fand am 14. März 2023, die mündliche Urteilseröffnung am 16. März 2023 statt (vgl. separates Verfahrensprotokoll: ASB 221 ff.). Der Beschuldigte machte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Der Berufungskläger wurde als verfahrensbeteiligter Dritter befragt (vgl. separates Einvernahmeprotokoll: ASB 246 ff., Audio-Dokument: ASB 260 sowie nachfolgende Ziff. VI.2.5).

II. Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils, Gegenstand des Berufungsverfahrens

1. Da von keiner Seite angefochten, sind folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen:

-       Ziff. 1: Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung von F.___ (Ziff. 1 der Anklageschrift vom 6.8.2018);

-       Ziff. 3: Herausgabe von beschlagnahmten Gegenständen an den Beschuldigten;

-       Ziff. 5: Verweisung der Zivilklage der [Versicherung] auf den Zivilweg;

-       Ziff. 7: Entschädigung des Vertreters des verfahrensbeteiligten Dritten;

-       Ziff. 10: Entschädigung der amtlichen Verteidigerin der Höhe nach.

Der im Berufungsverfahren noch zu beurteilende Vorhalt Ziff. 2 der Anklageschrift vom 6. August 2018 lautet wie folgt:

2. Mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 22 StGB), evtl. mehrfache schwere Körperverletzung, evtl. Versuch (Art. 122 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, evtl. i.V.m. Art. 22 StGB)

« begangen Anfang April 2012 und in den Abendstunden des 24. April 2012, in [Ort 1], [Adresse 1], Familienwohnung, z.Nt. von E.___, geb. [...] 2012, indem der Beschuldigte die Geschädigte mit den Händen umfasste (mutmasslich am Oberkörper) und vorsätzlich heftig schüttelte, so dass der Kopf der Geschädigten mehrmals mit hoher Energie vor- und zurückgeschleudert wurde.

Die Geschädigte erlitt durch die verursachten Schütteltraumata mind. zweimal Subduralblutungen und Netzhautblutungen in beiden Augen. Als Folge davon spannte sich die Fontanelle und der Kopfumfang vergrösserte sich erheblich. Ausserdem entwickelte sich die Sehschärfe verzögert. Die Geschädigte musste wegen der Verletzungen zweimal neurochirurgisch operiert werden. Sie befand sich während 35 Tagen beim [Kinderspital] in Spitalpflege. Am 24. Mai 2012 wurde die Geschädigte aus dem Spital entlassen. Die ambulante Nachbehandlung umfasste 14 Besuche am [Kinderspital] und 12 Besuche in der Physiotherapie. Die Kontrollen wurden im November 2016 abgeschlossen. Weiter fanden vom 15. Mai 2012 bis am 11. Juli 2012 regelmässige Visiten in der [Augenklinik] statt. Seither musste E.___ halbjährlich bei der [Augenarztpraxis] am [Adresse] untersucht werden. Bis heute fanden dort 9 Kontrollen statt.

Dem Beschuldigten war das hohe Risiko tödlicher Folgen eines Schütteltraumas bekannt. Trotzdem schritt er mind. zweimal zur Tat. Nach den Übergriffen unterliess es der Beschuldigte, die Geschädigte fachärztlich untersuchen zu lassen. Durch sein Handeln nahm er deswegen in Kauf, dass die Geschädigte an den Folgen seiner Taten verstirbt. Die Geschädigte befand sich einzig aufgrund der zeitnahen Operation nicht in einer akuten Lebensgefahr, wurde aber durch die mehrfache Gewaltausübung schwer am Körper geschädigt, was der Beschuldigte vorsätzlich anstrebte.»

III.   Verwertbarkeit der Ergebnisse aus den verdeckten Ermittlungen sowie der Echtzeitüberwachung der Mobiltelefonnummer von B.___ (079 [xxx])

1. Verdeckte Ermittlungen

Vorliegend stellt sich die Frage der Verwertbarkeit der Ergebnisse aus den verdeckten Ermittlungen, gegen welche sich die Verteidigung wendet.

Vorab werden in chronologischer Reihenfolge die von der Staatsanwaltschaft angeordneten und vom Haftgericht genehmigten verdeckten Ermittlungen sowie die hierzu ergangenen Rechtsmittelentscheide dargelegt (Ziff. III.1.1). Hierauf wird im Einzelnen auf die von der Verteidigung erhobenen Rügen eingegangen (Ziff. III.1.2 - 1.5).

1.1 Chronologie

1.1.1 Am 6. Dezember 2013 ordnete die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Todes von F.___ den Einsatz von zwei verdeckten Ermittlern («[Aliasname 1]», nachfolgend «VE 1» und «[Aliasname 2]», nachfolgend «VE 2») für die Dauer eines Jahres, d.h. bis zum 5. Dezember 2014, an. Gleichentags beantragte die Staatsanwaltschaft dem Haftgericht des Kantons Solothurn die Genehmigung des Einsatzes der verdeckten Ermittler (AS 1109 ff.). Am 11. Dezember 2013 genehmigte das Haftgericht deren Einsatz gemäss der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 6. Dezember 2013 (AS 1129 ff.).

1.1.2 Am 5. März 2014 ordnete die Staatsanwaltschaft den Einsatz einer weiteren verdeckten Ermittlerin («[Aliasname 3]», nachfolgend «VE 3») an; dies für die Dauer von vier Monaten, d.h. bis zum 4. Juli 2014 (AS 1135 ff.). Das genehmigte das Haftgericht am 6. März 2014 (AS 1155 ff.). Am 30. Juli 2014 ordnete die Staatsanwaltschaft den erneuten Einsatz von «VE 3» an; dies bis zum 5. Dezember 2014 (AS 1173 ff.), wofür das Haftgericht am 4. August 2014 die Genehmigung erteilte (AS 1192 ff.).

1.1.3 Ebenfalls am 30. Juli 2014 ordnete die Staatsanwaltschaft den Einsatz von drei weiteren verdeckten Ermittlern («[Aliasname 4]», nachfolgend «VE 4», «[Aliasname 5]», nachfolgend «VE 5» und «[Aliasname 6]», nachfolgend «VE 6») bis zum 5. Dezember 2014 an (AS 1219 ff.). Dies genehmigte das Haftgericht am 4. August 2014 (AS 1239 ff.).

1.1.4 Am 21. November 2014 ordnete die Staatsanwaltschaft in zwei separaten Verfügungen die Verlängerung des Einsatzes von «VE 1 - 3» bzw. «VE 4 - 6» bis zum 5. Juni 2015 an (AS 1198 ff. und 1247 ff.). Das genehmigte das Haftgericht jeweils am 26. November 2014 (AS 1214 ff. und 1262 ff.).

1.1.5 Mit Gerichtsstandsanfrage vom 20. März 2015 ersuchte der Kanton […] den Kanton Solothurn um Übernahme des Strafverfahrens, welches die Delikte zum Nachteil von E.___ betrafen (AS 2503 f.). Mit Verfügung vom 31. März 2015 wurde schliesslich der Gerichtsstand Kanton Solothurn anerkannt (AS 2505).

1.1.6 Am 1. April 2015 ordnete die (hierfür neu zuständige) Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn den Einsatz der verdeckten Ermittler «VE 1 - 6» auch zur Aufklärung der mehrfachen schweren Körperverletzung von E.___ bis zum 5. Juni 2015 an (AS 1285 ff.). Dies genehmigte das Haftgericht am 4. April 2015 (AS 1305 ff.).

1.1.7 Am 8. April 2015 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Haftgericht um Genehmigung der Verwertung aller im Strafverfahren betreffend Tötung von F.___ gewonnenen fallrelevanten Erkenntnisse aus der verdeckten Ermittlung mit Bezug auf E.___ als Zufallsfunde (AS 954 ff.). Am 9. April 2015 entsprach das Haftgericht diesem Gesuch (AS 960 ff.).

1.1.8 Am 7. Mai 2015 erklärte die Staatsanwaltschaft den Einsatz der verdeckten Ermittler als beendet (AS 1314).

1.1.9 Am 11. Juni 2015 erhob der Beschuldigte beim Obergericht des Kantons Solothurn Beschwerde gegen die verdeckte Ermittlung. Am 3. Februar 2016 hiess das Obergericht des Kantons Solothurn (Beschwerdekammer) die Beschwerde gut (AS 3625 ff.). Es hob die oben erwähnten Verfügungen des Haftgerichts auf und stellte fest, dass der Einsatz der verdeckten Ermittler unrechtmässig erfolgte. Es ordnete die Entfernung aus den Akten und Vernichtung der aus dem Einsatz der verdeckten Ermittler gewonnenen Ermittlungsergebnisse nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens (inkl. einer allfälligen bundesgerichtlichen Beurteilung) an, namentlich aller Amtsberichte und weiterer im Zusammenhang mit den verdeckten Ermittlungen stehender Dokumente (die Akten dieses Beschwerdeverfahrens BKBES.2015.53 wurden im vorliegenden Verfahren beigezogen, vgl. auch AS 3603 ff.).

1.1.10 Ebenso erhob B.___ (ehemals [früherer Nachname]), geschiedene Ehefrau des Beschuldigten und Mutter des gemeinsamen Kindes E.___) am 8. Juni 2015 Beschwerde gegen die verdeckte Ermittlung. Auch diese Beschwerde hiess die Beschwerdekammer des Obergerichts mit Entscheid vom 3. Februar 2016 gut und ordnete die Entfernung der Ermittlungsergebnisse aus den Akten an (auch die Akten dieses Beschwerdeverfahrens BKBES.2015.50 wurden im vorliegenden Verfahren beigezogen, vgl. auch AS 3194 ff.).

1.1.11 Das Bundesgericht hob auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft mit zwei separaten Entscheiden am 21. März 2017 die beiden vorgenannten Urteile der Beschwerdekammer des Obergerichtes auf (1B_114/2016 sowie 1B_117/2016, auszugsweise publiziert in BGE 143 I 304). Es befand, die Anordnung des Einsatzes der verdeckten Ermittler sei rechtmässig erfolgt. Ob die verdeckten Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung auf die Beschwerdegegner überschritten hätten und welche Rechtsfolgen sich daraus ergäben, werde das Sachgericht zu entscheiden haben (jeweilige Erwägung 2.5 bzw. Regeste BGE 143 I 304).

1.2 Rüge der Überschreitung der Ermittlungskompetenz im Fall von E.___

1.2.1 Die Verteidigung rügt vor Berufungsinstanz (vgl. ASB 293 f.), die Ergebnisse aus der verdeckten Ermittlung seien unverwertbar, weil die verdeckten Ermittler auf unzulässige Weise von Anfang an auch im Fall E.___ ermittelt hätten, obwohl die Genehmigung des Haftgerichts bis fast zum Schluss auf die Aufklärung des Falls von F.___ beschränkt gewesen sei. Indem die verdeckten Ermittler dennoch in Sachen E.___ ermittelt hätten, hätten sie ihre Kompetenz klar überschritten. Erst gegen Ende der Aktion, konkret mit Verfügung vom 4. April 2015, habe das Haftgericht des Kantons Solothurn die Genehmigung erteilt, die verdeckte Ermittlung auch auf den Fall von E.___ auszudehnen, vorher seien sie hingegen dazu nicht berechtigt gewesen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich die Staatsanwaltschaft nachträglich die Ermittlungsergebnisse betreffend E.___ als Zufallsfunde habe genehmigen lassen, denn diese Funde seien alles andere als zufällig passiert und mindestens drei von sechs V-Leuten seien davon ausgegangen, ihre Ermittlungen würden sich auf beide Fälle beziehen (mit Hinweis u.a. auf die vorinstanzlichen Zeugenaussagen von «VE 3» und «VE 6», AS 7888 und 7907).

1.2.2 Die Aussagen der verdeckten Ermittler, ob sich die Ermittlungen von Anfang an auch auf E.___ bezogen hätten, sind nicht einheitlich. [Die Führungsperson der verdeckten Ermittler] sagte hierzu aus, am Anfang sei nur hinsichtlich F.___ ermittelt worden, dann in einer zweiten Phase auch hinsichtlich E.___. Die zweite Phase habe frühzeitig angefangen, weil E.___ erwähnt worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe dann für die Rechtmässigkeit der verdeckten Ermittlung geschaut, indem die verdeckte Ermittlung auch hinsichtlich E.___ angeordnet worden sei (AS 7856, Z. 310 ff.).

1.2.3 Zutreffend ist hingegen, dass die verdeckte Ermittlung hinsichtlich der Straftaten zum Nachteil von E.___ erst am 4. April 2015 angeordnet wurde (AS 1305 ff.). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass bis Ende März 2015 die Zuständigkeit für das Strafverfahren zum Nachteil von E.___ bei der Staatsanwaltschaft des Kantons […] lag und erst in der Folge auf die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn überging (vgl. hierzu vorstehende Ziff. III.1.1.5).

1.2.4 In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass eine strikte Trennung zwischen F.___ und E.___ gar nicht möglich war, da die Zielpersonen von sich aus auf ihre beiden Kinder zu sprechen kamen. Hätten die Ermittler lediglich hinsichtlich des Sohnes F.___ nachgefragt und sich für die Tochter E.___ gar nicht interessiert, hätte dies nicht einem adäquaten Kommunikationsverhalten entsprochen, bei den Zielpersonen Irritationen hervorgerufen und sicherlich Verdacht erregt. Wesentlich ist jedoch, dass das Schicksal von E.___ auch im Strafverfahren betreffend F.___, welches von Anfang an durch die Staatsanwaltschaft Solothurn geführt worden war, relevant war. So wurde das Solothurner Verfahren, dessen Einstellung den Parteien bereits in Aussicht gestellt worden war, gerade wegen den Vorkommnisse um E.___ und der in diesem Zusammenhang gewonnenen rechtsmedizinischen Erkenntnissen wieder «aktiviert». Es ist augenfällig, dass Verdachtsmomente gegen einen Elternteil hinsichtlich E.___, diesen gleichzeitig auch der Tötung von F.___ verdächtig gemacht hätten. Das Vorgehen der verdeckten Ermittler ist daher auch diesbezüglich nicht zu beanstanden.

1.2.5 Auch unter formellen Gesichtspunkten verfängt die Argumentation der Verteidigung nicht. Die staatsanwaltschaftlichen und haftgerichtlichen Entscheide hinsichtlich der verdeckten Ermittlungen wurden Bestandteil der Akten und waren (nachträglich) für die Parteien einsehbar. Wie bereits unter vorstehender Ziffer III.1.1.7 dargelegt, genehmigte das kantonale Haftgericht auf den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft am 9. April 2015 die Verwertung aller fallrelevanten Erkenntnisse, die sich aus der im Strafverfahren wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von F.___ angeordneten verdeckten Ermittlung ergeben hatten, als Zufallsfunde im Fall E.___ (AS 960 ff.). Auch darüber war die Verteidigung im Bild. Auf ihr Begehren hin wurde der Verteidigung am 5. Mai 2017 die Genehmigung des Haftgerichts vom 9. April 2015 nachträglich auch noch formell eröffnet (AS 2425). Sie hatte folglich längst Kenntnis aller relevanten Akten, um sich gegen die behauptete Kompetenzüberschreitung der verdeckten Ermittler bzw. gegen die (aus ihrer Sicht zu Unrecht) erfolgte Verwertung von Zufallsfunden mittels Beschwerde zur Wehr zu setzen. Die geltend gemachte Rüge beschlägt den Genehmigungsentscheid und hätte zwingend im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden müssen. Vor dem zuständigen Sachrichter kann diese Frage weder erstmals noch erneut aufgeworfen werden (vgl. Thomas Hansjakob/Umberto Pajarola in: Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich - Basel - Genf 2020, nachfolgend zitiert «Zürcher Kommentar StPO», Art. 298 StPO N 18 sowie Art. 279 StPO N 84).

1.3     Rüge der unterbliebenen Eröffnung der angeordneten verdeckten Ermittlung zu Lasten von B.___

1.3.1 Die Verteidigung rügt, dass die gegen die vormals beschuldigte B.___ angeordnete verdeckte Ermittlung dem Beschuldigten gegenüber nie formell eröffnet worden sei. Obwohl nie zwei getrennte Strafverfahren geführt worden seien, sei die entsprechende Verfügung nur Advokat Alain Joset, dem vormaligen Verteidiger von B.___, eröffnet worden. Es liege eine analoge Problematik wie bei der Echtzeitüberwachung der von B.___ genutzten Mobiltelefonnummer vor (vgl. hierzu nachfolgende Ziffer III.2.). Diese Unterlassung stehe einer beweismässigen Verwertung der Ergebnisse dieser verdeckten Ermittlung zum Nachteil des Beschuldigten entgegen.

1.3.2 Zutreffend ist, dass im vorliegenden Fall eine förmliche Eröffnung dieses VE-Einsatzes an den Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung unterblieb. Nicht gefolgt werden kann hingegen der Verteidigung hinsichtlich der aus diesem Umstand abgeleiteten Rechtsfolge (Unverwertbarkeit der aus dem VE-Einsatz gewonnenen Erkenntnisse zu Lasten des Beschuldigten). Zweck der Mitteilung ist es, dass die betroffene Person die Rechtmässigkeit der Anordnung der verdeckten Ermittlung nachträglich überprüfen lassen kann. Sie muss deshalb über die für eine solche Überprüfung notwendigen Informationen verfügen. Die Verteidigung erlangte von der verdeckten Ermittlung hinsichtlich der damals ebenfalls beschuldigten B.___, deren Dauer und Umfang sowie von den hierzu erstellten Amtsberichten nachträglich umfassend Kenntnis, denn alle diese Akten wurden vollständig in das gegen beide Beschuldigten geführte Strafverfahren integriert und beide Beschuldigten hatten uneingeschränkt Einsicht in die gesamten Verfahrensakten. Damit steht fest, dass der Beschuldigte auch ohne entsprechende förmliche Mitteilung über die erforderlichen Kenntnisse verfügte, um etwaige Mängel auf dem Beschwerdeweg zu rügen (vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesgerichts 1B_40/2016 vom 12.4.2016 E. 2.1: «Toutefois, même en l’absence d’une communication formelle, le délai de recours peut partir dès que l’intéressé a eu acccès à l’ensemble du dossier portant sur l’investigation secrète.» Der Rechtsmittelweg wurde dem Beschuldigten folglich nicht beschnitten, sondern er hätte sich dagegen mittels Beschwerde wirksam zur Wehr setzen können, was nun nicht vor dem Sachgericht nachgeholt werden kann. Es gelten die gleichen Regeln wie bei der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nach Art. 279 StPO: Einwände gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der angeordneten verdeckten Ermittlung müssen zwingend im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden und können vom Sachrichter nicht mehr beurteilt werden (Thomas Hansjakob/Umberto Pajarola in: Zürcher Kommentar StPO», Art. 298 StPO N 18). Die unterbliebene formelle Eröffnung steht damit einer Verwertbarkeit der aus dieser verdeckten Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse nicht entgegen.

1.4 Rüge der Verletzung des Konfrontationsanspruchs anlässlich der vorinstanzlichen Befragung der verdeckten Ermittler und der ungenügenden Dokumentation des VE-Einsatzes

1.4.1 Die Verteidigung rügt im Weiteren vor Berufungsinstanz eine Verletzung des Konfrontationsanspruchs anlässlich der Befragungen der verdeckten Ermittler vor erster Instanz und folgert daraus eine Unverwertbarkeit sämtlicher Ergebnisse der verdeckten Ermittlung (vgl. ASB 294 f.). Es sei zwar legitim gewesen, die verdeckten Ermittler anlässlich der vorinstanzlichen Einvernahmen gegenüber den Parteien, Medienschaffenden und Zuschauern optisch und akustisch abzuschirmen, um die ihnen zugesicherte Anonymität zu wahren. Eine solche Vorgehensweise sei gemäss Bundesgericht (unter Berufung auf das Urteil 6B_646/2017 E. 6.2) aber nur zulässig, wenn das Richtergremium selbst den Zeugenbefragungen uneingeschränkt (d.h. ohne visuelle Einschränkungen und akustische Verzerrungen) folgen könne, was jedoch erstinstanzlich nicht der Fall gewesen sei. Mit dem im Vorfeld der Zeugenbefragungen durchgeführten Geheimtreffen zwischen der Amtsgerichtspräsidentin und Gerichtschreiberin (ohne die weiteren Mitglieder des Spruchkörpers) und den verdeckten Ermittlern sei man den bundesgerichtlichen Vorgaben nicht gerecht geworden. Der Konfrontationsanspruch des Beschuldigten sei demnach beschnitten worden, ohne dass dies in ausreichender Art und Weise vom Gericht kompensiert worden sei. Demzufolge könne die Berufungsinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, weder die Glaubwürdigkeit der befragten Zeugen noch die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beurteilen. Das Gleiche gelte für die Richtigkeit der Amtsberichte.

1.4.2 Dem ist aus folgenden Gründen nicht zu folgen: Die Vorinstanz traf mehrere Massnahmen, um sich hinsichtlich der Identität der verdeckten Ermittler zu vergewissern und sich über deren Glaubwürdigkeit ein Bild zu machen: Einen Tag vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fand ein Treffen zwischen der Amtsgerichts­präsidentin, der Gerichtsschreiberin und den verdeckten Ermittlern 1 - 6 sowie der VE-Führungsperson und dem VE-Koordinator statt, das eine Stunde in Anspruch nahm und der Identitätsfeststellung und Glaubwürdigkeitsprüfung diente und protokollarisch in den Akten festgehalten wurde (vgl. AS 7713). In dessen Rahmen bestätigten die verdeckten Ermittler der Amtsgerichtspräsidentin einzeln ihre Decknamen. Anlässlich der erst­instanzlichen Hauptverhandlung machte die Amtsgerichtspräsidentin das am Vortag durchgeführte Treffen den Parteien gegenüber transparent und die Führungsperson bestätigte – nun in der Rolle als Zeuge und parteiöffentlich – erneut, dass es sich bei den in der Folge zu befragenden Zeugen um jene Personen handle, die dem durchgeführten Treffen beigewohnt hätten und diese mit den tatsächlich im konkreten VE-Einsatz gestandenen Polizeibeamten identisch seien (vgl. AS 7852). Auch die Zeugen selbst bestätigten ihren VE-Einsatz unter dem entsprechenden Kürzel bzw. Aliasnamen unter der strengen Strafandrohung von Art. 307 StGB. Die Zeugenaussagen wurden protokollarisch festgehalten und zusätzlich als Video (AS 7847) und Audiodokument (AS 7848) zu den Akten genommen. Die Gesamtheit dieser Massnahmen gewährleistete, dass die Identität der befragten Zeugen zweifelsfrei festgestellt und die Glaubwürdigkeit der Personen sowie die Glaubhaftigkeit ihres Aussageverhaltens verlässlich beurteilt werden konnten. Demgegenüber stand in dem von der Verteidigung angerufenen Entscheid 6B_646/2017 eine andere Frage im Zentrum der Beurteilung: Die Kernfrage war (vgl. E. 6.2), ob bei verdeckten Ermittlern (ausschliesslich) auf die Voruntersuchung abgestellt werden könne oder ob die verdeckten Ermittler zwingend auch durch das Gericht hätten angehört werden müssen. Die Ausgangslage präsentierte sich folglich massgeblich anders, weil – im Unterschied zur vorliegend zu beurteilenden Konstellation – eine gerichtliche Befragung der verdeckten Ermittler unterblieben war. Der in diesem Entscheid festgehaltene absolute Anspruch der beschuldigten Person, verdeckte Ermittler durch ein Gericht im Rahmen einer indirekten Konfrontation befragen zu lassen, wurde vorliegend nicht verletzt.

1.4.3 Auch der weitere Einwand der Verteidigung, wonach sich die Richtigkeit der erstellten Amtsberichte zur verdeckten Ermittlung nicht verlässlich beurteilen lasse, trifft nicht zu. Sowohl die Führungsperson als auch alle erstinstanzlich befragten verdeckten Ermittler bestätigten im Zeugenstand die Richtigkeit der Berichte. Auch der erst- und zweitinstanzlich befragte C.___ machte keine Angaben, welche die Richtigkeit der verfassten Amtsberichte in Frage stellen. Dieser gab lediglich zu bedenken, dass es sich hierbei um eine Zusammenfassung handle und damit nicht die Gesamtheit der Interaktionen wiedergegeben werde (vgl. ASB 249). Nicht gerechtfertigt ist im Weiteren auch der von der Verteidigung vor Obergericht erneut erhobene Vorwurf (ASB 295 f.), wonach zu Unrecht nicht sämtliche mit dem Einsatz zusammenhängenden Aktenstücke (insbesondere Instruktionsunterlagen und Legenden) den Parteien offengelegt worden seien und die VE-Führungsperson es versäumt habe, den Parteien und dem Gericht gegenüber Transparenz herzustellen. Bereits der Instruktionsrichter hat sich auf eine entsprechende Beweiseingabe der Verteidigung (ASB 87 ff.) mit dieser Rüge befasst und dargelegt, dass der VE-Einsatz ausreichend dokumentiert worden ist. Zudem ist nicht zu erkennen, wie sich die von der Verteidigung verlangte umfassende Offenlegung hätte umsetzen lassen, ohne nicht zugleich gegen die den verdeckten Ermittlern zugesicherte Anonymität zu verstossen. Es kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf die begründete Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. März 2023 (ASB 210 ff.) verwiesen werden.

1.5 Rüge der übermässigen Einwirkung der verdeckten Ermittler auf die Zielpersonen

1.5.1 Die Verteidigung rügt zusammengefasst und sinngemäss (vgl. ASB 297 - 300), die verdeckten Ermittler hätten im Rahmen ihrer Einsätze gegenüber den Zielpersonen das konventions- und verfassungsrechtlich garantierte Fairnessgebot, namentlich das Schweigerecht des Beschuldigten sowie die strafprozessuale Vorschrift über die verbotenen Beweiserhebungsmethoden gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO, verletzt. Die verdeckten Ermittler hätten perfide und heimtückisch agiert und den Beschuldigten und B.___ ausgesprochen beharrlich, invasiv sowie zielgerichtet ausgefragt. Der Beschuldigte habe mit den Transportaufträgen, die er von «VE 6» erhalten habe, sein knappes Budget aufpolieren können. Auf diese Weise habe man eine gewisse finanzielle Abhängigkeit konstruiert und subtil psychischen Druck erzeugt. «VE 6» sei als lockerer und spendabler Auftraggeber gegenüber dem Beschuldigten in übergeordneter Stellung aufgetreten. B.___ habe in «VE 2» nicht nur eine neue beste Freundin, sondern zugleich eine Art Seelsorgerin und Lebensberaterin gefunden. Die Beeinflussung der Zielpersonen durch die verdeckten Ermittler sei einem «funktionalen Äquivalent einer staatlichen Vernehmung» gleichgekommen. In der Art und Weise, wie die verdeckten Ermittler auf die Zielpersonen eingewirkt hätten, liege eindeutig eine unzulässige Umgehung des Aussageverweigerungsrecht.

1.5.2 In BGE 148 IV 205 hält das Bundesgericht zum Mass der zulässigen Einwirkung verdeckter Ermittler auf den Beschuldigten zusammengefasst Folgendes fest: Der verdeckten Ermittlung seien enge Grenzen gesetzt, welche namentlich dann greifen, wenn der Beschuldigte im Verfahren von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache. Die verdeckte Ermittlung dürfe nicht zu einer Umgehung dieses Rechts führen. Eine solche Umgehung liege vor, wenn der verdeckte Ermittler unter Ausnützung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses in einer vernehmungsähnlichen Weise dem Beschuldigten Fragen unterbreite, die diesem bei der Einvernahme gestellt wurden oder hätten gestellt werden sollen, und ihn zur Aussage dränge. Keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts liege dagegen vor, wenn der verdeckte Ermittler lediglich Äusserungen des Beschuldigten zur Kenntnis nehme, die dieser von sich aus, ohne vom verdeckten Ermittler dazu gedrängt worden zu sein, gemacht habe. Der Beschuldigte sei nicht davor geschützt, dass Äusserungen, die er aus eigener Initiative tätige, von Dritten wahrgenommen würden und deshalb Eingang in das Strafverfahren fänden (E. 2.5.2). Auch bei Anwendung einer verdeckten Ermittlung sei das Verbot gewisser Beweiserhebungsmethoden gemäss Art. 140 StPO zu beachten. Relativierungen erfahre diese Bestimmung im Rahmen verdeckter Ermittlungen lediglich hinsichtlich des Täuschungsverbots. Folge der Überschreitung der Grenzen der verdeckten Ermittlung sei ein absolutes Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO (E. 2.8.8).

Im konkreten, vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall gab sich eine verdeckte Ermittlerin als Wahrsagerin aus und setzte den Beschuldigten unter Ausnutzung von dessen Abergläubigkeit mittels Heraufbeschwörens eines «bösen Geistes» des Opfers, welcher besänftigt werden könne, wenn der Beschuldigte «reinen Tisch mache», unter Druck. Letztendlich legte der Beschuldigte ein Geständnis ab. Das Bundesgericht erachtete das Geständnis als unverwertbar. Dieses sei nicht aus eigener Initiative und freien Stücken erfolgt, sondern als Resultat einer von den verdeckten Ermittlern geschickt aufgebauten inneren Zwangslage, sukzessive genährten Angst und stetig intensivierten Drucksituation. Das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten sei damit unterlaufen worden. Die Vorgehensweise der verdeckten Ermittler sei mit dem Fairnessgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht vereinbar und als verbotene Beweiserhebungsmethode im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO einzustufen. Das aus der verdeckten Ermittlung hervorgegangene Geständnis des Beschuldigten sei daher unverwertbar im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO (E. 2.9).

1.5.3 Eine einvernahmeähnliche Situation liegt nicht schon vor, wenn der verdeckte Ermittler dem Beschuldigten Fragen zur Straftat stellt, die dem in dieser Situation sozial Üblichen entsprechen. Dabei ist zu bedenken, dass es auch im normalen Leben durchaus vorkommt, dass eine Person eine andere zu einem besonders interessanten Thema ausfragt. Eine einvernahmeähnliche Befragung setzt vielmehr voraus, dass der Beschuldigte systematisch und intensiv befragt wird, dass gezielt Details nachgefragt und Widersprüche ausgeräumt werden. Inhaltlich geht es um Fragen, die der Zielperson auch in einer Einvernahme gestellt würden. Erforderlich ist zudem entweder eine spezielle Beziehung zwischen dem verdeckten Ermittler und dem Beschuldigten oder die Ausübung von Zwang oder unzulässigem Druck seitens des Ermittlers. Es ist hierzu auch auf den in vorliegendem Verfahren ergangenen Leitentscheid BGE 143 I 304 E. 2.3 hinzuweisen, wonach eine Umgehung des Aussageverweigerungsrecht vorliege, «wenn der verdeckte Ermittler unter Ausnützung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses in einer vernehmungsähnlichen Weise dem Beschuldigten Fragen unterbreitet, die diesem bei der Einvernahme gestellt wurden oder hätten gestellt werden sollen, und ihn zur Aussage drängt.» Der EGMR sah dieses Merkmal etwa bei «hartnäckigem Befragen» durch einen Zellengenossen als erfüllt. Für die Frage, ob Zwang ausgeübt wurde, um die Aussagen des Beschuldigten zu erlangen, ist massgebend, ob der Beschuldigte frei entscheiden konnte, ob er dem verdeckten Ermittler die Informationen gibt oder nicht. Diese Freiheit kann durch die Art der Beziehung zwischen verdecktem Ermittler und Beschuldigtem beeinträchtigt werden, etwa bei einem Subordinations-, Abhängigkeits- oder einem Liebesverhältnis. Weiter kann die Freiheit dadurch eingeschränkt sein, dass der Beschuldigte faktisch keine Möglichkeit hat, sich den Fragen des verdeckten Ermittlers zu entziehen. Dies kann durch die äusseren Umstände bestimmt sein (etwa wenn der Beschuldigte inhaftiert oder hospitalisiert ist) oder durch innere (etwa Drohung, psychologische Druckausübung). Der EGMR nahm eine solche Drucksituation etwa bei einem Beschuldigten an, der wegen Verdachts auf Mord inhaftiert war, wobei der verdeckte Ermittler mit ihm die Zelle teilte und ihn hartnäckig befragte, während er parallel auch durch die Polizei einvernommen wurde und in diesem Kontext konstant die Aussage verweigerte (Case of Allan v. The United Kingdom, EGMR-Urteil vom 5.11.2002, Nr. 48539/99). Ein Zwang wurde hingegen bei einem verdeckten Ermittler verneint, der als Untergebener bzw. Auftragnehmer des sich in Freiheit befindlichen Beschuldigten agierte und diesem vorgaukelte, die vom Beschuldigten in Auftrag gegebenen Morde verübt zu haben, und den Beschuldigten danach in ein Gespräch verwickelte, wobei er ihm zum Beweis, dass er den Auftrag ausgeführt hatte, Gegenstände übergab, die den angeblich Getöteten gehört hatten (Case of Bykov v Russia, EGMR-Urteil vom 10.3.2009, Nr. 4378/02). Eine solche Zwangsausübung kann nicht leichthin angenommen werden. Es ist zunächst davon auszugehen, dass jedermann frei ist, sich gegenüber andern zu bestimmten Themen zu äussern. Im Normalfall ist es jeder Zielperson problemlos möglich, unangenehmen Fragen auszuweichen, zu lügen oder schlicht zu schweigen. Äusserungen der Zielperson, die unter solchen Normalbedingungen ergehen, erfolgen freiwillig und können im Rahmen der verdeckten Ermittlung verwertet werden. Dies gilt auch, wenn der verdeckte Ermittler zu diesem Zweck einen grossen Täuschungsaufwand betreibt, denn die (durch eine Legende abgesicherte und damit qualifizierte) Täuschung ist das Wesensmerkmal jeder verdeckten Ermittlung, was sich bereits aus der Legaldefinition gemäss Art. 285a StPO ergibt. Die Hürden, welche der Gesetzgeber errichtet hat, sind denn auch entsprechend hoch: Die verdeckte Ermittlung darf nur zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten angeordnet werden, bei welchen die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos blieben (Art. 286 Abs. 1 und 2 StPO). Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt waren, ist bereits höchstrichterlich geklärt und bejaht worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_114/2016 vom 21.3.2017 E. 1.4 und 2.4). Mit Blick auf die Zielsetzung dürfen die verdeckten Ermittler auch in die intime Familiensphäre eindringen. Anders ist die Situation nur, wenn sich die Zielperson in einer Ausnahmesituation befindet, in der sie nicht mehr frei entscheiden kann, ob bzw. wie sie sich zu einem bestimmten Thema gegenüber dem verdeckten Ermittler äussert, so dass die kommunikative Autonomie der Zielperson verneint werden muss. Wird eine solche Situation durch den Staat geschaffen oder eine bestehende Ausnahmesituation ausgenützt, muss von einer Zwangsausübung ausgegangen werden (Hansjakob Thomas/Pajarola Umberto, in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 293 StPO, Mass der zulässigen Einwirkung N 14 ff. mit Hinweisen).

1.5.4 Im vorliegenden Fall sind die Interaktionen zwischen den insgesamt sechs verdeckten Ermittlerinnen und Ermittler und dem Beschuldigten sowie B.___ und C.___ in zahlreichen Amtsberichten dokumentiert (s. Ordner VII). An der inhaltlichen Richtigkeit dieser Amtsberichte ist nicht zu zweifeln. Sämtliche verdeckten Ermittler sowie deren Führungsperson wurden durch die Vorinstanz als Zeugen unter Wahrheitspflicht befragt und bestätigten die Richtigkeit der Amtsberichte (AS 7849 ff.). Die verdeckten Ermittler hatten die Anweisung, die Delikte, die Gegenstand der Ermittlungen waren, nicht von sich aus anzusprechen. In einer ersten Phase sollten sie keine Fragen stellen. Erst später durften sie auf spontan Geäussertes Bezug nehmen und schliesslich auch Rückfragen stellen. Diese Vorgaben und deren Einhaltung bestätigten sämtliche befragten Zeuginnen und Zeugen übereinstimmend. Das geht auch aus den Amtsberichten hervor. Offenbar äusserte sich insbesondere B.___ von Beginn an sehr offen gegenüber den verdeckten Ermittlern. So schilderte etwa «VE 1» anlässlich seiner Befragung durch die Vorinstanz, dass B.___ ihm beim ersten Treffen ihr ganzes Leben, auch die Vorkommnisse von F.___ und E.___, erzählt habe. Sie sei eine sehr offene Person, die kein Geheimnis um ihre Vergangenheit mache und alles offen jedem erzähle. In dieser Konstellation ist auch klar, dass gewisse Rückfragen und Bezugnahmen auf die von der Zielperson getätigten Äusserungen in einem sozialadäquaten und empathischen Rahmen gar nicht zu vermeiden sind, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und aufrechtzuerhalten. Ein solches Vertrauensverhältnis zu schaffen, gehört denn auch zum Wesen jeder verdeckten Ermittlung (vgl. auch hierzu die Legaldefinition der verdeckten Ermittlung gemäss Art. 285a StPO: «mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären»). Mit Blick auf die Tatsache, dass es die Täterschaft in Bezug auf eine stark schambehaftete Delinquenz (Misshandlung des eigenen Kindes im Säuglingsalter) aufzuklären galt, war es gar unabdingbar, dass die verdeckten Ermittler ein besonders tiefes Vertrauensverhältnis zu den beiden Zielpersonen herstellten. Das Schaffen von Vertrauen und das anschliessende Nützen dieser Vertrauensstellung, um Informationen zu erlangen, welche die Zielpersonen den erkennbaren Ermittlern nicht preisgeben würden, ist unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK nicht zu beanstanden. Dies gilt zumindest so lange, als kein Abhängigkeitsverhältnis entsteht, welches die Freiheit der Zielperson, sich zu äussern, tangiert.

1.5.5 Ein verpöntes Abhängigkeitsverhältnis ist zwischen den verdeckten Ermittlern und dem Beschuldigten während des Einsatzes, der die Zeitperiode vom 3. Oktober 2014 bis 27. April 2015 umfasste, nie entstanden. Die Kontakte, welche dieser zu «VE 6», «VE 5» und «VE 4» einging, hatten nie dieselbe Tiefe wie die Beziehungen, welche B.___ mit «VE 2», «VE 1» und «VE 3» pflegte. Wie aus den insgesamt 26 Amtsberichten hervorgeht, welche die verdeckte Ermittlung gegenüber dem Beschuldigten dokumentieren (AS 1687 - 1757), fanden deutlich weniger Treffen statt und die Unterhaltungen kreisten vor allem um Alltägliches, da der Beschuldigte wortkarg und zurückhaltend war und die verdeckten Ermittler keinerlei Druck oder Zwang auf ihre Zielperson ausübten, wenn bei Treffen oder Telefongesprächen die familiäre Vergangenheit und insbesondere die Vater-Kind-Beziehung zum Thema wurde. Das von der Verteidigung vor Obergericht gezeichnete Bild, wonach die verdeckten Ermittler mit «gezielter Hartnäckigkeit» diverse verhörähnliche Situationen generiert hätten, findet in den Akten keine Stütze. Entgegen der Darstellung der Verteidigung stand der Beschuldigte auch in keinem Subordinationsverhältnis zu den verdeckten Ermittlern. Die Nebeneinkünfte, die der Beschuldigte mit den im Auftrag von «VE 6» gelegentlich ausgeführten Kurierfahrten erzielte, vermochten keine finanzielle Abhängigkeit zu begründen.

1.5.6 Zwischen «VE 2» und B.___ entwickelte sich demgegenüber rasch ein vertrautes und durchaus auch inniges Verhältnis, wovon auch die Bezeichnung als «Tante ‘VE 2’» zeugte. Von einem Abhängigkeitsverhältnis oder einem eigentlichen Liebesverhältnis kann jedoch nicht gesprochen werden. So gab etwa «VE 2» anlässlich ihrer Befragung vor Amtsgericht zu Protokoll, das soziale Umfeld von B.___ sei gut gewesen und diese habe neben ihrem Partner C.___ auch langjährige Freundinnen gehabt. Sie, «VE 2», habe zu B.___ ein freundschaftliches Verhältnis gepflegt. Diese habe sie zwar oft treffen wollen. Sie habe sich dann aber etwas zurückgezogen, um Distanz zu wahren. Sie hätten sich vielleicht zwei bis drei Mal pro Monat getroffen. B.___ unterhielt sich mit «VE 2» mittels SMS teilweise sehr vertraut und berichtete beispielsweise über Selbstmordgedanken, worauf «VE 2» antwortete: «Es tut weh, dass es dir schlecht geht. Hab dich auch lieb, freu mich sehr auf morgen. Hab dich lieb, ich bin immer für dich da und du ja auch für mich. Freundschaft ist sehr wertvoll, usw.». Dies belegt, dass es «VE 2» gelungen ist, ein enges Freundschaftsverhältnis zu B.___ aufzubauen, ohne dass diese auf B.___ einen Zwang, sich zu äussern, ausgeübt hätte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei B.___ in psychiatrischer Hinsicht gewisse Auffälligkeiten vorlagen; so wurde bei ihr u.a. eine ängstlich vermeidende Persönlichkeitsstörung bzw. differentialdiagnostisch eine emotional-instabile Persönlichkeitsstörung (Typ Borderline) festgestellt. Dies war den Strafverfolgungsbehörden bekannt und sie holten im Vorfeld der verdeckten Ermittlungen denn auch speziell ein Gutachten ein (vgl. AS 1267 f.), welches sich vertieft mit dieser Problematik befasste und eine Risikobeurteilung hinsichtlich der Auswirkungen eines solchen Einsatzes auf B.___ vornahm. Die beauftragten Gutachter erachteten die zu erwartenden Belastungen für B.___ als zumutbar und arbeiteten auch spezifische Empfehlungen für die verdeckten Ermittler aus (AS 1272 ff.). Im Weiteren gab es neben «VE 2» auch weitere Bezugspersonen im Leben von B.___, zu nennen sind ihr damaliger Lebenspartner und heutige Ehemann C.___, G.___, M.___, L.___). Sie war «VE 2» folglich zu keinem Zeitpunkt emotional ausgeliefert. All dies führt zum Schluss, dass B.___ – auch unter Berücksichtigung der erreichten Intensität des freundschaftlichen Verhältnisses und ihrer psychischen Vorbelastungen – nie in eine emotionale Abhängigkeit zu «VE 2» geriet und somit auch nie ein Verlust der kommunikativen Autonomie eintrat.

1.5.7 Dabei soll nicht ausgeblendet werden, dass es über den gesamten Zeitraum der verdeckten Ermittlung betrachtet, der in Bezug auf B.___ ein knappes Jahr dauerte (erste Begegnung mit den verdeckten Ermittlern im Rahmen des Hotel-Wochenendes in [Ort im Schwarzwald] am 16.5.2014, letzter Einsatz 30.4.2015, vgl. AS 1334 und AS 1685) einzelne Episoden gab, die für sich betrachtet «grenzwertig» erscheinen. So etwa nachfolgende SMS von «VE 2» an B.___ vom 20. März 2015, 11:25:14 Uhr: «Das hast du bestimmt oft schon in anderen Dingen erlebt. Erst denkst dies u das ist scheisse und im Nachhinein war genau DAS das gute und dein Anwalt ist nicht Gott mausi. verhindern kann er nicht, dass du nochmal hin musst. Das bedeutet schweren Herzens du musst nochmal durch. Dein Anwalt hilft dir aber dabei und ich bin auch für dich da. Die ganze Last können wir dir nicht abnehmen aber versuchen dich zu beruhigen und mit dir reden» (AS 3270). Hinzuweisen ist auch auf folgende Begebenheit aus dem Amtsbericht Nr. 98, Bericht von «VE 1», AS 1634: «Im Gespräch sagte mir C.___, dass er nicht zur Einvernahme gehen würde, falls er eine Vorladung bekomme. Er würde dort ausrasten und könne auch nicht verstehen, dass man jetzt nach fünf Jahren wieder anrufe. Ich motivierte ihn zur Teilnahme, um damit einen Beitrag zu leisten, dass die Untersuchung ein Ende habe. Ich anerbot, ihn zur Einvernahme zu begleiten. Er könne mich jederzeit anrufen. C.___ bedankte sich für das Angebot.» Auch ist aus mehreren Amtsberichten ersichtlich, dass sich die verdeckten Ermittler mit B.___ über den Rat von deren Anwalt, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, unterhielten und dies in Frage stellten. All dies mag problematisch erscheinen, was auch die Staatsanwaltschaft explizit einräumte, indem sie vor Obergericht ausführen liess, die verdeckten Ermittler hätten eine Unterhaltung mit den Zielpersonen über die gewählte Verteidigungstaktik vermeiden bzw. zumindest besser «umschiffen» sollen (ASB 264). Dabei blieb dieses Vorgehen letztlich ohne Auswirkungen auf das Aussageverhalten, vielmehr wurde die bereits festgelegte Verteidigungsstrategie, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, auch im weiteren Verlauf des Verfahrens von B.___ fortgesetzt. Entscheidend ist, dass mangels eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den verdeckten Ermittlern und der Zielperson keine Drucksituation entstand, welche das Aussageverweigerungsrecht von B.___ ausgehöhlt hätte. Auch der Umstand, dass mitunter bei Treffen zwischen den Ermittlern und den Zielpersonen Alkohol konsumiert wurde und B.___ offenbar gar einmal in [Ort im Schwarzwald] «umgekippt» ist, ändert nichts an dieser Beurteilung. So sagte die Ermittlerin «VE 2» diesbezüglich vor der Vorinstanz aus, B.___ habe gesagt, sie habe Antibiotika gehabt. C.___ habe allerdings auch gesagt, dass sie Ohnmachtsanfälle spiele, um Aufmerksamkeit zu erhalten. Es sei nie so gewesen, dass sie so betrunken gewesen sei, dass sie keine Kontrolle mehr gehabt habe (AS 7880). Auch wenn es den Ermittlungsbehörden aufgrund von Art. 140 StPO untersagt ist, zu befragende Personen etwa mit Alkohol «gesprächig» zu machen, heisst das nicht, dass verdeckte Ermittler mit den Zielpersonen generell keinen Alkohol konsumieren dürften. Unzulässig wäre lediglich das gezielte Verabreichen von Alkohol oder die gezielte Verleitung zu übermässigem Alkoholkonsum, um die Willensfreiheit der Zielperson einzuschränken. Das dies vorliegend erfolgt sein soll, kann jedoch nicht als erstellt angesehen werden.

1.5.8 Zu keinem anderen Schluss führt das vom Berufungsgericht – auf einen entsprechenden Beweisantrag der Verteidigung hin (vgl. Verfahrensprotokoll: ASB 227) – gesichtete Fotomaterial, welches u.a. die verdeckten Ermittlerinnen «VE 2» und «VE 3» sowie den verdeckten Ermittler «VE 1» gemeinsam mit B.___ und C.___ beim Konsum alkoholischer Getränke an einer Bar und in anderen Lokalitäten zeigt. Die Bilder sind wenig aussagekräftig und gehen mit keinem Erkenntnisgewinn einher. Insbesondere liefern die Fotos keine Hinweise auf den von der Verteidigung vor Obergericht vorgebrachten Verdacht, die verdeckten Ermittler hätten sich gezielt den Einsatz von Alkohol zu Nutzen gemacht, um die Zunge von B.___ zu lockern (vgl. ASB 299). Die sich darunter befindenden Gruppenaufnahmen vermitteln den Eindruck einer vertrauten Atmosphäre zwischen den verdeckten Ermittlern «VE 2», «VE 1» und «VE 3» sowie B.___ und C.___. Ein Umstand, der sich indes bereits aus den Amtsberichten, den Zeugenbefragungen der verdeckten Ermittler vor erster Instanz sowie den Aussagen des verfahrensbeteiligten Dritten C.___ erschliesst und ohnehin als unbestritten gelten kann. Die vom Berufungsgericht beigezogenen Fotoaufnahmen sind in Anwendung von Art. 151 Abs. 1 lit. a und 2 StPO (Schutzmassnahmen zur Geheimhaltung der wahren Identität der verdeckten Ermittler) unter separatem Verschluss zu halten und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu vernichten.

1.5.9 Die Verteidigerin des Beschuldigten führte in ihrem Plädoyer vor erster Instanz sowie vor Berufungsinstanz (vgl. hierzu ASB 297 f.) in gedrängter Form die Fragen auf, welche die verdeckten Ermittler den Zielpersonen gestellt hatten. Dadurch wollte sie den Eindruck einer systematischen, hartnäckigen, drängenden Befragung erwecken. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die von der Verteidigerin aufgelisteten Fragen grösstenteils aus dem Gesamtzusammenhang gerissen wurden. Liest man sämtliche Amtsberichte dagegen durch und vergegenwärtigt man sich, in welche konkrete Gesprächssituation die zitierten Fragestellungen eingebettet waren, entsteht, wie bereits erwähnt, nicht der Eindruck einer systematischen, eindringlichen oder hartnäckigen Befragung.

1.5.10 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass eine einvernahmeähnliche Situation nicht schon dann zu bejahen ist, wenn die verdeckten Ermittler den Zielpersonen Fragen stellen, die diesen auch im Rahmen einer Einvernahme gestellt worden wären. Wesentlich ist die Ausübung eines entsprechenden Druckes, der dem entspricht, welchem eine befragte Person anlässlich einer Einvernahme ausgesetzt ist. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung – und dies ist wesentlich – ist keine Verletzung des Grundsatzes des «fair trial» (Art. 6 EMRK) auszumachen. Zwischen den insgesamt sechs verdeckten Ermittlern sowie den Zielpersonen bestand nie ein Abhängigkeitsverhältnis, welches die Willensfreiheit der Zielpersonen beeinträchtigt hätte. Auch wurde nie Druck oder Zwang ausgeübt. Es wurden zwar Fragen zum deliktsrelevanten Sachverhalt gestellt. Dies jedoch lediglich im sozialüblichen Ausmass und bezugnehmend auf von den Zielpersonen frei berichtete Geschehnisse. Von einer «eindringlichen» oder «hartnäckigen» Befragung oder einem systematischen «Ausfragen» kann keine Rede sein. Es wurde keine einvernahmeähnliche Situation geschaffen, welche das Aussageverweigerungsrecht der Betroffenen ausgehöhlt hätte. Sie waren jederzeit frei, zu entscheiden, was und wie viel sie von sich preisgaben. Damit steht fest, dass das Mass der zulässigen Einwirkung auf den Beschuldigten und B.___ durch die verdeckten Ermittler nicht überschritten wurde.

2. Verwertbarkeit der Ergebnisse aus der Echtzeitüberwachung der Mobiltelefonnummer 079 [xxx]

2.1 Der Beschuldigte wendet sich gegen eine Verwertung der Ergebnisse aus der Echtzeitüberwachung der Mobiltelefonnummer 079 [xxx], lautend auf B.___, vormals [früherer Nachname]. Diese Nummer habe die Staatsanwaltschaft des Kantons […] vom 25. Mai 2012 bis 24. Oktober 2012 in Echtzeit überwachen lassen, wobei die jeweiligen Gesprächsinhalte verschriftlich in den Akten unter AS 5097 - 5123 sowie 5489 - 5566 abgelegt seien. Auch diese geheime Überwachungsmassnahme sei dem Beschuldigten nicht eröffnet worden. Sofern man Ergebnisse aus der Überwachung Dritter oder einer mitbeschuldigten Person im Verfahren gegen eine beschuldigte Person verwenden wolle, müsse diese Person die Möglichkeit haben, selber Beschwerde zu erheben, damit sie die Zulässigkeit der Verwendung der Überwachungsergebnisse gegen sie nachträglich überprüfen könne. Formell hätte deshalb die Überwachung des vorgenannten Anschlusses von B.___ spätestens mit Abschluss der Untersuchung mittels Verfügung unter Hinweis auf die Beschwerdefrist auch dem Beschuldigten eröffnet werden müssen, was indes unterblieben sei, weshalb die Ergebnisse dieser Überwachung nicht zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden dürften (ASB 292).

2.2 Es trifft zu, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons […] die durchgeführte geheime Überwachungsmassnahme (Echtzeitüberwachung der Rufnummer 079 [xxx]) nachträglich dem vormaligen amtlichen Verteidiger von B.___, Rechtsanwalt Alain Joset, (AS 4367 f.), nicht aber dem Beschuldigten formell eröffnet hat. Dieser war zwar nicht die konkret überwachte Person und auch keine überwachte Drittperson im Sinne von Art. 270 lit. b StPO, worunter die Anschlussüberlasser (Ziff. 1 von lit. b) und Nachrichtenmittler (Ziff. 2 von lit. b) fallen, aber die Verwendung dieser Überwachungsergebnisse gegen ihn stand von Anbeginn im Raum, weil er im selben Strafverfahren wie B.___ ebenfalls beschuldigte Person war. Hinsichtlich der Rechtsfolgen dieser unterbliebenen Eröffnung greifen indes die gleichen Überlegungen, die unter vorstehender Ziff. III.1.3.2 bereits erörtert worden sind. Sämtliche Dokumente, welche sich auf diese Überwachungsmassnahme bezogen (Datenträger mit den Audioaufzeichnungen der Telefongespräche, die davon angefertigten TK-Protokolle, die Anordnungsentscheide der Staatsanwaltschaft inkl. Beilagen sowie die haftgerichtlichen Genehmigungsentscheide) wurden in der Folge Bestandteil der Akten des gegen B.___ und den Beschuldigten geführten Strafverfahrens. Es ist unstrittig, dass die Verteidigung von all diesen Dokumenten Kenntnis erlangte und gestützt auf diese Verfahrensakten prüfen konnte, ob die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Untersuchungsmassnahmen erfüllt waren. Sie hätte sich (allenfalls nach vorgängiger Einholung einer fristauslösenden Mitteilung nach Abs. 1 von Art. 279 StPO, so ausdrücklich Thomas Hansjakob/Umberto Pajarola in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 279 StPO N 83) dagegen mit einer Beschwerde effektiv zur Wehr setzen können und auch müssen, da der Sachrichter Rügen, die bereits mit Beschwerde hätten geltend gemacht werden können, später nicht mehr zu prüfen hat (vgl. BGE 140 IV 40 E. 1.1 sowie vorstehend Ziff. III.1.2.5).

Das Kantonsgericht […] prüfte auf die von B.___ erhobene Beschwerde hin die Rechtmässigkeit dieser geheimen Überwachungsmassnahme nachträglich und wies das Rechtsmittel ab (vgl. AS 5190 - 5204). Damit steht deren Zulässigkeit rechtskräftig fest. Die Beurteilung des konkreten Beweiswertes fällt hingegen in die Zuständigkeit des Sachrichters (Thomas Hansjakob/Umberto Pajarola in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 279 StPO N 85). Sollten sich aus dieser Echtzeitüberwachung beweisrelevante Erkenntnisse zu Lasten des Beschuldigten ergeben, dürfen diese uneingeschränkt verwendet werden.

IV. Beweiswürdigung und rechtserheblicher Sachverhalt

1. Grundsatz «in dubio pro reo» und Stellenwert des Indizienbeweises

Das Bundesgericht hat sich im Leitentscheid BGE 144 IV 345 in grundlegender Weise mit dem Grundsatz «in dubio pro reo» im Zusammenhang mit Indizienbeweisen befasst und dabei u.a. Folgendes erkannt: Nach Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung («in dubio pro reo»; Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (E. 2.2.1 mit Hinweisen).

Auf die Frage, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind, findet der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Anwendung. So stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis ab. Mit andern Worten enthält der Grundsatz keine Anweisung, welche Schlüsse aus den vorhandenen Beweismitteln zu ziehen sind. Die Beweiswürdigung als solche wird vom Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung beherrscht: Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden. Der Beweiswürdigung voraus geht die Sammlung und Sichtung von (prozessual zulässigen) Beweismitteln, die zur Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts beitragen können. Das Beweismaterial wird zunächst auf seine grundsätzliche Eignung und Qualität hin beurteilt: Einerseits müssen die einzelnen Beweismittel ihrer Natur und ihrer Aussage nach tatsächlich zur Klärung der konkreten Tatfrage beitragen können (Beweiseignung). Anderseits muss ihr grundsätzlicher Beweiswert feststehen (z.B. anhand von Glaubhaftigkeitskriterien für Zeugenaussagen oder von methodischen Anforderungen an forensische Gutachten). Die anschliessende Beweiswürdigung betrifft die inhaltliche Auswertung der aufgenommenen Beweismittel. Diese erfolgt gegebenenfalls mithilfe von Richtlinien (z.B. Beweiswerthierarchie verschiedener Arten von Expertisen, aber nicht nach ergebnisbezogenen Beweisregeln oder -theorien). Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es einen weiten Ermessensspielraum. Wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage beispielsweise divergierende Gutachten vorliegen, so muss der Richter ohne Rücksicht auf die Unschuldsvermutung prüfen, welcher Einschätzung er folgen will. Er darf nicht einfach der für den Beschuldigten günstigeren Expertise folgen (E. 2.2.3.1 mit Hinweisen).

Der In-dubio-Grundsatz wird erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er gerade keine Beweiswürdigungsregel dar. Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen. Dieses kann je nach Würdigung als gesichert erscheinen – sofern die Widersprüche bereinigt werden konnten – oder aber mit Unsicherheiten behaftet bleiben. Das Beweisergebnis kann aber auch deswegen zweifelhaft sein, weil es im Kontext der feststehenden Tatsachen verschiedene Deutungen zulässt und damit verschiedene Sachverhaltsalternativen in den Raum stellt. Zum Tragen kommt die In-dubio-Regel jetzt erst bei der Beurteilung des Resultats der Beweisauswertung, das heisst beim auf die freie Würdigung der Beweismittel folgenden Schritt vom Beweisergebnis zur Feststellung derjenigen Tatsachen, aus denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (E. 2.2.3.2 mit Hinweisen).

Eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache ist rechtserheblich festgestellt, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist. Die freie Beweiswürdigung ermächtigt den Richter schon bei vernünftig scheinenden Zweifeln an der Schuld des Angeklagten, diesen freizusprechen. Mit Blick auf die Ausprägung des In-dubio-Grundsatzes als Beweislastregel muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Angeklagten zur Last gelegt werden kann. Die In-dubio-Regel ist mithin eine Anforderung zum Beweismass. Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters erforderlich. Das Sachgericht verletzt diese bundesrechtliche Entscheidungsregel, wenn es verurteilt, obwohl sich aus dem Urteil ergibt, dass erhebliche Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. In dieser Konstellation überprüft das Bundesgericht frei, ob die Entscheidungsregel eingehalten ist. Dies gilt an sich auch für den Fall, dass das Gericht – in Anbetracht des Ergebnisses einer willkürfreien Beweiswürdigung – nicht gezweifelt hat, obwohl es dies aus objektiver Sicht hätte tun müssen. Zu einer Verletzung des In-dubio-Grundsatzes führen aber nur Zweifel, die offensichtlich erheblich sind (E. 2.2.3.3 mit Hinweisen).

Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist der In-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (E. 2.2.3.4 mit Hinweisen).

Ein im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO relevanter Zweifel kann sich nicht nur aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Lebenssachverhalts ergeben. Das Beweisergebnis kann auch darum zweifelhaft sein, weil es durch ernsthaft in Betracht fallende Sachverhaltsalternativen relativiert wird. Zu einer hinreichenden Gewissheit über das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals führen nur sinnfällige Indizien. Der betreffende Umstand muss im gegebenen Kontext unzweideutig zur sachverhaltlichen Begründung des zu prüfenden Tatbestandsmerkmals beitragen. Dies trifft nicht zu, wenn ein Umstand als ambivalent erscheint, weil er mehrere Lesarten zulässt, also ebenso gut auch zu einem alternativen Szenario passt. Indizien können auch positiv auf eine ganz bestimmte alternative Hypothese hindeuten oder die Ausgangsthese eines tatbestandsmässigen Sachverhalts zugunsten eines nicht näher bestimmbaren Alternativsachverhalts zurückdrängen. Die Unschuldsvermutung ist verletzt, wenn der Grad an Wahrscheinlichkeit, mit welcher ein (inhaltlich oder auch nur seinem Bestand nach umschriebenes) Alternativszenario zutrifft, verkannt oder ein solches gar nicht erst in Betracht gezogen wird (E. 2.2.3.5 mit Hinweisen).

Indizien sind oft nicht von vornherein einschlägig, weil sie nicht ausschliesslich auf ein bestimmtes Szenario hindeuten. Es gilt, die Indizien daraufhin zu überprüfen, ob sie ausschliesslich für eine Hypothese sprechen oder ob sie ambivalent sind, weil sie je nach Kontext unterschiedlich verstanden werden können. Die In-dubio-Regel weist den Rechtsanwender an, ernsthaften Anhaltspunkten für alternative Sachverhalte nachzugehen und zu prüfen, ob sich daraus allenfalls ein unüberwindlicher Zweifel ergibt, der es verbietet, den tatbestandsmässigen Sachverhalt anzunehmen. Sie übernimmt im Übrigen auch die Funktion eines Korrektivs hinsichtlich des rechtstatsächlichen Phänomens, dass die Anklagebehörde mit Blick auf die am Anfang der Untersuchung stehende Schuldhypothese sowie den im Untersuchungsverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro duriore» geneigt sein kann, belastende Tatsachen stärker zu gewichten als entlastende, und die Gerichte anschliessend aus entscheidungspsychologischen Gründen dazu tendieren, Informationen, welche die Anklage bestätigen, zu überschätzen und gegen die Schuldhypothese sprechende Informationen zu unterschätzen (E. 2.2.3.6 mit Hinweisen).

Ist die Indizienlage widersprüchlich oder ambivalent, so muss somit (gegebenenfalls auf erweiterter Beweisgrundlage) geprüft werden, ob die alternative Hypothese genügend greifbar ist, um nachhaltige Zweifel an der Bestandeskraft der tatbestandsmässigen Variante zu wecken. Die infrage stehenden Hypothesen beruhen auf einer ausgesprochen wertenden Interpretation der Indizien (E. 2.2.3.7 mit Hinweisen).

2. Medizinische Befunde betreffend E.___

2.1 Am Donnerstagmorgen des 26. April 2012 begab sich B.___ mit ihrer Tochter E.___, geb. [...] 2012, in die Mütterund Väterberatung [...] zu Frau N.___. Letztere hielt in ihrem Bericht vom 2. Mai 2012 (AS 6995 f.) fest, die Grösse des Kopfes der Privatberufungsklägerin mache sie stutzig und auch, dass diese weinte und von der Mutter fast nicht beruhigt werden konnte. Diese habe erzählt, dass E.___ letzte Woche erbrochen habe und sie Kontakt mit dem Kinderarzt gehabt habe. Dieser habe ihr geraten, eine Teepause zu machen, dann habe es wieder gebessert. E.___ habe aber nicht immer gut getrunken, sie habe am Vortag nochmals erbrochen, aber später wieder getrunken und seither nicht mehr erbrochen. Die Fontanelle sei gespannt gewesen und der Kopfumfang habe in zwei Wochen über 2 cm zugenommen, weshalb bei ihr Alarmglocken geläutet hätten (erhöhter Hirndruck !!!). Sie habe B.___ gesagt, sie solle die Kinderärztin, Dr. O.___, anrufen, um einen Termin zu vereinbaren. B.___ habe wissen wollen, was es sein könnte. Sie habe ihr gesagt, sie stelle keine Diagnosen, sie müsse zu Dr. O.___. Von Dr. O.___ habe sie dann erfahren, dass diese E.___ ins Spital eingewiesen habe.

Am 27. April 2012 meldete sich Frau Dr. med. R.___ vom Institut für Rechtsmedizin (IRM) Basel bei der Staatsanwaltschaft des Kantons […] und gab an, dass am Vortag, 26. April 2012, E.___ mit schweren Verletzungen ins [Kinderspital] eingeliefert worden sei und sich nun auf der Intensivstation befinde. Es bestehe der Verdacht, dass das Kind misshandelt worden sei. Noch am gleichen Tag liess Dr. R.___ der Staatsanwaltschaft des Kantons […] per Fax eine schriftliche Verdachtsmeldung zukommen, der sich Folgendes entnehmen lässt: Die Kinderschutzgruppe des [Kinderspitals] habe am 26. April 2012 das IRM orientiert. Es sei bei E.___ eine Blutung unter der harten Hirnhaut (Subduralblutung) festgestellt worden, die nach Angaben der Radiologen wenigstens zwei Wochen alt sei. Weiter seien Netzhautblutungen in beiden Augen (sog. Retinablutungen) festgestellt worden, die nach Angaben der Augenärzte unterschiedlich alt seien. Die frischesten Blutungen seien maximal wenige Tage alt. Die vorliegende Befundkonstellation aus Subduralblutung und Retinablutungen sei typisch (pathognomonisch) für ein Schütteltrauma, insbesondere da andere Ursachen für das Befundbild klinisch ausgeschlossen worden seien. Aufgrund der Befundkonstellation sei davon auszugehen, dass die sieben Wochen alte E.___ mehrfach, wenigstens jedoch zu zwei Zeitpunkten, geschüttelt worden sei (AS 6025, 6073 ff.).

Gemäss Bericht des [Kinderspitals] vom 29. Mai 2012 (AS 6095 f.) habe bei E.___ bei der Einlieferung eine stark gespannte Fontanelle festgestellt werden können. Die Computertomographie des Kopfes zeige Flüssigkeitsansammlungen zwischen der Gehirnoberfläche und dem Schädelknochen. Diese Flüssigkeit entspreche in erster Linie Blutungen unterschiedlichen Alters. Durch den Druck der Blutung auf das Gehirn wirke die Gehirnoberfläche leicht eingedrückt und abgeflacht. Die Blutungen lägen direkt über dem Gehirn und somit nah an lebenswichtigen Strukturen. Über die Entstehung dieser Verletzung könne keine Aussage gemacht werden. Es habe keine unmittelbare Lebensgefahr bestanden. Ohne ärztliche Hilfe zu diesem Zeitpunkt wäre jedoch über längere Frist eine vitale Gefährdung zu erwarten gewesen. Nach insgesamt zwei chirurgischen Eingriffen zur Entlastung und Ausräumung der Blutung habe sich ein guter Verlauf gezeigt. Zum jetzigen Zeitpunkt könne nicht abgeschätzt werden, ob mit bleibenden Schäden zu rechnen sei. Das Kind sei am 25. Mai 2012 aus dem Spital in eine Pflegefamilie ausgetreten. Der Spitalaufenthalt habe insgesamt vier Wochen gedauert. Es bestünden keine Hinweise resp. Kenntnisse über vorbestehende krankhafte Veränderungen.

2.2 Am 15. August 2012 kam das IRM Bern in einem Aktengutachten zu folgenden Schlüssen (AS 6117 ff.):

Die bei E.___ vorliegende Befundkonstellation sei vom [Kinderspital] als hochverdächtig für ein Schütteltrauma beurteilt worden.

Bei relevanten Schütteltraumata (auch als Shaken Baby Syndrome bezeichnet) werde das Kind in der Regel am Rumpf oder an den Oberarmen umfasst und heftigst respektive mit hoher Energie vor- und zurückbewegt bzw. geschüttelt. Dabei entstünden erhebliche Akzelerations- und Dezelerations-, aber v.a. ausgeprägte Rotationskräfte auf den überproportional grossen und schweren Kopf des Kindes, der zusätzlich durch eine noch schwache Nackenmuskulatur nur unzureichend stabilisiert werden könne. Dies bewirke eine Abscherung des Gehirnes gegenüber der am Knochen anhaftenden Dura mater (harten Hirnhaut). Hierdurch komme es zur Zerreissung von Brückenvenen (Blutgefässe zwischen harter Hirnhaut und der Hirnoberfläche) und damit zur Ausbildung einer subduralen Blutung (Blutung unter der harten Hirnhaut). Ebenso könne es im Gehirn auch zu multiplen axonalen Traumata (Verletzungen der Nervenleitungen: diffuse axonal injury) kommen. Sowohl die Subduralblutungen als auch das diffuse axonal injury könnten über eine Hirndrucksteigerung zu neurologischen Symptomen und schlimmstenfalls zum Tode führen. Mögliche Symptome eines Schütteltraumas seien als Folgen der damit verbundenen Hirnschädigung beispielsweise zerebrale Krampfanfälle, Atemstillstand, verlangsamter Herzschlag, Erbrechen, schrilles Schreien, Apathie, Schläfrigkeit und eine vorgewölbte Fontanelle. Ausgedehnte und oft beidseits vorliegende Retinablutungen (Netzhautblutungen), Glaskörperblutungen (Blutungen im Augapfel) oder eine Retinoschisis (Netzhautablösung) gälten in Kombination mit subduralen Hämatomen als nahezu beweisend für ein Schütteltrauma. Die Netzhautblutungen seien in ihrer Entstehung nicht restlos geklärt, beruhten aber vermutlich ebenfalls hauptsächlich auf den zuvor genannten Rotations- und Schleuderkräften, die in der knöchernen Augenhöhle (Orbita) auf den Augapfel einwirkten. Daraus resultierten wiederum Scherkräfte zwischen den verschiedenen Zellschichten mit Einriss von Blutgefässen. Netzhautblutungen seien nicht spezifisch für ein Schütteltrauma, allerdings bestünden diese bei den unten aufgeführten Differenzialdiagnosen zu subduralen Blutungen so gut wie nie. Nach dem klinisch meist unproblematischen Ausschluss der aufgeführten Differenzialdiagnosen könnten ausgeprägte Netzhautblutungen ohne anderweitige Erklärung als Hinweise auf ein Schütteltrauma angesehen werden. Begleitverletzungen wie Griffmarken, Rippen- oder Oberarmbrüche sowie Verletzungen durch stumpfe Gewalteinwirkungen am Kopf könnten, müssten jedoch nicht zwingend auftreten. Rippenbrüche seien dann meistens aufgrund des Umfassens des Brustkorbs insbesondere an den Brustkorbseiten und am Rücken neben den Wirbelkörpern lokalisiert.

Als Hinweise auf ein Schütteltrauma hätten sich bei E.___ die Befundkombination aus älteren beidseitigen Subduralblutungen (Blutungen unter der harten Hirnhaut) und multiplen Retinablutungen (Netzhautblutungen) in Resorption (Abbau) beidseits sowie eine gespannte Fontanelle als Zeichen der Hirnüberwässerung gefunden. Bei der vorliegenden Befundkonstellation aus sich in Abbau befindlichen Blutungen in der Netzhaut und älteren Subduralblutungen sei ein mehrzeitiges Geschehen respektive Schütteln nicht auszuschliessen.

Anhand der zur Verfügung stehenden Berichte/Informationen seitens des [Kinderspitals] könne lediglich gesagt werden, dass es sich bei den Hirnblutungen um mindestens mehrere Tage alte Befunde gehandelt haben solle. Eine zeitlich genauere Einteilung sei anhand der vorliegenden Krankenhausunterlagen nicht möglich.

Blutungen unter der harten Hirnhaut (subdurale Hämatome) entstünden überwiegend traumatisch und würden auch bei unfallhaften Traumata gefunden, dann jedoch bis auf wenige Ausnahmen ohne begleitende Netzhautblutungen. Banale Stürze aus geringen Höhen führten bei Säuglingen in der Regel nicht zu gravierenden Verletzungen. Aus einer Sturzhöhe bis etwa 120 bis 150 cm könne es zwar zu unkomplizierten, meist linearen Schädelbrüchen kommen. Dabei komme es nur sehr selten zu begleitenden Gehirnblutungen, die dann aber zumeist glimpflich verliefen und nicht von Netzhautblutungen und diffusen Hirngewebeschäden (diffuse axonal injury) begleitet seien.

Geburtstraumatische Hirnblutungen seien selten schwerwiegend und dann in der Regel mit einem entsprechenden Geburtsverlauf korreliert.

Hirngefässaneurysmen (Gefässaussackungen) als natürliche anatomische Missbildung und potentielle spontane Blutungsquelle im Gehirn fänden sich im Gegensatz zu Erwachsenen bei Kindern selten, seien nicht mit Netzhautblutungen assoziiert und führten eher zu Subarachnoidalblutungen (Blutungen unter der weichen Hirnhaut). Blutungen aus Aneurysmen könnten sowohl spontan respektive natürlich als auch traumatisch entstehen.

Gerinnungsstörungen des Blutes als weitere mögliche Ursache von spontanen Hirnblutungen äusserten sich selten monosymptomatisch durch alleinige Hirnblutungen. Es könnten hier auch in der Regel Hämatome (Blutungen) in anderen Körperregionen wie z.B. der Haut gefunden werden. Gerinnungsstörungen liessen sich durch eine entsprechende Diagnostik gut ausschliessen. Allerdings fänden sich auch beim Schütteltrauma sekundäre Gerinnungsveränderungen (Partielle Thromboplastinzeit [PTT]-Verlängerungen), deren Ausmass mit der Schwere der Kopfverletzung und einer ungünstigen Prognose korreliert sei.

Eine Enzephalitis (Hirngewebsentzündung) könne auch zu subduralen Hämatomen führen, sei anhand des klinischen Verlaufes jedoch in der Regel gut differenzierbar.

Eine Glutarazidurie Typ I (seltene Aminosäurestoffwechselstörung) könne zu subduralen Hämatomen und Netzhautblutungen führen. Letztere seien jedoch leichter ausgeprägt und nicht mit einer Glaskörperbeteiligung oder Netzhautlablösung assoziiert. Typische MRT (Magnetresonanztomographie)-Befunde, ein vorangehender Makrozephalus (Kopfumfangsvergrösserung) und im Zweifelsfall die Untersuchung der organischen Säuren im Urin (spezielle Stoffwechseluntersuchung) erlaubten die Abgrenzung zum Schütteltrauma.

Netzhautblutungen würden in Ausnahmefällen bei leichteren Unfällen gefunden werden, kämen aber auch bei schweren Unfällen nur selten vor. Weitere, in der Regel gut abgrenzbare Differenzialdiagnosen seien Blutgerinnungsstörungen, Leukämien (Blutkrebs), Kohlenmonoxidvergiftungen oder schwere Enzephalitiden (Hirngewebsentzündungen). In der Regel sei der Charakter der Blutungen dann jedoch leichter und von anderer Beschaffenheit als beim Schütteltrauma.

Bei E.___ lägen soweit ersichtlich keine solchen Veranlagungen oder Einflüsse vor. Anhand der Krankenunterlagen fänden sich insbesondere keine konkreten Hinweise auf Komplikationen unter der Geburt, Gerinnungsstörungen, eine Enzephalitis, Hirngefässaneurysmen sowie eine Glutarazidurie.

Bezüglich der Altersbestimmung der im Schichtröntgen festgestellten Subduralblutungen sollte allenfalls eine Zweitmeinung durch einen erfahrenen Facharzt für Radiologie eingeholt werden. Insbesondere die Netzhautblutungen im rechten Auge würden noch spezifisch therapiert. Hier sei momentan ein bleibender Schaden im Sinne einer Minderung der Sehschärfe nicht ausgeschlossen und sollte im weiteren Verlauf nochmals überprüft werden.

In einem Ergänzungsgutachten vom 13. Dezember 2012 (AS 6135 ff.) führte das IRM Bern Folgendes aus:

Als wesentliche Befunde fänden sich bei E.___ Blutungen unter der harten Hirnhaut (Subduralblutungen) sowie Blutungen in der Netzhaut (Retinablutungen). Diese Befundkonstellation sei nahezu beweisend für ein Schütteltrauma. Da bei E.___ keine anatomischen Veranlagungen oder Einflüsse anderer Art vorlägen, die das Auftreten eines Schädel-Hirn-Traumas, von Blutungen im Schädelinneren oder von Netzhautblutungen begünstigten, liessen sich die vorliegenden Befunde aus rechtsmedizinischer Sicht nicht anders als durch ein Schütteltrauma erklären.

Blutungen könnten, für sich allein genommen, unter der harten Hirnhaut oder Blutungen in der Netzhaut traumatisch (zum Beispiel im Rahmen eines Sturzgeschehens) entstehen. Das gleichzeitige Entstehen von Subduralblutungen und Netzhautblutungen ohne zusätzliche Befunde stumpfer Gewalteinwirkungen durch Anprallverletzungen als Folge eines beispielsweisen Sturzes vom Wickeltisch oder aus dem Kinderwagen sei aus rechtsmedizinischer Sicht nicht nachvollziehbar.

Anhand der vorliegenden Krankenunterlagen solle es sich bei den Befunden an E.___ um ältere Blutungen unter der harten Hirnhaut und ältere Netzhautblutungen handeln. Bei älteren Blutungen könne in der Regel nicht ohne Weiteres unterschieden werden, ob diese Folge einer einmaligen oder mehrmaligen Gewalteinwirkung gewesen seien. Vor diesem Hintergrund müsse daher in Betracht gezogen werden, dass die vorliegenden Blutungen auch durch mehrmalige respektive mehrzeitige Gewalteinwirkungen entstanden sein könnten. Ob die Blutungen tatsächlich zu verschiedenen Zeitpunkten entstanden seien, sei folglich jedoch weder zu beweisen noch auszuschliessen.

Anhand der vorliegenden Krankenunterlagen seien die vorliegenden Verletzungen nicht akut lebensbedrohlich gewesen. Eine akute Lebensgefahr hätte sich jedoch, insbesondere bei progredienter, subduralblutungsbedingter Zunahme des Hirndruckes ohne ärztliche Versorgung (insbesondere ohne neurochirurgische Interventionen) einstellen können. Die neurochirurgische Intervention habe der Möglichkeit einer solchen Entwicklung vorgebeugt.

Bei einem relevanten Schütteltrauma werde das Kind in der Regel am Rumpf oder an den Oberarmen umfasst und heftig respektive mit hoher Energie vor- und zurückbewegt bzw. geschüttelt. Im konkreten Fall hätte E.___ also am Rumpf oder an den Oberarmen umfasst und heftig respektive mit hoher Energie geschüttelt werden müssen, um Blutungen unter der harten Hirnhaut und Netzhautblutungen bei ihr zu erzeugen. Eine Angabe des Kraftaufwandes in Newton sei nicht möglich und erscheine wenig sachdienlich.

Mögliche, fakultative Symptome eines Schütteltraumas seien beispielsweises zerebrale Krampfanfälle, Atemstillstand, verlangsamter Herzschlag, Erbrechen, schrilles Schreien, Apathie, Schläfrigkeit und eine vorgewölbte Fontanelle. Ob solche Symptome bei E.___ vor dem Spitaleintritt am 26. April 2012 festgestellt worden seien, könne nicht beurteilt werden. Anlässlich der Spitaleinweisung vom 26. April 2012 sei bei der körperlichen Untersuchung lediglich eine gespannte Fontanelle festgestellt worden.

2.3 In einem radiologischen Ergänzungsgutachten hielt Dr. T.___ am 28. Februar 2013 Folgendes fest (AS 6157 ff.):

Im CCT vom 26. April 2012 handle es sich einerseits um eine frische Blutung mit Ablagerung hinten unten im Bereich des Kleinhirndachs. Frische Blutungen glichen sich nach Barkovich innerhalb von einer Woche bezüglich ihrer Dichte dem Hirngewebe an. Somit sei das Alter der Blutung aufgrund der noch hohen Dichte von ca. 45 HE (Hounsfieldeinheiten) frischblutäquivalent und nicht älter als ca. 5 Tage, nach aktueller Literatur wahrscheinlich bis 48 Stunden alt.

Die das Gehirn umgebende Flüssigkeitsansammlung habe durch altersbedingte Veränderung des Blutes eine niedrige Dichte. Diese entspreche nach Literatur einem chronischen Geschehen, das bei Kindern bei einem Zeitraum von ca. drei Wochen oder darüber angesiedelt werde. Einen chronischen Charakter erhalte dieser Befund auch durch die erhebliche druckbedingte Aufdehnung sämtlicher Schädelnähte. Dies sei nur in einem Zeitraum von mehreren Wochen möglich. In einem vergleichbaren Fall (s. Literatur: Gutierrez) sei dies in einem Zeitraum von ca. 20 Tagen aufgetreten.

Die Einschätzungen des Entstehungsalters der radiologischen Befunde könnten nur als Richtwerte betrachtet werden. Neben den radiologischen Befunden müssten auch die Fallumstände und die klinischen Parameter für diese Einschätzungen berücksichtigt werden.

2.4 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde Dr. S.___ als Sachverständiger zu Schüttetraumata befragt. Dieser war von der Staatsanwaltschaft mit einem Gutachten im Fall von F.___ beauftragt worden, ohne sich jedoch bisher mit den Vorkommnissen betreffend E.___ befasst zu haben. Er äusserte sich zusammengefasst wie folgt (AS 7922 ff.):

Ein Säugling habe keine vorausgebildete Kopfkontrolle. Das Gehirn habe noch Raum im Schädel. Wenn man einen Säugling mit Hochfrequenz schüttle, sei das viel mehr als beim Rütteln im Kinderwagen. Kinderwagenerschütterungen und Schaukeln seien im Vergleich zum Schütteln zwei andere Welten. Durch Erschütterungen in einem sich fortbewegenden Kinderwagen könne kein Schütteltrauma ausgelöst werden. Schütteln sei dann sichtbar, wenn durch das Festhalten an Oberarmen oder Brustkorb Spuren hinterlassen würden. Zum Teil sehe man aber von aussen gar nichts, es seien vor allem innere Veränderungen. Für ein Schütteltrauma könne ein kurzes Schütteln ausreichen. Wenn der Kopf schnell bewegt und abgebremst werde, dann habe das Hirn Trägheit. Der Schädel stoppe, aber das Hirn bewege sich weiter. Die Blutgefässe würden angespannt und reissen. Es bestehe Unterdruck und das gebe an der Gehirnrinde eine grosse Sogwirkung. Blutungen entstünden auf der jeweiligen Gegenseite wegen den Zugkräften auf beiden Seiten beim Schütteln. Das könne in Minisekunden passieren. Nachdem Dr. S.___ das Gutachten des IRM betreffend E.___ vorgelegt worden war (AS 6117 - 6123): Ja für solche Verletzungen reichten «Mini»-Sekunden. Ob schon eine oder zwei solche Bewegungen ausreichten? Es sei nicht das gleiche, wie wenn man Eltern sähe, die einen Säugling z.B. in die Luft werfen. Es sei schon viel mehr. Es sei beeindruckend, was im Kopf passiere. Es brauche schon einiges. Ob er einschätzen könne, was passiert wäre, wenn keine Notoperation erfolgt wäre? Die klinischen Angaben fehlten. Die Folge des Schüttelns sei der Hirndruck, der ansteige, und das führe zur Lebensgefahr. Das Hirn reagiere auf Schädigungen mit Schwellung und Überwässerung. Aus den ihm vorgelegten Unterlagen gehe nicht hervor, in welchem Zustand das Kind ins Spital eingeliefert worden sei. Wenn schon Hirndruck bestanden habe, dann sei höchste Gefahr. Ob jede erwachsene Person so ein Schütteltrauma verursachen könne? Ja, schon ein Jugendlicher sei dazu in der Lage. Es müsse jemand sein, der in der Lage sei, fünf Kilo zu manipulieren. Im Gutachten stehe, E.___ sei wegen gespannter Fontanelle, einem stark zugenommenen Kopfumfang und Erbrechen eingeliefert worden. Was passiert wäre, wenn man nicht interveniert hätte? Dann wäre es kritisch geworden. Das seien Zeichen des Hirndrucks. Das sei der Anfang eines riskanten Weges. Ohne den Eingriff hätte eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestanden, dass es nicht gut gekommen wäre. Sowohl bleibende Schäden als auch der Todeseintritt wären möglich gewesen. Welche Begleiterscheinungen eines Schütteltraumas auffielen? Wenn es keine sichtbaren Verletzungen an der Haut habe, dann sehe man nichts. Auch eine Netzhautblutung sei von aussen nicht sichtbar. Oft gebe es eine Einweisung eines bewusstlosen Säuglings ohne Erklärung. Das Erbrechen sei ein erster Hinweis, dass etwas nicht gut sei. Ob also das Erbrechen eine typische Begleiterscheinung sei? Wenn man eine gespannte Fontanelle habe und dazu Erbrechen, seien das Zeichen.

2.5 Anhand der medizinischen Unterlagen über E.___ sowie der Aussagen des Sachverständigen Dr. S.___ kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass diese ein klassisches, durch Menschenhand bewirktes Schütteltrauma erlitten hat. Eine Krankheit konnte differentialdiagnostisch zweifelsfrei ausgeschlossen werden (vgl. hierzu ausführlich vorstehende Ziff. IV.2.2). Ebenso wenig können Erschütterungen eines sich fortbewegenden Kinderwagens das bei E.___ dokumentierte Verletzungsbild hervorgerufen haben (vgl. hierzu die unter vorstehender Ziff. IV.2.4 wiedergegebenen Aussagen des Sachverständigen Dr. S.___: Kinderwagenerschütterungen seien im Vergleich zum Schütteln mit hoher Frequenz etwas ganz Anderes). Auch muss die von der von der Verteidigung vor Obergericht ins Feld geführte Unfallthese im Zusammenhang mit einer Kinderwagenfahrt verworfen werden. Die Verteidigung verweist diesbezüglich auf die von B.___ gegenüber ihrer Mutter J.___ am 26. Juni 2012 in einem geheim überwachten Telefongespräch geäusserte Vermutung, wonach der Auslöser auch der Vorfall mit dem Kinderwagen gewesen sein könnte, als der «Buschiwagen» gekippt sei (AS 5108) und auf ein weiteres Telefongespräch mit denselben Gesprächsteilnehmerinnen, welches – im Zusammenhang mit dem Pendler […] – ebenfalls einen Unfallhergang mit dem Kinderwagen zum Thema hatte (vgl. AS 5119 f.). Ein solcher Vorfall wurde nun aber weder in den Unterlagen der Mütter- und Väterberatung, mit der B.___ im engen Austausch stand, noch in der Krankenakte von E.___ vermerkt. Entscheidend ist aber vor allem, dass sich ein solches Unfallgeschehen nicht mit den dokumentierten medizinischen Befunden in Einklang bringen lässt. Bei einem unfallbedingten Sturz- bzw. Kippvorgang aus einem Kinderwagen wird das Gehirn eines Säuglings nicht den Rotationskräften ausgesetzt, die durch ein kräftiges und heftiges Schütteln erzeugt werden. Diese ausgeprägte Rotationskomponente hat spezifische Verletzungen zur Folge, die bei Stürzen aus vergleichsweise geringer Höhe (z.B. von Couch, Stuhl, Wickeltisch oder eben auch aus einem Kinderwagen) gerade nicht zu erwarten sind. Es kann diesbezüglich auf die unter vorstehender Ziff. IV.2.2 bereits zitierten Ausführungen aus dem Aktengutachten des IRM Bern vom 15. August 2012 verwiesen werden: Bei Stürzen bis etwa 120 bis 150 cm Höhe komme es nur sehr selten zu begleitenden Gehirnblutungen, die dann aber zumeist glimpflich verliefen und nicht von Netzhautblutungen und diffusen Hirngewebeschäden (diffuse axonal injury) begleitet seien.

Was den möglichen Tatzeitraum anbelangt, sind die vorliegenden Berichte nicht ganz einheitlich. Gemäss Bericht vom 27. April 2012 von Dr. R.___ vom IRM Basel sei eine Subduralblutung festgestellt worden, die wenigstens zwei Wochen alt sei. Die festgestellten Retinablutungen seien unterschiedlich alt. Die frischesten Blutungen seien maximal wenige Tage alt. Gemäss dem Gutachten des IRM Bern handle es sich bei den Hirnblutungen um mindestens mehrere Tage alte Befunde (Gutachten vom 15.8.2012). Es müsse in Betracht gezogen werden, dass die Blutungen auch durch mehrmalige, respektive mehrzeitige Gewalteinwirkungen entstanden seien. Ob die Blutungen tatsächlich zu verschiedenen Zeiten entstanden seien, sei weder zu beweisen noch auszuschliessen. Gemäss dem radiologischen Ergänzungsgutachten von Dr. T.___ vom 28. Februar 2013 kann jedoch als erstellt gelten, dass es mindestens zu einem zweimaligen Schütteln kam, wodurch jeweils Hirnverletzungen verursacht wurden: ein erstes Mal ca. drei Wochen oder mehr vor der Spitaleinweisung (in einem vergleichbaren Fall seien entsprechende Befunde nach ca. 20 Tagen aufgetreten). Die frischeren Blutungen seien nicht älter als ca. fünf Tage (nach neuerer Literatur wahrscheinlich bis 48 Stunden alt). Dies seien aber nur Richtwerte. Neben den radiologischen Befunden müssten auch die Fallumstände und die klinischen Parameter für diese Einschätzungen berücksichtigt werden.

Was das erste Schütteltrauma anbelangt, erscheint der in der Anklageschrift angegebene Tatzeitpunkt von Anfang April 2012 grundsätzlich plausibel. Dies stimmt mit der Schätzung von Dr. T.___ überein (ca. drei Wochen vor Spitaleinweisung). Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, befand sich E.___ bereits vom 2. April 2012 bis zum 4. April 2012 stationär im [Kinderspital]. Dort wurden keinerlei verdächtigen Befunde erhoben. E.___ wurde in gutem Allgemeinzustand entlassen. Zwar kann dem Bericht von Dr. Q.___ vom 2. April 2012 entnommen werden, E.___ habe am Vortag nach grösserer Trinkmenge viel erbrochen und in der Nacht beim Trinken sehr geschrien. Zudem habe sie eine karchelnde Atmung gehabt. Diese Symptome wurden jedoch lediglich von der Mutter beschrieben und konnten bei der Unter