Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 21. März 2019
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Marti
Ersatzrichter Laube
Gerichtsschreiber Haussener
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Markus Jordi
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend versuchter Diebstahl, geringfügiger Diebstahl, mehrfacher Hausfriedensbruch, Widerhandlung gegen das BetmG
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht am 21. März 2019 um 08:30 Uhr:
1. Staatsanwalt B.___, für die Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin;
2. Der Beschuldigte A.___;
3. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt Markus Jordi;
4. Ein Begleiter des Beschuldigten
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung und gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Rechtsanwalt Jordi gibt dem Staatsanwalt und dem Gericht die Honorarnote ab. Es werden keine Vorbemerkungen oder Anträge gestellt. Es folgt die Einvernahme des Beschuldigten zur Person und Sache. Für die Aussagen wird auf das separat erstellte Protokoll und die Audioaufnahme verwiesen.
Es werden keine weiteren Anträge gestellt, weshalb das Beweisverfahren geschlossen wird.
Es stellen und begründen folgende Anträge:
Staatsanwalt B.___:
1. A.___ sei schuldig zu sprechen wegen
versuchten Diebstahls und Hausfriedensbruchs und
- Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz.
2. Er sei zu verurteilen zu einer Freiheitstrafe von 10 Monaten und zu einer Busse von CHF 300.00.
3. Die ausgestandene Sicherheitshaft sei ihm dabei anzurechnen.
4. Es sei eine Landesverweisung von 6 Jahren auszusprechen.
5. Die Landesverweisung sei im Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben.
6. Sämtliche Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Rechtsanwalt Jordi namens und im Auftrag des Beschuldigten:
1. Es sei festzustellen, dass die nicht angefochtenen Punkte des Urteils in Rechtskraft erwachsen sind.
2. a) Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger wegen Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 13. März 2018, sei infolge Fehlens eines gültigen Strafantrags einzustellen;
b) Der Berufungskläger sei freizusprechen vom Vorwurf des versuchten Diebstahls nach Art. 139 Ziffer 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, unter Auflage der gesamten Verfahrenskosten an den Staat, sowie unter Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung für die Verteidigungsaufwendungen vor 1. und 2. Instanz.
3. Der Berufungskläger sei gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 24. Mai 2017 bis 13. März 2018, zu verurteilen:
- zu einer Busse von CHF 300.00 (ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten).
4. Dem Berufungskläger sei für die zu Unrecht ausgestandene Sicherheitshaft sowie die ausgestandene Ersatzmassnahme eine Entschädigung von CHF 200.00 pro Tag zulasten der Staatskasse zuzusprechen, wobei davon ein Betrag von CHF 300.00 mit der Übertretungsbusse gemäss Ziffer 3 hiervor zu verrechnen und der Restbetrag dem Berufungskläger auszubezahlen sei.
5. Auf eine Landesverweisung sei zu verzichten, eventuell in Annahme eines Härtefalls.
6. Es seien die weiteren Verfügungen zu treffen, insbesondere das Honorar des amtlichen Verteidigers gemäss eingereichter Kostennote festzusetzen.
Der Beschuldigte erhält das Recht des letzten Wortes. Er gibt zu Protokoll, dass es ihm leid tue, was er begangen habe. Er sei froh um die Chance, er wolle diese nützen und ein schönes Leben führen.
Der Staatsanwalt begrüsst eine mündliche Eröffnung des Urteils, welche somit nach einer geheimen Urteilsberatung gleichentags um 16:00 Uhr erfolgt (in Anwesenheit der gleichen Personen wie an der Verhandlung am Morgen).
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Am 13. März 2018 eröffnete die Staatsanwaltschaft gestützt auf eine Strafanzeige der Stadtpolizei Solothurn (AS 4) gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls (Diebstahl einer Jacke im […], AS 47).
Ebenfalls am 13. März 2018, 23:01 Uhr, ging bei der Polizei Kanton Solothurn von einem Mitarbeiter der Securitas die Meldung ein, dass jemand beim C.___ in […] einbrechen wolle (AS 11).
2. Die ausgerückten Patrouillen der Polizei konnten in der Folge den Beschuldigten anhalten und festnehmen. In den Effekten des Beschuldigten wurden 0,2 g Kokain sichergestellt (AS 12). Im äusseren unüberdachten Bereich des C.___, in unmittelbarer Nähe des Rolltores, stellte die Polizei zwei Kettensägen fest, die in Originalverpackung hinter mehreren Grüncontainern am Boden lagen (AS 16; Fotos AS 17).
3. Am 14. März 2018 erfolgte eine Ausdehnungsverfügung der Staatsanwaltschaft wegen versuchten Diebstahls und Hausfriedensbruchs (AS 48). Mit gleichem Datum wurde dem Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger bestellt (AS 66).
4. Der Beschuldigte trat nach seiner Anhaltung am 13. März 2018 den Vollzug von diversen offenen Freiheitsstrafen bzw. Ersatzfreiheitsstrafen an; der Vollzug endete am 22. Mai 2018 (AS 62 f.).
5. Die Anklageschrift datiert vom 15. Mai 2018 (AS 1 ff.).
Mit gleichem Datum stellte der Staatsanwalt beim Haftgericht Antrag auf Anordnung von Sicherheitshaft für die Dauer von 6 Monaten (S-L 79 ff.). Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 ordnete das Haftgericht für die Dauer von drei Monaten Sicherheitshaft an (S-L 95 ff.).
6. Am 13. August 2018 fällte der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern folgendes Urteil (S-L 104 ff.):
1. Das Strafverfahren gegen A.___ wegen geringfügigen Diebstahls sowie Hausfriedensbruchs, beides angeblich begangen am 1. Februar 2018, ist zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt (AS Ziff. 2).
2. A.___ hat sich schuldig gemacht:
des versuchten Diebstahls, begangen am 13. März 2018;
des Hausfriedensbruchs, begangen am 13. März 2018;
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 24. Mai 2017 bis 13. März 2018.
3. A.___ wird verurteilt zu:
- 8 Monaten Freiheitsstrafe;
einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
4. A.___ sind insgesamt 83 Tage Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. A.___ ist zur Sicherung des weiteren Strafvollzugs sowie im Hinblick auf das Berufungsverfahren für weitere 3 Monate in Sicherheitshaft zu belassen.
6. A.___ wird für 5 Jahre des Landes verwiesen.
7. Die Landesverweisung ist im Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben.
8. Die sichergestellten 0.2 Gramm Kokaingemisch werden eingezogen und sind, soweit noch nicht geschehen, durch die Polizei nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten.
9. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Markus Jordi, wird auf CHF 7'571.30 (Honorar CHF 6'270.00, Auslagen CHF 760.00 und MwSt CHF 541.30) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1'874.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
10. Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf eine schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.
11. Die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 1'555.00, sind durch A.___ zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 300.00, womit die gesamten Kosten CHF 1'255.00 betragen.
7. Mit Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 7. September 2018 wurde der Beschuldigte per 12. September 2018 aus der Sicherheitshaft entlassen. Im Sinne einer Ersatzmassnahme gemäss Art. 237 StPO wurde der Beschuldigte verpflichtet, an diesem Datum in der Klinik [...] einen stationären Drogenentzug anzutreten und mit der Bewährungshilfe zusammenzuarbeiten (S-L 37).
8.1 Am 20. August 2018 meldete der Beschuldigte gegen das Urteil die Berufung an (S-L 140).
Gemäss Berufungserklärung vom 22. Oktober 2018 richtet sich die Berufung gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 2: Schuldsprüche wegen versuchtem Diebstahl und Hausfriedensbruch
- Ziff. 3: Sanktion
- Ziff. 6: Landesverweisung
- Ziff. 7: Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
- Ziff. 9: Umfang Rückforderungsanspruch Staat und Nachforderungsanspruch amtlicher Verteidiger
- Ziff. 11: Verfahrenskosten
8.2 Die Staatsanwaltschaft erhob am 26. Oktober 2018 Anschlussberufung. Diese bezieht sich auf folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 3: Sanktion
- Ziff. 6: Dauer der Landesverweisung
8.3 In Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind demnach folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 1: Einstellungen
- Ziff. 2: Schuldspruch Übertretung BetmG
- Ziff. 4: Anrechnung Untersuchungshaft
- Ziff. 5: Anordnung Sicherheitshaft
- Ziff. 8: Einziehung
- Ziff. 9: Entschädigung des amtlichen Verteidigers, soweit die Höhe betreffend
9. Am 26. Oktober 2018 wurde der Beschuldigte nach Drogenkonsum aus der Klinik [...] entlassen. Mit gleichem Datum verfügte der Präsident des Berufungsgerichts eine Fortsetzung der am 7. September 2018 angedrohten Ersatzmassnahmen in der […] bis am 15. Dezember 2018.
10. Da der Beschuldigte am 29. Oktober 2018 auch in der […] erneut Drogen konsumierte und die Klinik den Beschuldigten deshalb nicht weiter betreuen wollte, wurde am 2. November 2018 eine weitere Haftverhandlung durchgeführt. Der Präsident des Berufungsgerichts ordnete mit Wirkung ab dem 31. Oktober 2018 Sicherheitshaft an. Gleichzeitig wurde die Bewährungshilfe ersucht, in Zusammenarbeit mit dem Beschuldigten eine Anschlusslösung (stationäre Drogentherapie) zu erarbeiten.
11. Eine solche Lösung wurde gefunden. Mit Schreiben vom 23. November 2018 teilte die Bewährungshilfe mit, dass die Möglichkeit zur Aufnahme in der Stiftung [...] bestehe. Am 29. November 2018 erteilte die Einwohnergemeinde [...] für eine stationäre Therapie in der genannten Institution Kostengutsprache.
12. Mit Verfügung vom 30. November 2018 ordnete der Präsident des Berufungsgerichts in der Folge die Entlassung des Beschuldigten aus der Sicherheitshaft per 3. Dezember 2018 an. Der Beschuldigte trat an diesem Tag die stationäre Suchttherapie in der Stiftung [...] an.
II. Sachverhalt
1. Vorhalte
1. versuchter Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 i.V. mit Art. 22 Abs. 1 StGB), Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB)
begangen am 13. März 2018, ca. um 23 Uhr, in [...], Verkaufsgeschäft, zum Nachteil der C.___ AG. Der Beschuldigte verschaffte sich durch Übersteigen der Umzäunung Zutritt in den äusseren Gartenbereich des Verkaufsmarktes. Dort behändigte er mit der Absicht, die Gegenstände zu stehlen zwei Motorsägen der Marke Greenworks (CHF 219.00), bzw. McCulloch (CHF 379.00) im Gesamtwert von CHF 598.00. Diese deponierte er in der Folge im Bereich des Eingangstores mit der Absicht, sie beim Verlassen des Gartenbereichs mitzunehmen. Von der mittlerweile alarmierten Polizei wurde er schliesslich noch am Tatort festgenommen.
Der Beschuldigte hat mit seiner Vorgehensweise für ihn erkennbar das Hausrecht der Geschädigten verletzt und damit mit Wissen und Willen einen Hausfriedensbruch begangen.
2. Die Aussagen des Beschuldigten
2.1 Anlässlich der ersten polizeilichen Befragung vom 14. März 2018 (AS 18 ff.) verweigerte der Beschuldigte die Aussage.
2.2 Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 28. März 2018 (AS 25 ff.) führte der Beschuldigte aus, dass er beim C.___ über den Zaun geklettert sei, um zu «bisle». Erst danach sei ihm die Idee gekommen, Kettensägen mitzunehmen. Dies sei nicht geplant gewesen. Es handle sich um die beiden Kettensägen auf dem Foto (AS 35). Er habe die zwei Kettensägen ab dem Regal genommen und hinter den Containern bereitgestellt. Er habe die Kettensägen verkaufen wollen.
Der Beschuldigte gestand zudem, bei der Anhaltung Kokain auf sich getragen zu haben. Er konsumiere Kokain und Heroin, letztmals am Tag der Anhaltung.
2.3 Anlässlich der Einvernahme durch den Staatsanwalt (AS37 ff.) bestätigte der Beschuldigte, dass er die zwei Motorsägen habe stehlen wollen. Er habe den Plan erst gefasst, als er schon auf dem Gelände gewesen sei und dort die Gegenstände gesehen habe. Er habe gedacht, dass die Kettensägen ca. CHF 80.00 bis 100.00 kosten würden. Er habe das aber nicht gesehen.
2.4 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (S-L 121 ff.) bestätigte der Beschuldigte seine früheren Aussagen: Er habe die zwei Motorsägen entwenden wollen und er habe gedacht, dass sie je zwischen CHF 80.00 und CHF 100.00 kosten würden. Es sei dunkel gewesen, er habe noch nie eine Motorsäge gekauft.
2.5 Vor Obergericht gab der Beschuldigte zur Sache im Wesentlichen zu Protokoll, er habe die zwei Motorsägen gesehen und gedacht, die seien nicht teuer, bis zu CHF 100.00. Mehr hätte er ohnehin nicht tragen können.
3. Rechtliche Subsumtion
A. Versuchter Diebstahl
1.1 Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 139 Ziff. 1 StGB).
1.2 Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB).
2. Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte die Umzäunung des C.___ überstieg, dort aus einem Regal zwei verpackte Motorsägen behändigte und diese entwenden wollte, um sie in der Folge zu verkaufen. In objektiver Hinsicht liegt lediglich ein versuchter Diebstahl vor, weil der Beschuldigte auf dem Gelände des C.___ angehalten werden konnte. Ein Gewahrsamsbruch bezüglich der beiden Motorsägen ist damit nicht erfolgt.
Erstellt ist, dass die beiden Motorsägen einen Gesamtwert von CHF 598.00 hatten (AS 10).
3. In subjektiver Hinsicht ist die Absicht, die beiden Motorsägen zu entwenden, unbestritten. Entgegen den Ausführungen des Beschuldigten ist aber davon auszugehen, dass er bereits im Zeitpunkt des Überkletterns der Umzäunung die Absicht hatte, einen Diebstahl zu begehen. Seine Aussage, er habe auf dem Verkaufsgelände urinieren wollen und die Idee zu einem Diebstahl sei erst nachträglich aufgekommen, muss als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Es ist nicht einzusehen, warum der Beschuldigte, wenn er tatsächlich nur hätte urinieren wollen, zu diesem Zweck die Umzäunung des C.___ hätte überwinden sollen. Mit diesem Vorgehen machte er sich nur verdächtig, einen Einbruchsdiebstahl verüben zu wollen – sein Verhalten führte ja dann tatsächlich zu einer Alarmierung der Polizei. Der Beschuldigte drang auf das Gelände des C.___ ein, weil er einen Diebstahl begehen wollte.
4. Der Beschuldigte macht geltend, er sei davon ausgegangen, dass die Motorsägen einen Wert von je CHF 80.00 bis 100.00 aufweisen würden. Er macht damit sinngemäss geltend, seine Tat habe sich auf einen geringen Vermögenswert i.S. von Art. 172ter StGB gerichtet.
4.1 Entscheidend für die Anwendung von Art. 172ter StGB und damit für die Privilegierung ist nicht der Taterfolg, sondern die Vorstellung des Täters. Bei Fehlvorstellungen des Täters über den Wert der angeeigneten Sache sind die Vorstellungen des Täters und sein Tatvorsatz massgebend (Weissenberger in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage, Art. 172ter StGB N 35 f.).
4.2 Wenn der Täter aufgrund konkreter Anhaltspunkte fälschlich davon ausgeht, das Tatobjekt sei von geringem Wert, bleibt Art. 172ter StGB nach den Regeln über den Sachverhaltsirrtum anwendbar (BSK, a.a.O., Art. 172ter StGB N 38). Art. 172ter StGB kann Anwendung finden, wenn der Täter – z.B. aus einer Wohnung – nur einen bestimmten Gegenstand von geringem Wert entwenden will (BSK, a.a.O., Art. 172ter StGB N 40). Die Privilegierung entfällt regelmässig, wenn der Täter sich keine Gedanken darüber macht, wie gross der Vermögenswert ist. Immerhin wird man bei Gegenständen, die üblicherweise nicht mehr als CHF 300.00 wert sind, in Zweifelsfällen zu Gunsten des Täters darauf abstellen müssen, dass sein Vorsatz sich nicht auf einen höheren Wert richtete (BSK, a.a.O. Art. 172ter StGB N 42).
4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Taschen- und Einbruchdiebstählen i.d.R. ohne konkrete Gegenindizien davon auszugehen, dass der Täter möglichst viel erbeuten wolle und deshalb einen Deliktsbetrag von über CHF 300.00 zumindest in Kauf nehme (6B_158/2018 E.2.2).
Diese Rechtsprechung kann nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden, weil der Beschuldigte nicht eine «black box» mit unbekanntem Inhalt (Portemonnaie) entwenden wollte, sondern zwei konkrete Gegenstände in Form von zwei original verpackten Motorsägen. Es muss dem Beschuldigten deshalb bewiesen werden, dass er zumindest in Kauf nahm, dass diese zwei Gegenstände zusammen einen Wert von mehr als CHF 300.00 aufwiesen.
4.4 Motorsägen gehören nicht zu den Gegenständen, die im Alltag einen verbreiteten Gebrauch finden. Förster und Gärtner arbeiten regelmässig von Berufs wegen mit solchen Geräten; der private Gebrauch von Motorsägen dürfte schwergewichtig Menschen betreffen, die Besitzer eines Eigenheims sind und deshalb Gartenarbeit verrichten oder in ihrer Freizeit als Hobbyhandwerker tätig sind. Abgesehen davon ist man aber im Alltag kaum je mit Motorsägen konfrontiert und hat entsprechend wenig bzw. keine Kenntnisse über solche Geräte. Diese mangelnden Kenntnisse betreffen sowohl die verschiedenen auf dem Markt erhältlichen Modelle als auch die unterschiedlich möglichen Funktionsweisen und vor allem auch die Preise der einzelnen Modelle.
Es ergibt sich aus den Akten kein Hinweis darauf, dass der Beschuldigte schon jemals mit Motorsägen konfrontiert gewesen wäre und diesbezüglich Kenntnisse hat, welche die Kenntnisse des Durchschnittskonsumenten übersteigen. Es kann ihm deshalb kein Wissen über die Preise der Motorsägen, die er entwenden wollte, angerechnet werden. Der Beschuldigte führte aus, dass er nicht genau geschaut habe (AS 28), er habe nicht gesehen, was sie kosten (AS 39), es sei dunkel gewesen, er habe noch nie eine Motorsäge gekauft (S-L 124). Aus diesen Aussagen kann nur der Schluss gezogen werden, dass dem Beschuldigten der Preis der beiden Motorsägen egal war bzw. er sich diesbezüglich keine Gedanken machte. Es ist nicht glaubhaft, wenn er ausführte, er sei davon ausgegangen, sie würden je nur ca. CHF 80.00 bis CHF 100.00 kosten. Er hatte keinerlei Grund für diese Annahme. Der Vorsatz des Beschuldigten bezog sich offensichtlich nicht auf einen Vermögenswert von weniger als CHF 300.00, den er entwenden wollte. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beschuldigte zwei Motorsägen behändigte. Diese nahmen ein gewisses Volumen ein und es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er das Gelände auch über den Zaun wieder verlassen musste, soviel als möglich mitnehmen wollte, und dies unabhängig vom Wert.
4.5 Der Beschuldigte hat deshalb in Kauf genommen, einen Vermögenswert von mehr als CHF 300.00 zu entwenden. Der Beschuldigte handelte eventualvorsätzlich. Unter diesen Umständen besteht für die Anwendung des privilegierten Tatbestandes von Art. 172ter StGB kein Raum, der Beschuldigte hat sich des versuchten Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.
B. Hausfriedensbruch
1. Wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem Hause gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 186 StGB).
2. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand unbestritten: Der Beschuldigte kletterte über die Umzäunung des Geländes und gelangte so in den äusseren Gartenbereich des Verkaufsgeschäftes. Das Tor zum Gartenbereich war nach Ladenschluss abgeschlossen, das Gelände für die Öffentlichkeit somit nicht begehbar. Dies war für den Beschuldigten denn auch ohne weiteres erkennbar. Mit dem Übersteigen des Gartenzaunes hat er mit Wissen und Willen und damit auch subjektiv das Hausrecht der C.___ AG verletzt.
3. Der Beschuldigte bestreitet das Vorliegen eines gültigen Strafantrages.
3.1 Verletzte ist vorliegend die C.___ AG, welche auf dem umfriedeten Gelände ein Verkaufsgeschäft betreibt und damit Inhaberin des Hausrechts ist.
3.2 Bei einer juristischen Person richtet sich die Zuständigkeit zur Antragstellung nach deren Organisation. Die jeweiligen Kompetenzen ergeben sich zunächst aus dem Handelsregister. Zulässig ist die Antragstellung aber auch durch eine Person, die (ohne im Handelsregister eingetragen zu sein) ausdrücklich oder stillschweigend damit beauftragt ist, die konkret betroffenen Interessen der juristischen Person zu wahren. Vorausgesetzt ist, dass der Antrag dem Willen der Gesellschaftsorgane nicht widerspricht und von diesen genehmigt werden kann (Riedo in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage, Art. 186 StGB N 81 f.). Im Entscheid 6B_762/2008 vom 8. Januar 2009 bejahte das Bundesgericht die Antragsberechtigung einer Geschäftsführerin eines Nachtclubs, die nicht im Handelsregister eingetragen war, da sie in ihrer Funktion allgemein mit der Wahrung des Hausrechts des Nachtclubs betraut war (E. 3.5).
3.3 Im vorliegenden Fall datiert der Strafantrag der C.___ AG vom 13. März 2018 (AS 14). Der Strafantrag ist unterzeichnet von D.___, der gemäss Strafanzeige die Funktion des Filialleiters hat (AS 10). D.___ teilte der Staatsanwaltschaft am 16. April 2018 auch mit, dass die C.___ AG auf die Ausübung von Parteirechten im Straf- und Zivilpunkt verzichte (AS 79).
3.4 D.___ hat bei der C.___ AG keine Organstellung (vgl. Auszug Handelsregister, S-L 134 ff.). In seiner Funktion als Filialleiter des Verkaufsgeschäfts in [...] ist er aber von Seiten seiner Arbeitgeberin damit betraut, deren Interessen zu wahren. Er war deshalb berechtigt, für die C.___ AG als Inhaberin des Hausrechts und damit Verletzte Strafantrag wegen Hausfriedensbruch zu stellen. Es liegt deshalb ein gültiger Strafantrag vor.
Der Verteidiger des Beschuldigten wies im Plädoyer vor Obergericht auf die E-Mail vom 16. Mai 2018 von F.___ hin (AS 139). Dort stehe, es sei kein Strafantrag gestellt worden. In der Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 24. Juli 2018 stehe, dass Rechtsanwalt F.___ mandatiert gewesen sei von der C.___ AG (AS 128). Es liege somit kein gültiger Strafantrag vor.
Dem ist entgegenzuhalten, dass in der E-Mail vom 16. Mai 2018 F.___ zwar mitteilte, bis heute habe seine Klientschaft seines Wissens weder einen Strafantrag noch eine Strafanzeige eingereicht. Er war aber bis dahin in diesen Fall nie involviert. Aus der Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 24. Juli 2018 geht hervor, dass auf telefonische Anfrage D.___ als Filialleiter vom C.___ […] bestätigte, Rechtsanwalt Jordi habe auch ihn ersucht, den am 13. März 2018 gegen A.___ gestellten Strafantrag zurückzuziehen. Er habe das aber nicht gemacht, sondern ihn an die Geschäftsleitung von C.___ Schweiz, Herrn E.___, verwiesen. Auf telefonische Anfrage teilte dann Herr E.___ am 14. Juli 2018 mit, auch er habe den Antrag nicht zurückgezogen. Sie hätten in dieser Sache dann Rechtsanwalt F.___ mandatiert. Dieser hätte mit dem Verteidiger die Bedingungen für einen Rückzug aushandeln sollen, konkret die Begleichung sämtlicher Auslagen des C.___ in dieser Sache. Nachdem die Kosten von A.___ aber nicht ersetzt worden seien, sei der Strafantrag auch nicht zurückgezogen worden. Es bleibt damit dabei, dass ein gültiger Strafantrag gestellt und dieser auch nicht zurückgezogen wurde.
4. Der Tatbestand von Art. 186 StGB ist objektiv und subjektiv erfüllt.
C. Übertretung BetmG
Der Schuldspruch gestützt auf Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist rechtskräftig.
III. Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldge-halt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Marc Thommen in: PK StGB, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären Auswirkungen (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).
Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
1.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014 E. 4.2.). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu erwähnen.
Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart ausgefällt würde. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9.2.2015 E. 4.2.; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung bundesrechtskonform sind (vgl. BGE 118 IV 119 E. 2b S. 120 f.; Urteil 6B_323/2010 vom 23.6.2010 E. 3.2; MATHYS, a.a.O., N 362; je mit Hinweisen). Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten Überlegungen in Grundzügen wiedergeben (vgl. Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20; Urteil 6B_493/2015 vom 15.4.2016 E. 3.2). Das Gericht ist jedoch nach wie vor nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungsgründe innerhalb der Einzelstrafen gewichtet (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; Urteil 6B_1110/2014 vom 19.8.2015 E. 4.3). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1, 6B_496/2011 vom 19.12.2012 E. 4.2). Die Gesamtstrafe ist schliesslich in einer Gesamtwürdigung auf Angemessenheit zu prüfen (vgl. Urteil 6B_323/2010 vom 23.6.2010 E. 3.2).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Schwerste Tat ist der versuchte Diebstahl mit dem Strafrahmen Geldstrafe bis Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Angesichts des strafrechtlich erheblich belasteten Vorlebens des Beschuldigten (vgl. Ziff. 2.4 hiernach) kommt die Ausfällung einer Geldstrafe nicht in Frage.
2.2 Tatkomponenten
Bezüglich dem Ausmass des verschuldeten Erfolges ist festzustellen, dass es sich um eine versuchte Tatbegehung handelt und somit kein deliktischer Erfolg eingetreten ist. Der Erfolg lag aber nahe, waren die Motorsägen doch schon bereit gemacht worden zum Abtransport. Bei einem deliktischen Wert von CHF 598.00 bewegt sich der Diebstahl in der Nähe zur Geringfügigkeit. Bei der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges kann keine grosse Planung bei der Ausführung erkannt werden, sondern eher ein spontaner Entschluss. Der Beschuldigte hat den Diebstahl mit direktem Vorsatz angestrebt. Zur subjektiven Tatschwere gehört vor allem die Intensität des verbrecherischen Willens. Dieser verbrecherische Wille ist als gering einzuschätzen. Der Beschuldigte kletterte über die Umzäunung und behändigte ab einem Regal die zwei verpackten Motorsägen. Er musste zu diesem Zweck nicht in das Innere des Verkaufsgeschäfts eindringen, weil sich die Regale im Aussenbereich befanden. Insgesamt ist von einem leichten Tatverschulden auszugehen.
Die Einsatzstrafe für das vollendete Delikt wäre auf sechs Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.
Da es beim Versuch blieb, ist eine Strafreduktion wegen versuchter Tatbegehung um einen Drittel vorzunehmen. Damit ergibt sich eine Freiheitsstrafe von vier Monaten.
Für den Hausfriedensbruch ist in Berücksichtigung der Asperation eine Straferhöhung um einen halben Monat vorzunehmen, was eine Freiheitsstrafe von 4 ½ Monate ergibt.
2.3 Täterkomponenten
2.3.1 Gemäss Amtsbericht des Migrationsamtes des Kantons Solothurn (AS 123 ff.) reiste der am [...] geborene Beschuldigte am 9. September 1994, also im Alter von 9 Jahren, zusammen mit zwei Geschwistern und der Mutter in die Schweiz ein. Der Vater lebte zu diesem Zeitpunkt bereits in der Schweiz. Der Beschuldigte lebte in der Folge in den Kantonen Bern und Solothurn und ist seit dem 9. Juni 2005 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung für den Kanton Solothurn.
Der Beschuldigte konsumierte ab 2007 Heroin und ab 2008 Kokain. Er trat deshalb im Jahr 2009 freiwillig eine stationäre Suchttherapie in der Stiftung [...] in [...] an, die er allerdings im gleichen Jahr wieder abbrach. In den Jahren 2011/2012 absolvierte der Beschuldigte ein zweites Mal eine stationäre Therapie im Kanton Luzern. Offensichtlich hat der Beschuldigte die Suchtproblematik bis heute nicht erfolgreich bekämpfen können, trat er doch im Dezember 2018 ein weiteres Mal einen stationären Aufenthalt in der Stiftung [...] in [...] an. Die Drogensucht ist leicht strafmindernd zu berücksichtigen.
Der Beschuldigte bezog zwischen 2009 und 2014 Sozialhilfe von total CHF 300'057.10. Diese hohe Summe dürfte mit den beiden stationären Aufenthalten in einer Suchttherapie zusammenhängen. Bis ins Jahr 2014 waren gemäss Amtsbericht zudem Verlustscheine über einen Totalbetrag von CHF 107'143.45 ausgestellt worden.
Der Beschuldigte hat eine Lehre als Maler abgeschlossen (S-L 123)
2.3.2 Der Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft (AS 85 ff.):
- 7.3.2011 Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (AS 107)
Widerhandlung gegen das SVG und BetmG
Geldstrafe 40 Tagessätze zu je CHF 80.00
Busse CHF 1'000.00
- 4.3.2013 Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (AS 109)
Betrug, Urkundenfälschung
Freiheitsstrafe 30 Tage
- 3.10.2013 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 89)
Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbuch, BetmG, Personenbeförderungsgesetz
Freiheitsstrafe 3 Monate
Busse CHF 500.00
- 16.1.2014 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 93)
Versuchter Diebstahl, geringfügige Sachbeschädigung, versuchter Hausfriedensbruch, Personenbeförderungsgesetz
Freiheitsstrafe 2 Monate
Busse CHF 100.00
- 6.8.2014 Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (AS 114)
Sachbeschädigung
Freiheitsstrafe 14 Tage
- 8.8.2016 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 95)
Diebstahl, BetmG
Freiheitsstrafe 4 Monate
Busse CHF 200.00
- 13.1.2017 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 97)
Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, SVG, versuchter und vollendeter Diebstahl, BetmG, Personenbeförderungsgesetz
Freiheitsstrafe 6 Monate
Busse CHF 600.00
- 20.11.2017 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 101)
Geringfügiger Diebstahl, Hausfriedensbruch
Freiheitsstrafe 10 Tage
Busse CHF 600.00
- 16.1.2018 Staatsanwaltschaft Solothurn (AS 103)
Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch
Freiheitsstrafe 50 Tage
Die Staatsanwaltschaft sah in diesem Entscheid zufolge des Vorliegens eines schweren persönlichen Härtefalles von der Anordnung der obligatorischen Landesverweisung ab.
2.3.3 A.___ ist ledig, kinderlos und grundsätzlich an der Wohnadresse seiner Eltern in [...] angemeldet. Gemäss den Aussagen an der heutigen Hauptverhandlung habe er zur ebenfalls dort lebenden Schwester eine sehr gute Beziehung. Sein Bruder wohne jetzt mit seiner Familie in [...]. Er habe noch eine Tante in [...] und sieben Cousins in Deutschland. Zum Grossvater im Kosovo habe er nur telefonischen Kontakt, dieser sei schon 87 Jahre alt. Seit 12 bis 13 Jahren sei er nie mehr im Kosovo gewesen. Früher seien sie in der Schulzeit noch nach Albanien / Kosovo ans Meer gefahren.
Seit dem 3. Dezember 2018 befindet sich der Beschuldigte in der Stiftung [...] in [...]. Der Bericht über den Verlauf der stationären Massnahme in der Stiftung [...] vom 6. März 2019 ist überwiegend positiv. A.___ zeige eine sehr hohe Bereitschaft für die Sozialtherapie. Es sei ihm bewusst, dass er sich keine weiteren Delikte erlauben könne. Er möchte seine Vergangenheit hinter sich lassen. Das längerfristige Hauptziel der Therapie sei für ihn, wieder selbstständig arbeiten und wohnen und sein Leben substanzfrei gestalten zu können. Im Vergleich zu anderen Klientinnen und Klienten sei der Therapieverlauf von A.___ bisher als vorbildlich einzustufen. Im Umgang mit seinen Mitmenschen sei A.___ freundlich und angenehm. Er habe eine humorvolle Art. Kritische Rückmeldungen nehme er ruhig an und versuche, auf diese einzugehen. Seine Selbsteinschätzung decke sich nicht immer mit der Fremdeinschätzung. So tendiere A.___ eher dazu, sich in seinen Fähigkeiten und Bewältigungsstrategien für bestimmte Situationen zu überschätzen. Der Umgang mit Geld gestalte sich für ihn beispielsweise noch als schwierig. Auch seien seine Frustrationstoleranz und seine Geduld nicht besonders ausgeprägt. Im bisherigen Verlauf der Therapie würden sich aber durchaus schon Fortschritte zeigen. Bei der Arbeit zeige er eine bemerkenswert hohe Motivation und er werde von den Verantwortlichen der Baubetriebe als vielseitig einsetzbarer Mitarbeiter sehr geschätzt. Er erledige gerne körperlich belastende Aufträge und möge die Arbeit auf der Baustelle als Tagesstruktur. Zur beruflichen Integration von A.___ gebe es bisher keine Mängel zu beanstanden. Im Therapiealltag falle A.___ durch seine hohe Hilfsbereitschaft gegenüber der Gruppe auf. Er erledige die ihm aufgetragenen Aufgaben im Haushalt jeweils zuverlässig und unterstütze auch andere bei deren Arbeiten.
2.3.4 Auch wenn der Bericht der Stiftung [...] überwiegend positiv ausfällt, wirkt sich das strafrechtlich massiv belastete Vorleben des Beschuldigten insgesamt in einem erheblichen Ausmass straferhöhend aus. Ebenfalls straferhöhend ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschuldigte am 16. Januar 2018 zu einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen verurteilt und nur zwei Monate später wieder straffällig wurde. Die Einsatzstrafe ist zufolge der Täterkomponenten auf 6 ½ Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.4 Zu Folge der erheblichen strafrechtlichen Vorbelastung, der unverändert bestehenden Suchtproblematik und den wenig stabilen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten muss das Bestehen einer schlechten Prognose bejaht werden. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges fällt deshalb ausser Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB).
A.___ sind insgesamt 195 Tage Sicherheitshaft und Ersatzmassnahmen an Stelle der Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe anzurechnen (22. Mai bis 3. Dezember 2018). Es wird festgestellt, dass A.___ die Freiheitsstrafe somit bereits verbüsst hat. Aus diesem Grund erscheint die Anordnung einer stationären Massnahme gemäss Art. 60 StGB zum Vorneherein als unverhältnismässig.
2.5 Für die Übertretung des BetmG ist die erstinstanzlich ausgesprochene Busse von CHF 300.00, ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe, zu bestätigen.
IV. Landesverweisung
1.1 Nach Art. 66a Abs. 1 StGB hat das Gericht eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit aus der Schweiz zu verweisen, wenn diese wegen einer der in den lit. a bis lit. o abschliessend aufgezählten Katalogtaten verurteilt wird; dies unabhängig von der verhängten Strafhöhe. Zu diesen Katalogtaten gehört unter anderem der Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (lit. d), wobei Art. 66a Abs. 1 StGB gemäss BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 auch den Versuch einer Katalogtat erfasst. Die Dauer der Landesverweisung beträgt mindestens fünf und maximal 15 Jahre. Die konkrete Bemessung der Dauer liegt – unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – im richterlichen Ermessen.
Ausländer sind alle Personen, die im Zeitpunkt der Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Auf den ausländerrechtlichen Status kommt es demgemäss nicht an. Irrelevant ist auch, ob der Ausländer zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe verurteilt wird.
1.2 Auf den ersten Blick sind die Voraussetzungen einer Katalogtat im vorliegenden Fall erfüllt: So sieht Art. 66a lit. d StGB vor, dass das Gericht den Ausländer, der wegen «Diebstahl (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186)» verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz verweisen muss.
Wenn die Entstehungsgeschichte dieses Artikels berücksichtigt wird, erscheint es aber nicht so klar. Denn in der dieser Gesetzesbestimmung zugrunde liegenden Bestimmung in der Bundesverfassung ist Folgendes aufgeführt: Sie (die Ausländerinnen und Ausländer) verlieren unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind oder missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben (Art. 121 Abs. 3 der Bundesverfassung, BV, SR 101). Es ist somit vom «Einbruchsdelikt» die Rede.
Der Begriff «Einbruchsdelikt» nach Art. 121 Abs. 3 BV hat keinen strafrechtlich vorbestimmten Inhalt. Nach allgemeinem Verständnis ist darunter folgender Sachverhalt zu verstehen: um einen Diebstahl zu begehen, dringt der Täter in ein Haus, eine Wohnung oder einen Geschäftsraum ein, der fremdem Hausrecht untersteht. Dementsprechend wird das Einbruchsdelikt als Verbindung von Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und Diebstahl (Art. 139 BGB) definiert. Anlässlich der Vernehmlassung wurde vereinzelt eine andere Definition für treffender gehalten, welche kumulativ oder alternativ zum Diebstahl eine Sachbeschädigung (Art. 144 BGB) verlangt. In der Regel wird beim Eindringen in einen Raum unter fremdem Hausrecht auch eine Sachbeschädigung begangen. Aufgrund immer ausgefeilteren Technologien ist dies jedoch nicht zwingend. Für ein Einbruchsdelikt nach einem Diebstahl(sversuch) und einem Hausfriedensbruch auch eine Sachbeschädigung vorauszusetzen, scheint somit stossend, da diesfalls derjenige Täter bessergestellt würde, dem modernere Einbruchsinstrumente zur Verfügung stehen. Die hier vorgeschlagene Definition erfasst auch den sogenannten «Einschleichdiebstahl», bei dem der Täter sich in einen fremden Raum einschleicht, ohne dass Schlösser, Türen, Fenster oder Ähnliches zerstört werden (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer] vom 26. Juni 2013, BBl 2013 5975 ff., 6022).
Im vorliegenden Fall hat der Beschuldigte keine Sachbeschädigung, sondern einen Einschleichdiebstahlsversuch ohne Beschädigung einer Sache begangen. Dieser Einschleichdiebstahlsversuch (Diebstahlsversuch in Verbindung mit Hausfriedensbruch ohne Sachbeschädigung) ist somit gemäss Gesetzestext und Botschaft als Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung aufzufassen. Der Beschuldigte wäre somit aus der Schweiz zu verweisen, wenn kein Härtefall nach Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt.
1.3 Das Gericht kann nach Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise von der obligatorischen Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde (sog. Härtefallklausel) und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (sog. Interessenabwägung, Angemessenheit oder Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Bei der Prüfung der Härtefallklausel hat das Gericht namentlich der besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen Ausländern (sog. «Secondos») Rechnung zu tragen (vgl. Satz 2), zumal diese oftmals keinen Bezug mehr zu ihrem Heimatstaat haben. Abs. 3 der genannten Bestimmung regelt sodann das Absehen von einer Landesverweisung in den Fällen des Notwehr- und Notstandsexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 und 18 Abs. 1 StGB. Mit anderen Worten setzt ein ausnahmsweises Absehen von der Landesverweisung zunächst voraus, dass diese bei der beschuldigten Person zu einem schweren persönlichen Härtefall führt. Im Falle der Bejahung des schweren persönlichen Härtefalls ist sodann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Landesverweisung die privaten Interessen der beschuldigten Person an einem Verbleib überwiegt. Überwiegen die öffentlichen Interessen, so ist selbst bei Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls eine Landesverweisung auszusprechen, wobei die vorgängige Bejahung eines Härtefalls stets ein erhebliches privates Interesse impliziert. Sind die privaten Interessen jedoch höher oder zumindest gleich hoch einzustufen wie das öffentliche Interesse, so findet die Landesverweisung keine Anwendung.
2. Der Beschuldigte lebt seit seinem 9. Altersjahr in der Schweiz. Er ist 1994, zur Zeit des Balkankrieges, mit seiner Mutter und zwei Geschwistern in die Schweiz gereist und hat hier in der Folge die Schulen besucht. Der Beschuldigte hat sodann eine Lehre als Maler erfolgreich abgeschlossen. Soweit ersichtlich, hat der Beschuldigte in beruflicher Hinsicht in der Schweiz zu Folge des einsetzenden Drogenkonsums und der auftretenden Suchtproblematik nie richtig Fuss fassen können. Heute gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass er nicht lange gearbeitet habe. Er sei bei einem Unternehmen ca. 2 ½ Jahre fest angestellt gewesen. Er habe auch temporär gearbeitet. Schon mit 19 oder 20 Jahren sei er in die Drogenprobleme gekommen. Nach und nach habe er dann aufgehört zu arbeiten.
In persönlicher Hinsicht bewegte er sich vor allem im Kreis seiner Familie (Eltern und Geschwister), so dass auch diesbezüglich nicht von einer eigentlichen Integration gesprochen werden kann. Der Beschuldigte pflegt aber andererseits in seiner Heimat Kosovo auch keine Kontakte, mit Ausnahme des 87-jährigen Grossvaters, mit dem er bloss telefonischen Kontakt hat. Angesichts seiner langen Anwesenheit in der Schweiz und der grösstenteils fehlenden sozialen Beziehungen in der Heimat, der Suchtproblematik des Beschuldigten sowie der wirtschaftlichen Situation im Kosovo wäre eine dortige Integration sehr schwierig, auch da er nach seinen Angaben sprachliche Probleme hat. Eine Landesverweisung würde für ihn – insbesondere auch im Vergleich mit dem Tatverschulden – deshalb einen Härtefall darstellen, welcher i.S. von Art. 66a Abs. 2 StGB als schwerer persönlicher Härtefall für den Beschuldigten zu qualifizieren ist. So gab der Beschuldigte denn auch auf die Frage, was es für ihn bedeuten würde, wieder in den Kosovo zurückkehren zu müssen, an, dies wäre die Hölle, wie ein Schlag ins Gesicht. Er habe dort niemanden und könne dort auch nicht Fuss fassen. Er sehe ein, dass gewisse Leute ausgeschafft werden müssten. Bei ihm selber würde er das nicht so sehen. Er habe es jetzt langsam verstanden. Er mache auch etwas dafür. Er sei zuversichtlich, dass er die ihm gegebene Chance nützen könne. Er sei jetzt drogenfrei und nehme auch kein Methadon. Dies schon seit 4-5 Monaten.
3. Zufolge Vorliegens eines Härtefalls ist eine Güterabwägung zwischen den betroffenen privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz und den öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung des Beschuldigten vorzunehmen.
3.1 Bei den privaten Interessen kann auf die Ausführungen zum Härtefall (Ziff. 2 hiervor) verwiesen werden. Der Beschuldigte lebt seit über 20 Jahren in der Schweiz, ist hier aufgewachsen und hat die Schulen besucht sowie eine Lehre absolviert. Er wurde hier also auch sozialisiert, dies im Unterschied zu dem von der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheid eines Portugiesen, der erst als Erwachsener in die Schweiz kam (Entscheid des Bundesgerichts 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018). Seine ganze Familie lebt ebenfalls hier, im Kosovo hat er mit Ausnahme des 87-jährigen Grossvaters weder Verwandte noch Bekannte. Es ist zudem gerichtsnotorisch, dass die wirtschaftliche Situation im Kosovo prekär ist und es deshalb für den Beschuldigten sehr schwierig sein dürfte, sich dort wirtschaftlich eine Existenz aufbauen zu können und von der Drogensucht wegzukommen. Er hat deshalb ein erhebliches Interesse, in der Schweiz verbleiben zu können.
3.2 Der Beschuldigte musste vom Migrationsamt bereits zweimal verwarnt werden und hat trotz verbüsster Freiheitsstrafen weiter delinquiert. Der Beschuldigte musste immer wieder von der Sozialhilfe unterstützt werden und hat zahlreiche Vorstrafen. So weist das Strafregister seit dem Jahr 2011 neun Einträge aus. All diese Umstände sprechen für ein öffentliches Interesse an einer Wegweisung des Beschuldigten.
Es muss aber auch berücksichtigt werden, dass die mit der Delinquenz des Beschuldigten verbundene Gefährdung der öffentlichen Ordnung eher als gering einzustufen ist. Es handelt sich dabei um die typische Delinquenz eines Drogenabhängigen (Vermögensdelikte, Widerhandlungen gegen das BetmG, Personenförderungsgesetz etc.). Für die betroffenen Geschädigten stellen Delikte dieser Art selbstredend ein grosses Ärgernis dar, der Beschuldigte hat jedoch nie ein Delikt gegen Leib und Leben oder andere erhebliche Straftaten wie Delikte gegen die Willensfreiheit, sexuelle Integrität oder gemeingefährliche Startaten begangen. Damit sollen die vorliegenden Delikte keineswegs bagatellisiert werden, ihr öffentliches Gefährdungspotenzial ist aber doch deutlich geringer.
3.3 Der Beschuldigte scheiterte im Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens sowohl in der Klinik [...] als auch in der [...] bei einem erneuten Versuch, drogenabstinent zu leben. In beiden Institutionen musste er wegen Rückfällen weggewiesen werden. Am 3. Dezember 2018 trat er nach erteilter Kostengutsprache der Einwohnergemeinde […] in die Sozialtherapie [...] in [...] ein, um sich in einem stationären Rahmen mit seiner Suchtproblematik auseinanderzusetzen.
Gemäss Verlaufsbericht vom 6. März 2019 besteht beim Beschuldigten eine hohe Bereitschaft für die Sozialtherapie. Der bisherige Therapieverlauf wird als vorbildlich eingestuft. Der Beschuldigte zeige bei der Arbeit eine hohe Motivation und im Therapiealltag gegenüber der Gruppe eine hohe Hilfsbereitschaft. Von Seiten der Therapieleitung wird zudem die enge Beziehung zur Familie erwähnt.
3.4 Der Weg zu einem drogenfreien Leben setzt beim Beschuldigten noch monate- bzw. jahrelange Therapiearbeit voraus und erweist sich erfahrungsgemäss als steinig und schwierig. Angesichts des äusserst positiven Verlaufsberichts der Institution [...] kann aber festgestellt werden, dass dieser Weg aktuellermassen erfolgsversprechend verläuft. Wenn es dem Beschuldigten gelingt, drogenfrei zu leben, wird er auch deliktsfrei leben können, weil seine Delinquenz, wie erwähnt, eng mit der bestehenden Drogenproblematik zusammenhängt. Die Therapie läuft nun seit knapp 4 Monaten gut. Obwohl noch nicht von einer stabilen Situation gesprochen werden kann, ist sie heute besser als am 16. Januar 2018, als auch die Staatsanwaltschaft bei einer prima vista schwerer wiegenden Tat einen Härtefall bejaht und von einer Landesverweisung abgesehen hat.
3.5 Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere angesichts der zwar zahlreichen Delinquenz, welche jedoch nie eine grosse Gefährdung der öffentlichen Sicherheit darstellte, des engen Zusammenhangs zwischen Delinquenz und Suchtproblematik, des krassen Missverhältnisses zwischen Verschulden und persönlicher Auswirkung einer Landesverweisung für den Beschuldigten, der markant schlechteren Resozialisierungschancen im Kosovo als in der Schweiz und der gegenwärtig positiv verlaufenden Sozialtherapie sind die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung als geringer einzustufen als die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz. Von einer Landesverweisung ist deshalb abzusehen.
3.6 Der Beschuldigte ist allerdings mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass eine erneute Verübung einer Katalogtat gemäss Art. 66a StGB eine neue Prüfung der privaten und öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung nach sich ziehen wird und die entsprechende Güterabwägung anders ausfallen kann als im heutigen Zeitpunkt.
V. Kosten
1. Da es bei den Schuldsprüchen bleibt, hat der Beschuldigte die erstinstanzlichen Verfahrenskosten mit einer Staatsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 1'555.00, zu bezahlen.
2. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Markus Jordi, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 7'571.30 (Honorar CHF 6'270.00, Auslagen CHF 760.00 und MwSt CHF 541.30) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1'874.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
3. Die Schuldsprüche wurden im Berufungsverfahren bestätigt. Hingegen ist die Berufung bezüglich der Landesverweisung – und damit in einem wesentlichen Punkt – erfolgreich. Deshalb hat der Beschuldigte nur die Hälfte der Kosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Diese betragen mit einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00 total mit Auslagen CHF 3'150.00. Somit hat A.___ CHF 1'575.00 zu bezahlen. Zusammen mit den erstinstanzlichen Prozesskosten ergibt dies insgesamt Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 3'130.00, die der Beschuldigte zu bezahlen hat. Die restlichen Kosten trägt der Staat.
4. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Markus Jordi, wird für das obergerichtliche Verfahren gemäss der eingereichten Honorarnote festgesetzt. Zu den geltend gemachten 34 Stunden und 10 Minuten kommen noch 2 Stunden und 50 Minuten für die Hauptverhandlung, Urteilseröffnung und Nachbearbeitung hinzu, weshalb 37 Stunden zu entschädigen sind. Die Entschädigung ist somit auf CHF 7'503.25 (Honorar CHF 6'660.00, Auslagen CHF 306.80 und MwSt CHF 536.45) festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates für die Hälfte dieses Betrages während 10 Jahren, somit CHF 3'751.60, sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 996.20 (Hälfte der Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
Demnach wird in Anwendung von Art. 40, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 66a Abs. 1 lit. d, Art. 66a Abs. 2, Art. 69, Art. 106, Art. 139 Ziff. 1 i.V. mit Art. 22 Abs. 1, Art. 186 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art. 135, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 429 ff. StPO
erkannt:
1. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 13. August 2018 ist das Strafverfahren gegen A.___ wegen geringfügigen Diebstahls sowie Hausfriedensbruchs, beides angeblich begangen am 1. Februar 2018, zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt (AS Ziff. 2).
2. Es wird festgestellt, dass sich A.___ gemäss diesbezüglich rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 13. August 2018 der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 24. Mai 2017 bis 13. März 2018, schuldig gemacht hat.
3. A.___ hat sich zudem wie folgt schuldig gemacht:
des versuchten Diebstahls, begangen am 13. März 2018;
des Hausfriedensbruchs, begangen am 13. März 2018.
4. A.___ wird verurteilt zu:
- 6 ½ Monaten Freiheitsstrafe;
einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
5. A.___ sind insgesamt 195 Tage Sicherheitshaft und Ersatzmassnahmen an Stelle der Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.
Es wird festgestellt, dass A.___ die Freiheitsstrafe bereits verbüsst hat.
6. Von einer Landesverweisung wird abgesehen.
7. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 8 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 13. August 2018 werden die sichergestellten 0.2 Gramm Kokaingemisch eingezogen und sind, soweit noch nicht geschehen, durch die Polizei nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten.
8. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Markus Jordi, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 7'571.30 (Honorar CHF 6'270.00, Auslagen CHF 760.00 und MwSt CHF 541.30) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1'874.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
9. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Markus Jordi, wird für das obergerichtliche Verfahren auf CHF 7'503.25 (Honorar CHF 6'660.00, Auslagen CHF 306.80 und MwSt CHF 536.45) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates für die Hälfte dieses Betrages während 10 Jahren, somit CHF 3'751.60, sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 996.20 (Hälfte der Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 1'555.00, sind durch A.___ zu bezahlen.
11. Von den Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00, total mit Auslagen CHF 3'150.00, hat A.___ die Hälfte, somit CHF 1'575.00 zu bezahlen.
A.___ hat somit insgesamt Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 3'130.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Kiefer Haussener