Solothurn Obergericht Strafkammer 24.01.2018 STBER.2016.48

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 24. Januar 2018

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Kamber

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer

Beschuldigter und Berufungskläger

betreffend     Betrug, Betrügerischer Konkurs, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, ungetreue Geschäftsbesorgung

Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 23. Januar 2018:

1.  A.___, Beschuldigter und Berufungskläger;

2.  Fürsprecher Philipp Studer, privater Verteidiger des Beschuldigten;

3.  Staatsanwalt B.___, für die Staatsanwaltschaft als Anklägerin, in Begleitung von […], juristischer Untersuchungsbeamter bei der Staatsanwaltschaft.

Zudem erscheint eine Schulklasse der Kantonsschule Solothurn mit ihrem Lehrer.

Der Vorsitzende eröffnet die Hauptverhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenheit der vorgenannten Personen sowie die Abwesenheit des Vertreters der Privatklägerin C.___ AG, E.___, fest, dem das Erscheinen an der Berufungsverhandlung freigestellt worden ist. In der Folge verweist der Vorsitzende auf das Urteil des Richteramtes Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 und fasst den Urteilsspruch zusammen. Er gibt bekannt, dass sich die vom Beschuldigten erhobene Berufung gegen das gesamte Urteil mit Ausnahme von dessen Ziff. 1 (Freispruch vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Anklageschrift, nachfolgend zitiert «AKS», Ziff. 1.2 lit. b) richtet und skizziert den vorgesehenen weiteren Verhandlungsablauf wie folgt:

-        Vorbemerkungen und Vorfragen, wobei den Parteivertretern, wie mit Verfügung vom 9. August 2017 angekündigt, Gelegenheit gegeben werde, zur Frage der Verjährung in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff.1.3 Stellung zu nehmen;

-        Einvernahme von D.___ als Auskunftsperson;

-        Einvernahme des Beschuldigten zur Sache und Person;

-        Abschluss des Beweisverfahrens;

-        Parteivorträge;

letztes Wort des Beschuldigten;

geheime Urteilsberatung;

-        Urteilseröffnung.

Staatsanwalt B.___ hat keine Vorbemerkungen und nimmt zur aufgeworfenen Vorfrage der Verjährung für die Anklägerin wie folgt Stellung: Die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 hätten sich im Deliktszeitraum 2007 ereignet. Damals habe für die ungetreue Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht eine Verjährungsfrist von 7 Jahren gegolten. Nach geltendem Recht verjähre die Strafverfolgung erst in 10 Jahren. Anzuwenden sei die altrechtliche Bestimmung als milderes Recht, nach welcher die Verjährung im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils (16.3.2016) bereits eingetreten gewesen sei. Demzufolge sei das Verfahren gegen A.___ wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht (AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3) einzustellen.

Fürsprecher Philipp Studer gibt bekannt, dass er in Anbetracht der klaren prozessualen Ausgangslage darauf verzichte, seine vorbereiteten Ausführungen zur Verjährungsfrage vorzutragen. Er schliesse sich den Ausführungen von Staatsanwalt B.___ an und weise darauf hin, dass die Frage der Verjährung von Amtes wegen zu prüfen sei.

Des Weiteren beantragt der private Verteidiger, diverse Unterlagen zu den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten sowie die Honorarnote für das Berufungsverfahren zu den Akten zu nehmen.

Der Vorsitzende eröffnet hierauf mündlich folgenden Beschluss der Berufungsinstanz:

«Das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (ohne Bereicherungsabsicht) wird in Bezug auf AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 eingestellt.»

Der Vorsitzende weist zur Begründung darauf hin, dass die Verfolgungsverjährung in Bezug auf die beiden genannten Anklagepunkte bereits eingetreten sei, weshalb mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2012 vom 14. August 2012 kein materieller Freispruch, sondern eine Verfahrenseinstellung zu erfolgen habe.

Des Weiteren gibt der Vorsitzende bekannt, dass die vom Verteidiger eingereichten Unterlagen zu den Akten genommen werden.

Da die Auskunftsperson erst auf 9:00 Uhr vorgeladen ist, weist der Vorsitzende den Beschuldigten auf sein Recht hin, die Aussagen und die Mitwirkung zu verweigern, und beginnt um 8:40 Uhr mit dessen Befragung (vgl. auch Audio-CD und separates Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018).

Um 9:00 Uhr wird die Befragung des Beschuldigten für die Befragung der Auskunftsperson D.___ unterbrochen. Da diese aber noch nicht am Gericht eingetroffen ist, wird die Befragung des Beschuldigten fortgesetzt und schliesslich, da D.___ nicht vor Gericht erscheint, bis um 10:15 Uhr zu Ende geführt.

Der Vorsitzende stellt das unentschuldigte Nichterscheinen der vorgeladenen Auskunftsperson D.___ fest und gibt den Parteivertretern Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und allfällige Beweisanträge zu stellen.

Staatsanwalt B.___ hält für die Anklägerin fest, dass nicht an der Einvernahme von D.___ festgehalten werde. Die Staatsanwaltschaft stütze die zur Anklage gebrachten Vorhalte nicht auf die Aussagen von D.___ ab. Die Einvernahmeprotokolle betreffend D.___ könnten nach seiner Auffassung auch aus den Akten gewiesen werden.

Fürsprecher Philipp Studer hält an seinem Antrag, es sei D.___ als Auskunftsperson einzuvernehmen, fest. Er habe Frau D.___ schon immer im Gerichtssaal haben wollen und daran habe sich nichts geändert.

In der Folge wird die Verhandlung für die geheime Beratung des Beweisantrages unterbrochen.

Um 10:50 Uhr eröffnet der Vorsitzende den Parteien folgenden Beschluss:

«Der Antrag des Beschuldigten wird abgewiesen. Auf die Einvernahme von D.___ als Auskunftsperson wird verzichtet.»

Dies begründet der Vorsitzende wie folgt: Zwar habe auch das Gericht ein Interesse daran gehabt, einen persönlichen Eindruck von D.___ zu gewinnen. Entscheidend sei aber, dass die Anklageschrift nicht auf den Aussagen von D.___ beruhe. Festzustellen sei, dass ihre Aussagen zu Lasten des Beschuldigten mangels Konfrontation nicht verwertet werden dürften und entlastende Aussagen zu Gunsten des Beschuldigten nicht ersichtlich seien. Zudem müsse auch dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden und es sei zu berücksichtigen, dass der Auskunftsperson ein Aussageverweigerungsrecht zustehe. Indem D.___ der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, habe sie zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, keine Aussagen machen zu wollen. Es werde aus diesen Gründen auf ihre Einvernahme verzichtet und im Rahmen der Urteilsberatung entschieden, ob D.___ mit einer Ordnungsbusse zu bestrafen sei.

In der Folge stellt und begründet Staatsanwalt B.___ für die Staatsanwaltschaft folgende Anträge:

« 1.  Das Verfahren gegen A.___ wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht (Ziff. 1.2. lit. a sowie Ziff. 1.3. der Anklageschrift) sei einzustellen.

  2.  A.___ sei wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Ziff. 1.1. der Anklageschrift), wegen Betrug, wegen Misswirtschaft, wegen Urkundenfälschung und wegen betrügerischem Konkurs im Sinne der Anklageschrift vom 31. Mai 2013 zu verurteilen.

  3.  A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten unter der Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen.

  4.  Die Kosten des Strafverfahrens sind in angemessenem Umfang grossmehrheitlich dem Beschuldigten aufzuerlegen.»

Fürsprecher Philipp Studer stellt und begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten folgende Anträge:

« 1.  Principaliter:

1.  Das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 im Verfahren […] sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Voruntersuchung durch Einbezug von D.___, F.___ und E.___ an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

2.  Die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern und des Obergerichts seien durch den Kanton Solothurn zu tragen.

3.  Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die erstinstanzlichen Parteikosten gemäss aktenkundiger Honorarnote von Fürsprecher Studer sowie eine Entschädigung für die Parteikosten vor der zweiten Instanz gemäss Honorarnote vom 23. Januar 2018 zuzusprechen.

  2.  Eventualiter:

       1.  Der Beschuldigte, A.___, sei freizusprechen

a.   vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G.___ AG, angeblich begangen zwischen dem 8. September 2005 und dem 2. Oktober 2006 in […] und eventuell anderswo (Zahlungen von H.___; Ziff. 1.1. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),

b.   vom Vorwurf des Betrugs (Ziffer 2. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen ab ca. anfangs September bis am 5. Oktober 2007 in […],

c.   vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses (Ziffer 3. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen zwischen dem 19. November 2007 und dem 8. August 2008 in […], […] oder anderswo,

d.   vom Vorwurf der Misswirtschaft (Ziffer 4. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),

                       i.       angeblich begangen zwischen Januar 2007 und September 2007 in […] und anderswo (Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen im Zusammenhang mit Observationen, für welche es keine Aufträge gab; Ziff. 4.1. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),

                      ii.       angeblich begangen ab dem 19. April 2007 bis am 27. Juli 2007 in […] und eventuell anderswo (Bargeldübergaben und Geldtransfers an I.___, Ziffer 4.2. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),

e.   vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Zahlungen von H.___ (Ziff. 5. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen am 21. Juni 2006 und am 19. September 2007 in […].

2.   Die Privatklage sei abzuweisen, eventualiter sei die Privatklage der Privatklägerin auf den Zivilweg zu verweisen.

3.   Die Verfahrenskosten seien dem Kanton Solothurn zur Bezahlung aufzuerlegen.

4.   Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die Kosten seiner Verteidigung vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern gemäss aktenkundiger Honorarnote von Fürsprecher Studer sowie eine Entschädigung für die Parteikosten vor der zweiten Instanz gemäss Honorarnote vom 23. Januar 2018 zuzusprechen.»

Staatsanwalt B.___ verzichtet auf einen zweiten Parteivortrag.

Der Beschuldigte macht von seinem Recht auf das letzte Wort sinngemäss wie folgt Gebrauch:

Er habe nicht mehr viel zu sagen, da sein Anwalt bereits viel ausgeführt habe. Er staune, was ihm nun Staatsanwalt B.___ heute alles vorwerfe. Dabei habe dieser ihm vor vielen Jahren im Rahmen der Strafuntersuchung mitgeteilt, er sehe schon, wo das Problem liege, nämlich bei Frau D.___. Heute stelle ihn dieselbe Person als Lügner und Betrüger dar. Das sei er aber nicht! Von der Staatsanwaltschaft seien leider auch Akten vernichtet worden, so dass es ihm nicht möglich gewesen sei, gewisse Sachen zu beweisen.

Auf die entsprechende Frage des Vorsitzenden erklären beide Parteivertreter, auf eine mündliche Urteilseröffnung zu verzichten. Das Urteil werde, so der Vorsitzende weiter, demzufolge schriftlich eröffnet, und die Gerichtsschreiberin werde die Parteivertreter bereits im Anschluss an die geheime Urteilsberatung über den Verfahrensausgang telefonisch kurz orientieren.

Damit endet um 12:45 Uhr der öffentliche Teil der Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Mit Schreiben vom 7. November 2008 reichte F.___ als Verwaltungsrat der Firma G.___ AG bei der Staatsanwaltschaft Solothurn eine Strafanzeige gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Falschbeurkundung, des Betrugs, der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des Diebstahls ein (2-5.1/2.1/AS 5 ff.). Mit Schreiben vom 13. November 2008 schloss sich E.___, ebenfalls Verwaltungsrat der G.___ AG, den Ausführungen in dieser Strafanzeige an (2-5.1/2.1/AS 1 f.).

2.1 Am 12. Februar 2009 er.fnete die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB; vgl. 12.1/AS 1 f.).

2.2 Am 13. April 2012 erfolgte eine weitere Eröffnungsverfügung gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB; vgl. 12.1/AS 3 f.).

2.3 Eine weitere Eröffnungsverfügung erfolgte am 18. März 2013 wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischem Konkurs (Art. 163 Ziff. 1 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; vgl. 12.1/AS 18 ff.).

3. Am 28. Mai 2013 stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung (im Zusammenhang mit den angeblichen Aufträgen der Bundespolizei und der Staatsanwaltschaft Zürich), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Geldtransfer G.___ AG/J.___) sowie Diebstahls zum Nachteil der G.___ AG ein. Ebenfalls eingestellt wurde die Straf-untersuchung wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen im Zusammenhang mit der Gründung der K.___ AG (Scheinliberierung, vgl. 1.4/AS 1 ff.).

4. Die Anklageschrift datiert vom 31. Mai 2013 (AKS mit Beilagen und Fussnoten im separaten roten Ordner; AS 9 ff.).

5. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern fand am 14./15. März 2016 statt. Am 16. März 2016 fällte das Amtsgericht folgendes Urteil (Ordner 2 Richteramt Solothurn-Lebern, nachfolgend zit. «S-L», AS 400 ff.):

« 1.  A.___ wird freigesprochen vom Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB gemäss Anklageschrift Ziffer 1, Vorhalt 1.2 lit. b (unrechtmässige Lohnerhöhung D.___).

2.  A.___ hat sich schuldig gemacht:

       -    der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, begangen in der Zeit vom 8. September 2005 bis 30. September 2007;

       -    des Betrugs, begangen in der Zeit vom 1. September 2007 bis 5. Oktober 2007;

       -    des betrügerischen Konkurses, begangen in der Zeit vom 19. November 2007 bis 8. August 2008;

       -    der Misswirtschaft, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. September 2007;

       -    der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007.

3.  A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

4.  A.___ wird verurteilt, der C.___ AG, v.d. E.___ CHF 70‘000.00 als Schadenersatz zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 5. Oktober 2007. Zur Geltendmachung ihrer weitergehenden Forderung wird die Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen.

5.  Das Begehren von A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Studer, um Zusprechung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.

6.  Das Amtsgericht verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung des Urteils niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.

7.  A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 20‘000.00, total CHF 23‘000.00, zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 2‘000.00, womit die gesamten Kosten CHF 21‘000.00 betragen.»

6. Mit Schreiben vom 30. März 2016 meldete der Beschuldigte gegen dieses Urteil die Berufung an (S-L/AS 407 f.).

7. Gemäss Berufungserklärung des Beschuldigten vom 15. August 2016 richtet sich die Berufung – mit Ausnahme von Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils (Freispruch vom Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. b) – gegen das gesamte Urteil. Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch von sämtlichen Vorhalten, die Abweisung der Zivilforderung der C.___ AG sowie die Übernahme der Verfahrenskosten durch den Staat.

8. Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft erhoben gegen das erstinstanzliche Urteil kein Rechtsmittel. Es gilt demnach das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO).

9. Die Hauptverhandlung vor Obergericht war ursprünglich auf den 21. August 2017 angesetzt worden. Am 18. August 2017 stellte der Beschuldigte ein Verschiebungsgesuch und legte seiner Eingabe ein Arztzeugnis bei, welches ihm eine aktuelle Verhandlungsunfähigkeit bescheinigte. Die Verfahrensleitung hiess das Verschiebungsgesuch gut und lud die Parteien neu auf den 23. Januar 2018 zur Hauptverhandlung vor.

10. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht wurde vorweg in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 (ungetreue Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht mit einer angedrohten Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe) die Frage der Verjährung geprüft. Die Vorhalte betreffen den Deliktszeitraum Januar - September 2007 (AKS Ziff. 1.2 lit. a) sowie 19. April bis 27. Juli 2007 (AKS Ziff. 1.3). Nach der damals geltenden Bestimmung (aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB) verjährte die Strafverfolgung für Taten gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in 7 Jahren. Die derzeit geltende Norm von Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB (in Kraft getreten am 1.1.2014) sieht demgegenüber für die Strafverfolgung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Verjährungsfrist von 10 Jahren vor.

Das neue Recht ist anzuwenden, wenn es für den Beschuldigten das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dieser übergangsrechtliche Grundsatz gilt in Bezug auf die Verjährungsfristen ebenfalls (Art. 389 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte fährt nach dem neuen Recht nicht besser: Nach diesem wäre vor Ablauf der Verjährungsfrist das erstinstanzliche Urteil ergangen, womit gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB die Verjährung nicht mehr hätte eintreten können. Es kommt deshalb aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB zur Anwendung mit der Folge, dass die Verfolgungsverjährung für die beiden Vorhalte bereits im Jahre 2014 und somit vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 16. März 2016 eingetreten ist. Der Eintritt der Verjährung stellt ein Prozesshindernis dar. Dem Gericht ist es verwehrt, die eingeklagten Handlungen materiell zu prüfen. Das Berufungsgericht hat deshalb beschlossen, das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung – soweit AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 betreffend – einzustellen (vgl. auch vorstehendes Verfahrensprotokoll).

II. Prüfung des Rückweisungsantrages

1. Der Verteidiger des Beschuldigten rügte nicht vorab im Rahmen der Vorfragen und Vorbemerkungen, sondern erst im Parteivortrag vor dem Berufungsgericht eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Dieses stütze sich auf Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung ab und gebe dem Beschuldigten einen Anspruch auf eine vollständige Untersuchung. Die eidgenössische StPO sehe in Art. 8 StPO i.V.m. Art. 52, 53 und 54 StGB die Anwendung des Opportunitätsprinzips bei fehlendem Strafbedürfnis, der Wiedergutmachung und der Betroffenheit des Täters durch seine Tat vor. Keine derartigen Opportunitätsgründe seien betreffend D.___, F.___ und E.___ ersichtlich, weshalb die vorgenannten Personen zwingend Bestandteil der staatsanwaltschaftlichen Voruntersuchung hätten bilden müssen. Die Staatsanwaltschaft habe somit in Bezug auf D.___ und die Mitglieder des Verwaltungsrates zu Unrecht das Opportunitätsprinzip angewendet und dadurch eine unzulässige Anklageschrift ausschliesslich gegen A.___ erstellt, die keine Grundlage für das vorliegende Verfahren bilden dürfe. Der Konkurs der G.___ AG sei bildlich mit dem Untergang eines Schiffes zu vergleichen. Liefere der Nachrichtenoffizier (= D.___) falsche Angaben über potenzielle Eisberge und lasse der Kapitän F.___ das Schiff in den Eisberg steuern, ergebe es kein vollständiges Bild, wenn man ausschliesslich den Maschinisten (= A.___) wegen nicht vorschriftsgemässem Abstellen der Maschine anklage und verurteile. Die verschiedenen Rollen der Beteiligten müssten deshalb gesamthaft untersucht und beurteilt werden. Die Verteidigung habe erstmals am 24. Mai 2013 (vgl. 11.1/AS 303) diese Rüge vorgebracht (eingegangen bei der Staatsanwaltschaft am 27.5.2013), worauf vier Tage später gegen den Beschuldigten Anklage erhoben worden sei. Die Verstösse gegen Art. 5 Abs. 1 BV, Art. 8 StPO und Art. 52, 53 und 54 StGB, welche die Staatsanwaltschaft zu verantworten habe, liessen sich nur heilen, indem das erstinstanzliche Urteil vollständig aufgehoben und die Sache zur erneuten Voruntersuchung unter Einbezug von D.___, F.___ und E.___ von Amtes wegen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen werde.

2. Art. 8 StPO (Verzicht auf Strafverfolgung) umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen trotz eines an sich strafbaren Verhaltens von einer Strafverfolgung abzusehen ist, d.h. ein Verfahren nicht zu eröffnen bzw. ein bereits laufendes Verfahren einzustellen ist. Gemäss Art. 8 StPO ist dies bei fehlendem Strafbedürfnis aufgrund der Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen (Art. 52 StGB), bei einer vom Täter geleisteten Wiedergutmachung, bei einer schweren Betroffenheit des Täters durch seine eigene Tat (Art. 54 StGB) sowie aus Opportunitätsgründen (vgl. hierzu im Einzelnen Art. 8 Abs. 2 StPO) der Fall. In Bezug auf die von der Verteidigung genannten Personen (F.___, D.___ und E.___) fehlte es aus Sicht der Untersuchungsbehörde bereits an den hinreichenden Verdachtsgründen und es wurde deswegen kein Strafverfahren eröffnet. Die Frage eines Verzichts auf die Strafverfolgung im Sinne von Art. 8 StPO stellte sich demnach gar nicht.

Das Strafrecht kennt keine Schuldkompensation (Urteil des Bundesgerichts 6B_801/2007 vom 24.1.2008). Eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit der vorgenannten Drittpersonen, die zugleich die Strafbarkeit des Beschuldigten verdrängen oder zumindest einschränken würde, ist denn auch nicht erkennbar und wurde von der Verteidigung nie substantiiert geltend gemacht. Die Verteidigung beantragte zwar im Mai 2013 die Befragung von D.___ sowie weiterer Personen (vgl. die von der Verteidigung zitierte Eingabe vom 24.5.2013, 11.1/AS 303 ff.) und stellte sich auf den Standpunkt, ohne diese Beweisergänzung könne die Voruntersuchung nicht als vollständig erachtet werden. Nach Erlass der Anklageschrift wurde aber im erstinstanzlichen Verfahren nie die Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft beantragt. Die Gültigkeit der Anklageschrift rügte die Verteidigung erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht, mithin erst 4 ½ Jahre nach deren Erlass. Das macht deutlich, dass auch sie diesem Aspekt bislang keine Relevanz beigemessen hat. Es fällt zudem auf, dass der Beschuldigte von einer Strafanzeige gegen die vorgenannten Drittpersonen abgesehen hat. Dies ist deshalb bemerkenswert, weil er damit jene Abklärungen der Untersuchungsbehörden hätte anstossen können, die – nach der Argumentation der Verteidigung – zu seiner eigenen strafrechtlichen Entlastung hätten führen müssen.

Zusammengefasst fehlt es an den erforderlichen Anhaltspunkten für ein relevantes strafrechtliches Fehlverhalten der Personen F.___, D.___ sowie E.___, das mit Blick auf die vorzunehmende Beurteilung des Beschuldigten von Relevanz wäre. Es liegt eine gültige Anklageschrift vor, welche den gesetzlichen Vorgaben entspricht und insbesondere die dem Beschuldigten zur Last gelegten Lebenssachverhalte präzise umschreibt. Ob dem Beschuldigten innerhalb der G.___ AG die ihm vorgehaltene Rolle auch tatsächlich zukam und ob ihm die vorgeworfenen Tathandlungen und Unterlassungen nachgewiesen werden können, ist nachfolgend im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen.

Die vom Beschuldigten geltend gemachten unheilbaren Verfahrensmängel liegen demnach nicht vor, weshalb sein Antrag auf Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 und auf Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zur Vervollständigung der Voruntersuchung abzuweisen ist.

III. Unbestrittener Sachverhalt

1. Die G.___ AG mit Sitz in […] wurde am 17. Dezember 2003 gegründet. Das Unternehmen, deren Firmenkürzel […] für [___A.___] steht, bezweckte die Sicherheit für Dritte, nämlich Führung und Betrieb von Sicherheitsunternehmen, Beratung in Sicherheitsbelangen, Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen aller Art, die der Sicherheit von Personen und Tätigkeiten privat- oder öffentlichrechtlicher Institutionen und Unternehmen sowie von Veranstaltungen und Zusammenkünften von Menschen dienen, wie Aufsichtsdienst, Eingangs- und Ausgangskontrollen, Überwachungen etc. Mitglieder des Verwaltungsrates waren F.___ und E.___, beide mit Kollektivunterschrift zu Zweien. Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war seit dem 27. Februar 2004 (vgl. 5.1/AS 6) A.___ (nachfolgend: Beschuldigter). Er war demzufolge als einziges Organ der Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt.

2. Die Gesellschaft hatte stets mit erheblichen finanziellen Problemen zu kämpfen. Am 29. Januar 2007 wandte sich F.___ schriftlich an den Beschuldigten und teilte diesem mit, dass die Gesellschaft nach wie vor einen massiven Liquiditätsengpass aufweise, den es im Geschäftsjahr 2007 zu beheben gelte (2-5.1/2.1/AS 47 f.). In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 14. Februar 2007 wurde anhand der vom Beschuldigten verteilten Debitoren-, Kreditoren- und Auftragslisten festgestellt, dass die Kreditoren per 14. Februar 2007 um CHF 200'000.00 höher ausfielen als die Debitoren, weshalb «absoluter Handlungsbedarf» bestünde (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14.2.2007: 2.1/AS 53).

3. Mit Urteil vom 19. November 2007 eröffnete der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil vom 28. September 2009 wurde der Konkurs als geschlossen erklärt; die Gesellschaft wurde von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (2 - 5.1/5.1 AS 5 f.).

4. Am 12. Dezember 2007 – und damit knapp einen Monat nach der Konkurseröffnung über die G.___ AG – wurde die K.___ AG mit Sitz in […] (SZ) gegründet. Die Firma hatte denselben Zweck wie die in Liquidation geratende G.___ AG. Verwaltungsräte waren L.___ und A.___, beide mit Kollektivunterschrift zu Zweien, sowie M.___, Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu Zweien. Ab dem 29. Juli 2008 war A.___ Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift. Von den 100 Namenaktien zu je CHF 1‘000.00 übernahm A.___ bei der Gründung 76 Aktien (2-5.1/5.1.1/AS 1 f.; 2-5.1/5.1./AS 2/3 ff.).

IV. AKS Ziff. 1.1: Ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G.___ AG (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3) – Zahlungen von H.___

1. Vorhalt

Dem Beschuldigten wird gemäss AKS Ziff. 1.1 folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

«A.___ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G.___ AG der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht, begangen zwischen dem 8. September 2005 und dem 2. Oktober 2006 in […] und eventuell anderswo, um sich selber unrechtmässig zu bereichern, indem er in Verletzung seiner Vermögensverwaltungspflichten der G.___ AG zustehende Erträge aus Aufträgen im Zusammenhang mit H.___ nicht (betrifft Geschäftsjahr 2005) oder nicht vollumfänglich (betrifft Geschäftsjahr 2006) der G.___ AG zukommen liess. Dadurch bewirkte der Beschuldigte, welcher mit der Vermögensverwaltung der G.___ AG betraut war, dass die G.___ AG entsprechend am Vermögen geschädigt wurde.

Konkret liess der Beschuldigte im Zusammenhang mit 5 ausgestellten Rechnungen der G.___ AG an H.___ die entsprechenden Zahlungen anstatt auf ein Bankkonto der G.___ AG auf sein privates Bankkonto bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte, Konto Nr. […], überweisen. Nur im Zusammenhang mit den beiden zuletzt ausgestellten Rechnungen der G.___ AG aus dem Jahr 2006 überwies der Beschuldigte anschliessend eine Teilsumme, nämlich CHF 52‘594.90, der G.___ AG, die restlichen so eingenommenen Gelder verwendete er für private Zwecke bzw. im eigenen Interesse. Dabei geht es um folgende Rechnungen der G.___ AG:

·         Rechnung Nr. 0800304 vom 08.09.2005 im Betrag von CHF 10‘177.90

·         Rechnung Nr. 0800305 vom 08.09.2005 im Betrag von CHF 16‘385.35

·         Rechnung Nr. 800306   Jahr 2005, im Betrag von CHF 19‘024.75

·         Rechnung Nr. 0800492 vom 08.09.2006 im Betrag von CHF 98‘862.90

·         Rechnung Nr. 0800493 vom 08.09.2006 im Betrag von CHF 13‘585.60.

Somit verwendet der Beschuldigte der G.___ AG im Jahr 2005 zustehende Erträge von CHF 42‘368.00 (Total der Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 800306, abzüglich MWSt von 7,6 %) zur eigenen unrechtmässigen Bereicherung. Bezüglich dem Geschäftsjahr 2006 verwendete der Beschuldigte der G.___ AG zustehende Erträge von CHF 55‘626.00 (Total der Rechnungen Nr. 0800492 und 0800493 abzüglich CHF 52‘594.90 sowie abzüglich MWSt von 7,6 %) zur eigenen unrechtmässigen Bereicherung. Die G.___ AG erlitt dadurch insgesamt einen Vermögensschaden von CHF 97‘994.00.»

2. Beweismittel

2.1 Die G.___ AG stellte die folgenden in englischer Sprache verfassten Rechnungen an die H.___:

Rechnung Nr. 0800304 vom 8.9.2005 (6.6/AS 27)

«Investigation» (Untersuchungen/Ermittlungen)

CHF 10‘177.90

Rechnung Nr. 0800305 vom 8.9.2005 (6.6/AS 28)

«Privacy protection and support H.___» (Privatschutz und Unterstützung H.___)

CHF 16‘385.35

Rechnung Nr. 0800306 aus dem Jahr 2005 (6.6/AS 32)

Die Rechnung selbst ist in den Akten nicht vorhanden, einzig der Zahlungsauftrag vom 21.11.2005 an die Bank der Schuldnerin. Der in Rechnung gestellte Betrag beziffert sich auf CHF 19‘024.75

Rechnung Nr. 0800492 vom 8.9.2006 (6.6/AS 12)

«Privacy protection and support H.___»

CHF 98'862.90

Rechnung Nr. 0800493 vom 8.9.2006 (6.6/AS 17)

«Investigation/Search of the jewellery July-August 2006»

CHF 13‘585.60

2.2 Diese Rechnungen wurden wie folgt beglichen:

-           Am 14. September 2005 wurden CHF 26‘563.25 (entsprechend dem Rechnungsbetrag der Rechnungen Nr. 0800304 und 0800305) auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 30 f., 23).

-           Der Betrag von CHF 19‘024.75 (Rechnung Nr. 0800306) wurde am 22. November 2005 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 33 f.).

-           Der Betrag von CHF 98‘862.90 (Rechnung Nr. 0800492) wurde am 19. September 2006 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 8 f.; 4).

-           Der Betrag von CHF 13‘585.60 (Rechnung Nr. 0800493) wurde am 19. September 2006 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 14 f.; 4).

2.3 Dem Beschuldigten wurden somit insgesamt CHF 158‘036.50 überwiesen. Von diesem Betrag überwies der Beschuldigte am 29. September 2006 CHF 52‘594.90 an die G.___ AG weiter (6.4/AS 5). Die G.___ AG verbuchte den Betrag von CHF 48‘880.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %) als Ertrag (5.11/AS 63).

Den Betrag von CHF 105‘441.60 behielt der Beschuldigte somit für sich zurück.

2.4 Aussagen des Beschuldigten

2.4.1 Anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2011 durch die Staatsanwaltschaft (10.1.1/AS 158 f.) führte der Beschuldigte aus, dass H.___ eine langjährige Kundin von ihm sei. In Absprache mit dem Verwaltungsrat habe er seine Dienstleistungen auf sich genommen und das, was Mitarbeiter der G.___ AG gemacht hätten, auf die Firma. Dies sei sein Honorar gewesen. er nehme an, dass er es versteuert habe.

2.4.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus (S-L/AS 128 ff.), dass er die H.___ seit vielen Jahren kenne und für diese viel als Freelancer gearbeitet habe. Der H.___ seien Schmuck und Unterlagen gestohlen worden und sie habe sich deshalb von ihm – dem Beschuldigten – beraten und betreuen lassen wollen. Er hätte herausfinden sollen, auf welchen Kanälen und wo von den Dieben versucht worden sei, den Schmuck der H.___ zu verkaufen. Er habe ihr gesagt, dass er bei der G.___ AG angestellt sei und er den Auftrag nicht alleine machen könne. Alles, was personelle Massnahmen bedinge, müsse über die Firma laufen. Entsprechend habe er der G.___ AG einen Auftrag gegeben. Alles, was Beratung gewesen sei, sei zu ihm gekommen. Die Stunden, die er gearbeitet habe, seien auf sein Konto gekommen. Der Verwaltungsrat habe dies genehmigt. Wenn er sich recht erinnere, habe er einen Stundenansatz von CHF 175.00 verrechnet.

Der Beschuldigte führte im Weiteren aus, dass er in jener Zeit keinen Lohn mehr erhalten habe, und er habe deshalb sein Vorgehen richtig gefunden.

2.4.3 Vor Obergericht führte der Beschuldigte im Wesentlichen aus, das Geld sei nur dann auf sein Privatkonto überwiesen worden, wenn er als Privatmann die H.___ beraten habe, nicht aber, wenn Mitarbeiter der G.___ AG für den Schutz der H.___ gebraucht und eingesetzt worden seien. Er könne nicht erkennen, dass er mit seiner privaten Beratung die eigene Firma konkurrenziert habe, denn er habe beide Verwaltungsräte darüber informiert und diese hätten zugestimmt. Nun wolle der Verwaltungsrat nichts mehr davon wissen. Wenn er tatsächlich beabsichtigt hätte, den Verwaltungsrat nicht zu informieren, so wäre es ihm auch ein Leichtes gewesen, so vorzugehen, dass der Verwaltungsrat nie und nimmer davon erfahren hätte (separates Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 11- 14).

2.5 Aussagen von Drittpersonen

2.5.1 F.___ führte anlässlich der Einvernahme vom 18. November 2011 bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson aus (10.2.1/AS 64 ff.), er sei als Verwaltungsrat nicht in die operative Geschäftsführung eingebunden gewesen.

Der Beschuldigte habe einmal erzählt, dass Mitarbeiter diese ältere Dame (H.___) herum chauffieren würden und es dafür gutes Geld gebe. Mit dem Verwaltungsrat sei nie eine Vereinbarung getroffen worden, wonach der Beschuldigte seine Dienstleistungen auf sich nehmen könne. Dies wäre sonst in einem Verwaltungsratsprotokoll festgehalten worden.

2.5.2 Am 22. August 2012 fand eine Konfrontationseinvernahme zwischen F.___ und dem Beschuldigten statt (10.1.1/AS 188 ff.). F.___ führte aus, dass der Verwaltungsrat vom Auftrag H.___ Kenntnis gehabt habe, sie hätten aber nicht gewusst, dass die Zahlungen auf ein Konto des Beschuldigten flossen. Die G.___ AG habe immer ein bisschen mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen gehabt. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass Gelder an den Beschuldigten fliessen würden.

Der Beschuldigte führte auch in dieser Konfrontationseinvernahme aus, er habe den Verwaltungsrat informiert, dass die H.___ eine langjährige Kundin von ihm gewesen sei. Was er gemacht habe, sei über ihn gelaufen, wo es Mitarbeiter der G.___ AG benötigt habe, sei es über die Firma gelaufen. Zudem habe er auf Lohn verzichtet.

2.5.3 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (S-L/AS 211) führte F.___ aus, es sei nie die Rede davon gewesen, dass ein Honorar aus dem Auftrag H.___ direkt an den Beschuldigten privat bezahlt würde.

2.5.4 E.___ führte anlässlich der Einvernahme vom 25. November 2011 bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson aus (10.2.2/AS 74 ff.), er sei als Verwaltungsrat nicht operativ tätig gewesen.

Er bezeichnete die Person H.___ als «Anekdote» im Zusammenhang mit Schmuck (10.2.2/AS 84). Sie hätten in der G.___ AG konstant Liquiditätsprobleme gehabt. Er hätte als Verwaltungsrat sicher nicht zugestimmt, dass der Beschuldigte die Hälfte für sich hätte abzweigen dürfen.

2.5.5 Am 22. August 2012 fand zwischen E.___ und dem Beschuldigten ebenfalls eine Konfrontationseinvernahme statt (10.1.1/AS 173 ff.). E.___ führte aus, dass er gewusst habe, dass der Beschuldigte für H.___ gearbeitet habe. Er sei erstaunt, dass die Zahlungen auf ein Privatkonto des Beschuldigten geflossen seien. Er sei davon ausgegangen, dass alle Erträge bei der G.___ AG eingingen. Die G.___ AG habe Liquiditätsprobleme gehabt.

Der Beschuldigte führte aus, er habe F.___ und E.___ gesagt, dass er das, was er für diese Frau mache, für sich einnehmen möchte. Beim Schmuck, der verschwunden sei, habe er über seine Netzwerke schauen wollen. Alle Bewachungs- und Betreuungsaufträge seien über die G.___ AG abgewickelt worden. Er habe den Verwaltungsrat informiert, dass er einen Teil dieser Einnahmen für sich behalte.

2.5.6 E.___ blieb auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bei seinen früheren Aussagen: Er sei ohne weiteres davon ausgegangen, dass das Geld der H.___ in die Firma gehe. Es habe keine anderslautende Vereinbarung gegeben.

3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis

3.1 Der äussere Ablauf ist unbestritten: Die G.___ AG stellte in den Jahren 2005/2006 insgesamt 5 Rechnungen über einen Totalbetrag von CHF 158‘036.50 an die H.___. Die Rechnungsbeträge wurden alle auf das Privatkonto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte überwiesen. CHF 52‘594.90 leitete der Beschuldigte am 29. September 2006 an die G.___ AG weiter, den Betrag von CHF 105‘441.60 behielt der Beschuldigte für sich zurück.

3.2 Zu entscheiden ist, ob der Beschuldigte dieses Vorgehen mit dem Verwaltungsrat der G.___ AG abgesprochen hatte und er demzufolge berechtigt war, die von der Firma in Rechnung gestellten Beträge in einem wesentlichen Umfang von zwei Dritteln für eigene Zwecke zurückzubehalten.

In Bezug auf diese strittige Frage liegen zum einen die vorgenannten Aussagen und zum anderen die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der G.___ AG vor. Die Verteidigung bestritt sinngemäss die Beweistauglichkeit dieser Protokolle, indem sie vor Obergericht vorbrachte, diese seien ausschliesslich vom Verwaltungsratspräsidenten abgefasst worden. Dieser habe darin schreiben können, was immer er gewollt habe. Zudem seien die Protokolle dem Beschuldigten nicht regelmässig zur Einsichtnahme zugestellt worden und der Beschuldigte habe auf die Formulierungen in den Protokollen in der Regel keinen Einfluss nehmen können (Plädoyernotizen, Ziff. 33 S. 7). Der Beschuldigte selbst brachte vor, er habe diese Protokolle «nie gross» durchgelesen (vgl. Einvernahme vor erster Instanz, S-L/AS 172) bzw. nie gelesen (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 5 oben).

Dem ist indes Folgendes entgegenzuhalten: Der Beschuldigte war im vorgehaltenen Tatzeitraum (8.9.2005 – 2.10.2006) an sämtlichen Sitzungen des Verwaltungsrates anwesend, die Protokolle wurden dem Beschuldigten auch stets zugestellt (vgl. insbesondere 2.1/AS 37, 44, 55, 61) und die Genehmigung des letzten Protokolls war stets Traktandum an der folgenden Verwaltungsratssitzung. Aktenkundig ist zudem, dass der Beschuldigte an der Sitzung vom 19. März 2007 spezifische Änderungen in Bezug auf den Wortlaut des Protokolls vom 14. Februar 2007 wünschte und diese auch vor der Genehmigung des Protokolls berücksichtigt wurden (2.1/AS 41). Damit ist der Nachweis erbracht, dass der Beschuldigte die Protokolle zur Kenntnis nahm und deren Wortlaut durchaus beeinflussen konnte. Des Weiteren fällt auf, dass der Beschuldigte im Strafverfahren nie geltend gemacht hat, spezifische Feststellungen in den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen seien unzutreffend. Er begnügte sich vielmehr mit der allgemeinen, nicht weiter substantiierten Behauptung, es sei eben einiges gar nicht protokollarisch festgehalten worden (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 5 und 6). An den Sitzungen selbst monierte der Beschuldigte indes nie, es hätten wesentliche Feststellungen keinen Eingang ins Protokoll gefunden. Die Einwendungen gegen die Beweistauglichkeit der Protokolle erweisen sich demnach als unbegründet. Die Protokolle geben die an den Sitzungen des Verwaltungsrats abgegebenen Erklärungen und Vereinbarungen wieder, auf welche nachfolgend im Rahmen der Beweiswürdigung abgestellt werden kann.

3.3 Es steht fest, dass die Verwaltungsräte F.___ und E.___ beide Kenntnis vom Mandat «H.___» hatten, beide verneinten aber entgegen den Aussagen des Beschuldigten eine Vereinbarung, wonach dieser berechtigt gewesen wäre, teilweise privat für die H.___ zu arbeiten und entsprechend einen Teil der bezahlten Rechnungen privat zu verwenden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die beiden als Auskunftspersonen einvernommenen Verwaltungsräte diesbezüglich nicht hätten die Wahrheit sagen sollen. Ihre Aussage wird denn auch durch die vorliegenden Protokolle des Verwaltungsrates gestützt, in welchen sich nirgends eine entsprechende Vereinbarung finden lässt (vgl. auch nachfolgende Ziff. 3.4, letztes Lemma).

3.4 Die Aussagen des Beschuldigten sind aus den folgenden weiteren Gründen nicht glaubhaft:

-           Sofern der Beschuldigte einen Teil der Dienstleistungen gegenüber der H.___ als Privatmann erbracht hätte, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund die G.___ AG in allen Fällen als Rechnungsstellerin auftritt. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selbst geltend machte, dass die H.___ grossen Wert darauf gelegt habe, dass er die Beratungen ihr gegenüber als Privatmann übernehme. In diesem Fall hätte sich auch eine Rechnungsstellung als Privater aufgedrängt.

-           Wenig schlüssig ist auch die Aussage, die H.___ habe darauf bestanden, dass er den Beratungsauftrag in eigenem Namen ausführe. Wichtig war der Auftraggeberin allenfalls die persönliche Auftragserledigung durch den Beschuldigten; ob er dies auf eigene Rechnung oder aber als Angestellter der G.___ AG tat, spielte dagegen für die Auftraggeberin kaum eine Rolle. Die Auftragserledigung als Angestellter war für sie jedoch eher vorteilhafter, weil der Beschuldigte auf diese Weise auf eine vorhandene Infrastruktur zurückgreifen konnte.

-           Wenn aber die Rechnungsstellung über die G.___ AG erfolgte, so wäre es nahegelegen, dass auch die Zahlstelle auf den Namen der Gesellschaft gelautet und der Beschuldigte dieser seinerseits für seine Aufwendungen Rechnung gestellt hätte.

-           Sowohl F.___ als auch E.___ haben ausgesagt, dass die G.___ AG in den Jahren 2005 und 2006 dauernd unter Liquiditätsproblemen gelitten habe. Dies kann auch den Verwaltungsratsprotokollen aus dieser Zeit entnommen werden, vgl. insbesondere Protokoll vom 5.9.2005, S. 1: «DA (A.___) erklärt, dass die Liquidität nach wie vor sehr angespannt ist» (2.1/AS 34); Protokoll vom 28.10.2005, S. 5: «Die G.___ steckt in einem gewaltigen Liquiditätsengpass» (2.1/AS 141); Protokoll vom 20.9.2006, S. 2: «Die Liquidität ist zwar nach wie vor sehr angespannt» (2.1/1AS 30). Gemäss Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2013 war die Gesellschaft im untersuchten Zeitraum 2006/2007 zahlungsunfähig (7.1/AS 1 f.). Die prekäre finanzielle Lage zwang die G.___ AG Ende 2005 zu weitreichenden Sanierungsmassnahmen. Gläubiger der G.___ AG stimmten Rangrücktrittserklärungen in der Höhe von insgesamt CHF 390‘000.00 zu und der Beschuldigte erklärte einen Lohnverzicht im Umfang von CHF 50‘308.40, womit die Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR abgewendet werden konnte (2.1/AS 80).

            Es widerspricht jeglichen Erfahrungen im Wirtschaftsleben, dass der Verwaltungsrat einer Gesellschaft in Zeiten finanzieller Angespanntheit ihrem Geschäftsführer erlaubt, einen Auftrag einer guten Kundin zum überwiegenden Teil als Privatmann zu erledigen und damit die Firma direkt zu konkurrenzieren. Hinzu kommt der Umstand, dass der Beschuldigte für die G.___ AG in einem vollen Pensum arbeitete und bei dem von ihm erwähnten Stundenansatz von CHF 175.00 für die H.___ 600 Stunden privat gearbeitet hätte. Nebst der Konkurrenzproblematik widerspricht es auch jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen seinem operativen Leiter eine Nebentätigkeit in diesem Ausmass erlaubt.

-           Der vom Beschuldigten zurückbehaltene Betrag von CHF 105‘441.60 entspricht – wie erwähnt – bei dem von ihm geltend gemachten Stundenansatz von CHF 175.00 Dienstleistungen im Umfang von ca. 600 Stunden. Die Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 0800492 weisen alle den Einsatz von G.___ AG-Mitarbeitern aus, so dass die diesen Rechnungen zu Grunde liegenden Dienstleistungen nicht vom Beschuldigten herrühren können. Damit verbleiben die Rechnungen Nr. 0800493 (CHF 13‘585.60) und 0800306 (CHF 19‘024.75), welche allenfalls Leistungen des Beschuldigten selbst beinhalten könnten (wobei die Rechnung Nr. 0800306 in den Akten nicht vorhanden ist). Der Totalbetrag dieser beiden Rechnungen beziffert sich auf CHF 32‘610.75 und liegt damit weit entfernt von dem vom Beschuldigten zurückbehaltenen Betrag.

            Es ist damit nicht nachvollziehbar, wie sich der zurückbehaltene Betrag von CHF 105'441.60 (Gesamtbetrag von CHF 158'036.50, der in Rechnung gestellt wurde, abzüglich CHF 52'594.90, die der Beschuldigte weiterleitete), zusammensetzt. Der Beschuldigte hat dazu auch nie etwas gesagt. Berücksichtigt man, dass die fünf im Namen der G.___ AG geschriebenen Rechnungen nie in deren Buchhaltung Eingang fanden, dass H.___ auch nie als Debitorin der AG aufgeführt wurde und dass als Zahlstelle auf diesen Rechnungen das Privatkonto des Beschuldigten vermerkt ist, so konnte nur dieser die entsprechende Überweisung veranlasst haben.

-           Auch das vom Beschuldigten vor Obergericht vorgebrachte Argument, wonach er ohne Weiteres alle Rechnungen über seine Person hätte abwickeln können und er die G.___ AG sicherlich nicht einbezogen hätte, wenn er wie vorgehalten in krimineller Absicht gehandelt hätte, verfängt nicht, denn mehrere Mitarbeiter der G.___ AG waren in die Aufträge zu Gunsten der H.___ involviert. Die Rechnungen mussten deshalb auf die G.___ AG lauten.

-           Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte geltend, er habe in jener Zeit keinen Lohn mehr erhalten, er habe deshalb die Überweisungen an ihn richtig gefunden.

            Damit widerspricht sich der Beschuldigte jedoch: Entweder bestand mit dem Verwaltungsrat eine Vereinbarung, wonach er für die H.___ als Privatmann tätig sein durfte, und dann war diese Berechtigung unabhängig von allfälligen offenen Lohnansprüchen gegeben. Oder aber der Beschuldigte hatte gegenüber der G.___ AG Lohnforderungen und verrechnete diese mit den auf seinem Privatkonto eingegangenen Honorarzahlungen der H.___. Dies hätte im Übrigen in der Buchhaltung der G.___ AG sichtbar gemacht werden müssen.

-           Nicht stichhaltig ist sodann das im Parteivortrag vor erster und zweiter Instanz geltend gemachte Argument, der Beschuldigte könne nur wenig Englisch und sei deshalb nicht in der Lage gewesen, die Rechnungen in englischer Sprache zu verfassen. Es brauchte nämlich bloss rudimentäre Kenntnisse, um die 5 Rechnungen auf Englisch zu verfassen. Aufgrund der vom Beschuldigten geschilderten internationalen Tätigkeit als Freelancer im Sicherheitsbereich und seiner Ausbildung im Bereich Observation in Israel (vgl. S-L/AS 199 f.) ist anzunehmen, dass der Beschuldigte über die erforderlichen sprachlichen Grundkenntnisse verfügte. Zudem ist auch gar nicht entscheidend, ob der Beschuldigte die Rechnungen selber verfasst oder aber Anweisungen dazu gegeben hat.

-              Soweit ersichtlich, wird der Auftrag «H.___» erstmals im Protokoll des Verwaltungsrates vom 7. August 2006 erwähnt (2.1/AS 156). Dort wird unter Hinweis auf den hohen Tagesumsatz vermerkt, der Beschuldigte wolle versuchen, dauerhaft einen Mann an die Seite der H.___ zu stellen (2.1/AS 156), ein Hinweis auf die vom Beschuldigten geltend gemachte Aufteilung der Dienstleistungen durch die G.___ AG bzw. durch ihn als Privatperson lässt sich aber nicht finden.

3.5 Damit ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass die Aussagen des Beschuldigten realitätsfremd und widersprüchlich sind; darauf kann nicht abgestellt werden, sie müssen als Schutzbehauptungen qualifiziert werden. Der Beschuldigte hat eigenmächtig und ohne Rücksprache mit dem Verwaltungsrat in den fünf für die H.___ ausgestellten Rechnungen sein Privatkonto bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte als Zahlstelle angegeben bzw. angeben lassen und – ebenfalls eigenmächtig und ohne Vereinbarung mit dem Verwaltungsrat – den Betrag von insgesamt CHF 105‘441.60 für private Zwecke zurückbehalten. Überwiesen hat der Beschuldigte der G.___ AG lediglich CHF 52‘494.90.

Der G.___ AG entging durch dieses Verhalten des Beschuldigten ein Ertrag von CHF 97‘994.00 (CHF 105‘441.60 abzüglich 7,6 % MWSt).

4. Rechtliche Würdigung

4.1 Tatbestandsmerkmale von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB

Eine ungetreue Geschäftsbesorgung begeht gemäss Art. 158 Ziffer 1 Abs. 1 StGB, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt (Abs. 2). Wenn der Täter mit der Absicht handelt, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern (Abs. 3), kann eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden; im Fall von Abs. 1 und 2 beträgt die Höchststrafe drei Jahre Freiheitsstrafe.

Die Stellung als Geschäftsführer setzt voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen zu sorgen hat. Geschäftsführer ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, nachfolgend zit. «PK StGB», Art. 158 StGB N 2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, namentlich wer darüber in leitender Stellung verfügt (Marcel Alexander Niggli in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zit. «BSK StGB II», Art. 158 StGB N 13). Diese Umschreibung trifft regelmässig auf die geschäftsführenden Organe bei Handelsgesellschaften zu (Marcel Alexander Niggli in: BSK StGB II, Art. 158 StGB N 23 f.), denen von Gesetzes wegen als wesentliche Aufgabe die auf Erreichung des Gesellschaftszweckes gerichtete tatsächliche Führung der internen Geschäfte und die Vertretung der Gesellschaft nach aussen obliegt (BGE 97 IV 10 E. 2 S. 13). In diesem Rahmen hat die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen. Soweit Handlungen des Organs zur Schwächung des Gesellschaftsvermögens führen, fallen sie somit unter aArt. 159 – heute Art. 158 – StGB (BGE 100 IV 114 E. 4). Unter Vermögen sind alle vermögenswerten Interessen des Geschäftsherrn zu verstehen (BGE 81 IV 280 E. 2b).

Diese im zivilrechtlichen Bereich für die statutarische Verwaltung gültigen Grund-sätze finden im Rahmen von Art. 158 StGB gleichermassen auch auf all jene Personen Anwendung, welche die Gesellschaft tatsächlich leiten, indem sie die Mitglieder des Verwaltungsrates, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen (BGE 97 IV 10 E. 2 S. 14; BGE 81 IV 276 E. 2 S. 278).

Der Inhalt der Treuepflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis, für Gesellschaftsorgane ist er, wie schon erwähnt, durch das Gesetz festgelegt. Die Täterhandlung besteht darin, dass der Täter gerade die Pflichten verletzt, die ihn generell als Geschäftsführer und im Besonderen hinsichtlich des fraglichen Geschäfts treffen, d.h. tatbestandsmässig ist nur die pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers bzw. Aufsichtsorgans (Marcel Alexander Niggli in: BSK StGB II, Art. 158 StGB N 124). Aus dem Erfordernis der Pflichtwidrigkeit folgt, dass alle Massnahmen des Geschäftsbesorgers insoweit nicht tatbestandsmässig sind, als sie sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen. Dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsherrn zu einem späteren Zeitpunkt ein Vermögensschaden erwächst. Geschäftliche Dispositionen sind vielfach mit dem Risiko eines Verlusts verbunden, ohne dass es pflichtwidrig wäre, dieses übliche Risiko einzugehen. Es ist dabei ex ante zu bestimmen, ob die eingegangenen Risiken den getroffenen Vereinbarungen oder Weisungen der Auftraggeberin zuwiderlaufen (Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 vom 13.2.2007 E. 3.2). Gleichgültig ist hingegen prinzipiell, ob die tatbestandsmässige Verhaltensweise im Abschluss von Rechtsgeschäften oder in einem bloss tatsächlichen (nachteiligen) Eingriff in das betreute Vermögen besteht (Günther Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Bern 2003, § 19 N 14).

Als Folge der beschriebenen pflichtwidrigen Tathandlung muss es zu einem Ver-mögensschaden kommen. Dies ist grundsätzlich möglich durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtvermehrung der Aktiven oder Nichtver-minderung der Passiven sowie bei Gefährdung des Vermögens in einem Masse, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.

Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass es sich um «das Vermögen eines anderen» handelt. Der Täter muss mit anderen Worten in fremden Interessen tätig sein (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: PK StGB, Art. 158 StGB N 8).

Die Verurteilung nach Art. 158 StGB setzt nicht voraus, dass der Schaden ziffernmässig genau ausgewiesen ist (BGE 101 IV 165). Eine vorübergehende Schädigung reicht aus, soweit dadurch der wirtschaftliche Wert beeinträchtigt wird (BGE 121 IV 108 E. 2c = Pra 85 Nr. 25; BGE 123 IV 23 E. 3d = Pra 1998 Nr. 10; Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 vom 13.2.2007 E. 3.1).

Schliesslich muss zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögens-schaden ein Kausalzusammenhang bestehen (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: PK StGB, Art. 158 StGB N 13).

In subjektiver Hinsicht setzt die Tatbegehung Vorsatz voraus, wobei nach den allgemeinen Regeln Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter den Schaden als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit für den Fall, dass er eintreten sollte, abfindet (Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 E. 3.1). Die Rechtsprechung stellt beim Tatbestand von Art. 158 StGB an den Nachweis des Eventualvorsatzes strenge Anforderungen, weil die Treuepflichten nicht genau umschrieben sind: Der Eventualvorsatz ist deshalb genau zu charakterisieren (BGE 123 IV 17 = Pra 1998 Nr. 10 E. 3e; Urteil des Bundesgerichts 6S.205/2004 vom 16.8.2004 E. 1.1). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Täter den Erfolg «billigt».

4.2 Der Beschuldigte war Geschäftsführer der G.___ AG mit Einzelunterschrift und damit in selbständiger und verantwortlicher Stellung für die Leitung des Unternehmens tätig. Der Beschuldigte war im relevanten Tatzeitraum (8.9.2005 - 2.10.2006) an sämtlichen Sitzungen des Verwaltungsrates jeweils anwesend und rapportierte über die aktuelle Situation der G.___ AG. Gemäss Aussagen beider Verwaltungsräte griffen diese nicht in das operative Geschäft ein, so dass der Beschuldigte diese Geschäfte in Alleinregie tätigte und führte. Dem Beschuldigten oblag die Führung der inneren Abläufe und die Vertretung der nach ihm benannten Gesellschaft ([…]) gegen aussen und er war als einzige Person der Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt. In seiner Funktion als Geschäftsführer war der Beschuldigte auch für die vermögensrechtlichen Belange der G.___ AG verantwortlich. Dass der Verwaltungsrat der G.___ AG kein Organisationsreglement erlassen hatte, welches die Delegation seiner Kompetenzen an den Geschäftsführer vorsah, ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht von Relevanz, denn das Strafrecht stellt in Bezug auf die Eigenschaft des Täters als Geschäftsführer nicht auf ein formelles Kriterium wie das Vorliegen eines Organisationsreglements ab. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Es steht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte faktisch die operative Leitung der G.___ AG innehatte. Die Eigenschaft des Beschuldigten als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist deshalb gegeben.

Der Beschuldigte hatte als Geschäftsführer der G.___ AG gestützt auf Art. 717 Abs. 1 OR seine Aufgaben im Bereich der Vermögensverwaltung mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Das Verhalten des Beschuldigten, Rechnungsbeträge, die von Seiten der G.___ AG ausgestellt, aber auf sein Privatkonto überwiesen wurden, zurückzubehalten und für private Zwecke zu verbrauchen, stellt offensichtlich eine Verletzung seiner Vermögensverwaltungspflicht dar.

Die G.___ AG erlitt einen Vermögensschaden von CHF 97‘994.00 (= CHF 105‘441.60 abzüglich 7,6 % MWSt), der auf das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers zurückzuführen ist.

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und mit unrechtmässiger Bereicherungsabsicht, behielt er die Gelder doch zurück, ohne dass eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verwaltungsrat getroffen wurde und ohne anderen Grund, der ihn zu diesem Handeln berechtigt hätte. Dem Beschuldigten war demnach bewusst, dass er den Betrag von insgesamt CHF 105‘441.60 ohne Berechtigung und damit unrechtmässig zurückbehielt.

Die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale sind deshalb erfüllt. Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe liegen keine vor. Der Beschuldigte ist deshalb betreffend AKS Ziff. 1.1 der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, begangen in der Zeit vom 8. September 2005 bis 2. Oktober 2006, schuldig zu sprechen.

V. AKS Ziff. 5: Mehrfache Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) im Zusammenhang mit Zahlungen von H.___

1. Da dieser Vorhalt thematisch mit dem vorstehend behandelten Vorhalt gemäss AKS Ziff. 1.1 (ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zusammenhängt, wird er an dieser Stelle behandelt.

2. Der konkrete Vorhalt wird in der AKS wie folgt umschrieben:

«Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht, begangen am 21. Juni 2006 und am 19. September 2007 in […], indem er als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G.___ AG inhaltlich unwahre Erfolgsrechnungen der Geschäftsjahre 2005 und 2006 der G.___ AG erstellen liess. Der Beschuldigte handelte dabei in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu verschaffen und die G.___ AG entsprechend am Vermögen zu schädigen.

Diese Erfolgsrechnungen der G.___ AG waren inhaltlich unwahr, weil Erträge aus Aufträgen im Zusammenhang mit H.___ nicht (Geschäftsjahr 2005) oder nicht vollständig (Geschäftsjahr 2006) verbucht wurden.

Er liess dadurch rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkunden. Dadurch wiesen die Erfolgsrechnungen einen zu tiefen Reingewinn aus, im Geschäftsjahr 2005 CHF 42‘368.00 (CHF 45‘588.00 abzüglich Mehrwertsteuer) und im Geschäftsjahr 2006 CHF 55‘626.00 (CHF 59‘853.60 abzüglich Mehrwertsteuer) ausmachend. Durch diese beiden falschen Erfolgsrechnungen vertuschte A.___ insbesondere gegenüber der Revisionsstelle, der N.___, dass er im Jahr 2005 CHF 42‘368.00 und im Jahr 2006 CHF 55‘626.00 unrechtsmässig von der G.___ AG bezogen hat.»

3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis

3.1 Grundsätzlich kann auf das Beweisergebnis im Zusammenhang mit AKS Ziff. 1.1 verwiesen werden, welches in Ziff. IV.3.5 hiervor dargelegt wurde.

Gemäss diesem Beweisergebnis wurden dem Beschuldigten im Jahr 2005 von der H.___ insgesamt CHF 45‘588.00 (= Total der Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 800306) überwiesen, die er nicht an die G.___ AG weiterleitete, sondern für private Zwecke verbrauchte.

Die G.___ AG erlitt dadurch einen Ertragsausfall von CHF 42‘368.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %), der in der Erfolgsrechnung 2005 nicht enthalten ist.

3.2 Gemäss Beweisergebnis wurden dem Beschuldigten im Jahr 2006 von der H.___ insgesamt CHF 112‘448.50 überwiesen. Am 29. September 2006 leitete er den Betrag von CHF 52‘594.90 an die G.___ AG weiter. Die G.___ AG verbuchte den Betrag von CHF 48‘880.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %) als Ertrag (5.11/AS 63).

Der Beschuldigte behielt im Jahr 2006 somit CHF 59‘853.60 für private Zwecke zurück, so dass der G.___ AG ein Ertragsausfall von CHF 55‘626.00 entstand (nach Abzug der MWSt), der in der Erfolgsrechnung 2006 nicht enthalten ist.

3.3 F.___ führte am 2. April 2009 als Auskunftsperson aus (10.2.1/AS 1 ff.), dass die Mutter des Beschuldigten, Frau O.___, die Debitorenbuchhaltung geführt habe. Den Abschluss habe er bzw. sein Treuhandbüro gemacht (10.2.1/AS 5).

4. Rechtliche Subsumtion

4.1 Tatbestand der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB)

Der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).

Bei der Urkundenfälschung handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Geschütztes Rechtsgut von Art. 251 StGB ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 129 IV 53 E. 3.2). Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 4 StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_367/2007 vom 10.10.2007 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 129 IV 53 E. 3.2).

Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 662a ff. und Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (Urteil des Bundesgerichts 6B_459/2007 vom 18.1.2008 E. 7.3.2 mit Hinweisen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. Verlangt wird des Weiteren ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung müssen sich aus der zumindest in Kauf genommenen Verwendung der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus, die sich regelmässig aus dem Willen des Täters ergibt, die Urkunde als echt bzw. wahr zu verwenden. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich, denn es entspricht dem Wesen der abstrakten Gefährdungsdelikte, dass nicht von Anbeginn an ersichtlich ist, in welcher Weise – d. h. bei welchen Personen und in welchem konkreten Sachzusammenhang – sich die dem Delikt innewohnende Gefahr auswirken kann. Die abstrakte Gefahr bzw. das Missbrauchsrisiko wird aber dennoch als derart hoch und schwerwiegend eingeschätzt, dass der Gesetzgeber bereits das gefährdende Verhalten als selbstständig strafbar beurteilt, unabhängig davon, ob der ordnungsgemässe Gang des Rechtsverkehrs auch faktisch tangiert ist oder nicht. Die Absichten der fälschenden Person können sich auf einen vom Gesetz nicht näher bestimmten «unrechtmässigen Vorteil» zugunsten des Täters oder eines Dritten richten. Dabei genügt grundsätzlich jede Besserstellung. Art. 251 StGB schützt somit eine heterogene Vielzahl von möglicherweise betroffenen Rechtspositionen und Geschäftsverkehrsinteressen, welche im Einzelnen nicht konkretisiert werden müssen und auch regelmässig im Voraus nicht näher konkretisiert werden können (Urteil des Bundesgerichts 6B_459/2007 vom 18.1.2008 E. 7.3.3 mit Hinweisen).

Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will, ist einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine – objektiv mögliche – Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor. Die Handelsbilanz einer AG hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Dies reicht grundsätzlich zur Anwendung von Art. 251 StGB aus, weil sich der Täter sein Wissen um die Relevanz der Dokumente anrechnen lassen muss (BGE 133 IV 303 E. 4.5. und 4.6.).

Im Entscheid 6B_453/2011 vom 20.12.2011 führte das Bundesgericht aus, dass für die Anwendung von Art. 251 StGB die Verwendung der gefälschten Bilanz und Erfolgsrechnung auch im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen werden müsse. Diese Inkaufnahme sei zwar in aller Regel gegeben, was jedoch die Anklagebehörde nicht entbinde, den Vorwurf der Urkundenfälschung in objektiver und subjektiver Hinsicht ausreichend zu substantiieren und namentlich zu erwähnen, dass die Angeschuldigten eine Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich und eine Schädigung Dritter in Kauf nahmen (E. 3.5).

4.2 Die Erfolgsrechnungen 2005 und 2006 der G.___ AG wiesen einen zu tiefen Ertrag aus, weil der Beschuldigte in diesen zwei Jahren insgesamt CHF 105‘441.60, die ihm aus dem Mandat H.___ auf sein Privatkonto überwiesen worden waren, nicht an die Gesellschaft weiterleitete. Die Erfolgsrechnungen waren somit inhaltlich unwahr, so dass der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung i.S. der Falschbeurkundung erfüllt ist.

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz, bestand sein Handlungsziel doch darin, den zurückbehaltenen Betrag gegenüber der Gesellschaft zu verheimlichen, um diesen für private Zwecke verwenden zu können. Gerade in dieser Verheimlichung bestand auch der unrechtmässige Vorteil für den Beschuldigten. Es blieben ihm auf diese Weise Rückfragen nach den Honorareingängen aus dem Mandat H.___ von Seiten der Revisionsstelle oder des Verwaltungsrates erspart. Der Beschuldigte war bereit, die inhaltlich unwahre Urkunde den Organen der Gesellschaft (Verwaltungsrat, Revisionsstelle) vorzulegen und sie damit über den Umfang des in den Jahren 2005 und 2006 erzielten Ertrages der G.___ AG zu täuschen. Damit hatte der Beschuldigte entsprechend dem Vorhalt in der Anklageschrift die Absicht, die Erfolgsrechnungen gegenüber nichtfiskalischen Dritten zu verwenden.

Der Tatbestand von Art. 251 Ziff. 1 StGB ist damit objektiv und subjektiv mehrfach erfüllt; der Beschuldigte hat sich demnach der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss AKS Ziff. 5, begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007, schuldig gemacht.

VI.   AKS Ziff. 4.1: Misswirtschaft (Art. 165 StGB) betreffend Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen im Zusammenhang mit Observationen, für welche es keine Aufträge gab

1. Vorhalt

«A.___ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G.___ AG der Misswirtschaft schuldig gemacht, begangen zwischen Januar 2007 und September 2007 in […] und anderswo, indem er im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der G.___ AG deren Vermögenslage durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung verschlimmerte.

Konkret löste der Beschuldigte Zahlungen und finanzielle Verpflichtungen für Observationsarbeiten aus, obwohl die G.___ AG keine solchen Observationsaufträge hatte. Dabei unterliess es der Beschuldigte mit der damals gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob diese Aufträge i.S. P.___ sowie der Fedpol und Staatsanwaltschaft/Kantonspolizei Zürich tatsächlich bestehen. Damit hielt er es zumindest für möglich und nahm er es zumindest in Kauf, dass der G.___ AG für diese Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen keine Gegenwerte zufliessen werden und sich dadurch deren Zahlungsunfähigkeit weiter verschlimmern wird. Die Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen bestanden vor allem aus Spesenausgaben, Automieten und Materialeinkäufen und wurden u.a. auf den Buchhaltungskonten […] (Aufwand Observationen) und dem Konto […] (KK J.___) verbucht.

Indem der Beschuldigte bewirkte und es zuliess, dass diese Observationsaufträge in der G.___ AG bearbeitet wurden, verschlimmerte er die Zahlungsunfähigkeit der G.___ AG um mindestens CHF 58‘115.00.

Weiter gewährte der Beschuldigte ab 1. Mai 2007 bis am 30. September 2007 im Zusammenhang mit diesen Observationsaufträgen durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung eine Lohnerhöhung an D.___ von monatlich CHF 4‘283.45 netto auf mindestens monatlich CHF 7‘899.95 netto. Dabei unterliess es der Beschuldigte, mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob diese Aufträge der Fedpol und Staatsanwaltschaft/Kantonspolizei Zürich tatsächlich bestehen und somit die Lohnerhöhung von D.___ gerechtfertigt war. Dadurch hielt er es zumindest für möglich und nahm er es zumindest in Kauf, dass sich die Zahlungsunfähigkeit der G.___ AG durch diese ungerechtfertigte Lohnerhöhung weiter verschlimmern wird.

Indem der Beschuldigte bewirkte, dass D.___ diese Lohnerhöhung erhielt, verschlimmerte er die Zahlungsunfähigkeit der G.___ AG um mindestens CHF 18‘082.50.

Insgesamt verschlimmerte sich somit die Zahlungsunfähigkeit der G.___ AG somit um mindestens CHF 76‘197.50 (CHF 58‘115.00+ CHF 18‘082.50).»

2. Beweismittel

2.1 In den Protokollen des Verwaltungsrates der G.___ AG wird über die Aufträge des fedpol sowie der Staatsanwaltschaft Zürich bzw. der Kantonspolizei Zürich Folgendes ausgeführt:

-           Im Protokoll vom 19. März 2007 wird die Bundespolizei erstmals erwähnt: Der Kontakt mit der Bundespolizei habe stattgefunden. Ein erster Auftrag laufe ab jetzt. Sofern sich die G.___ AG hier bewähre, könne dies im Jahr 2007 ein Umsatzvolumen von rund CHF 2 Mio auslösen (2.1/AS 42).

-           Gemäss Protokoll vom 4. April 2007 habe gemäss einer vom Beschuldigten ausgeteilten Liste ein erster Auftrag der Bundespolizei für CHF 15‘000.00 abgewickelt werden können. Der Beschuldigte gab keine weiteren Auskünfte, blieb jedoch gemäss Protokoll bei seiner Aussage, dass in diesem Bereich viel zu holen sei (2.1/AS 59).

-           Im Protokoll vom 20. April 2007 wird ausgeführt, dass sich die Aufträge der Bundespolizei konkretisieren würden. Es werde sich gemäss Aussagen des Beschuldigten in den nächsten Wochen entscheiden, ob die betreffenden Aufträge von CHF 148‘500.00 pro Monat an die G.___ AG erteilt würden. Es seien noch weitere Aufträge der Bundespolizei in Vorbereitung (2.1/AS 161).

-           Im Protokoll vom 4. Mai 2007 wird ausgeführt, dass die Aufträge fedpol vom April 2007 über CHF 60‘885.00 alle hätten verrechnet werden können. Gemäss der Aussage von A.___ soll das Zahlungsziel für alle Aufträge der fedpol maximal 30 Tage betragen. Die aufgeführten Aufträge Special Force von CHF 1'173'285.00 seien gemäss A.___ alle definitiv und könnten durch die G.___ AG auch ausgeführt werden. A.___ habe heute (4.5.07) am Nachmittag eine Besprechung, um die Rechte und Pflichten solcher Aufträge zu definieren. Die Firma G.___ AG sei vom DEZA unter die Lupe genommen worden. Die Leute vom DEZA seien 1 Tag vor Ort bei der G.___ AG gewesen und vom DEZA für die Durchführung solcher Special Force-Aufträge als fähige Firma qualifiziert worden. Das DEZA werde einen entsprechenden Bericht an den Bundesrat machen (2.1/AS 169).

-           Im Protokoll vom 29. August 2007 wird ausgeführt, dass das EJPD mit CHF 900’000.00 der mit Abstand grösste Debitor sei. Gemäss dem Beschuldigten seien sämtliche Arbeiten zur vollen Zufriedenheit ausgeführt worden; der Beschuldigte erwarte in den nächsten Stunden eine Bestätigung der Bundesanwaltschaft, dass die Zahlungen innert maximal 10 Tagen erfolgen sollten. Die G.___ AG sei dringend auf diese Zahlungen angewiesen, damit weiteres Unheil (d.h. Betreibungen und Pfändungen) abgewendet werden könne (2.1/AS 292).

-           Im Protokoll vom 17. September 2007 wird ausgeführt, dass in Bezug auf die Debitoren fedpol und Staatsanwaltschaft ein Klumpenrisiko von CHF 1,2 Mio bestehe. Der Beschuldigte führte aus, dass mit der Staatsanwaltschaft Zürich eine Zahlungsfrist von 90 Tagen vereinbart worden sei und deshalb die Forderungen noch nicht fällig seien. Im Zusammenhang mit dem fedpol wird ausgeführt, dass diesem am 6. September 2007 ein Fax zugestellt worden, aber darauf bisher noch keine Reaktion erfolgt sei. Die gesamten Verbindungen zum fedpol und der Staatsanwaltschaft Zürich würden über D.___ laufen und es sei angesichts der absolut vertraulichen Aufträge schwierig, von den zuständigen Behörden schriftliche Bestätigungen zu erhalten (2.1/AS 299 ff.).

-           Im Protokoll vom 22. November 2007 (und damit 3 Tage nach der Konkurseröffnung über die G.___ AG, vgl. Ziff. III.3. hiervor) wird ausgeführt, dass gemäss Abklärungen des Beschuldigten die Aufträge des fedpol sowie der Staatsanwaltschaft Zürich echt seien. Der Beschuldigte werde mit grösster Wahrscheinlichkeit am 26. November 2007 über CHF 2 Mio verfügen, um die G.___ AG zu retten (2.1/AS 323).

2.2 Die G.___ AG stellte dem fedpol zwischen dem 26. April 2007 und 31. August 2007 Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 801‘444.90.

Die Rechnungen erfolgten für folgende Aufträge:

-           Projekt 0208 (2.1/AS 176, 181)

-           Auftrag TK (2.1/AS 177)

-           Projekt P.___ (Einsatzrapporte 2.1/AS 178, 184, 187, 193 ff.)

-           Projekt R.___ (Einsatzrapporte 2.1/AS 179, 183, 186, 203 ff.)

-           Auftrag LG (2.1/AS 180)

-           Investitions-Vorschuss (2.1/AS 192)

Sämtliche Rechnungen blieben unbezahlt.

2.3 Der Kantonspolizei Zürich stellte die G.___ AG zwischen dem 5. Juli 2007 und dem 9. Oktober 2007 Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 4‘238‘583.00 aus (2.1/AS 175 ff.).

Die Rechnungen erfolgten für folgende Aufträge:

-           TK Juni 2007

-           Projekt Q.___

-           TK D.___

-           Die Rechnung vom 30. September 2007 enthielt den Titel «Provision gemäss Vereinbarung mit Ihnen» und lautete auf CHF 3,5 Mio (2.1/AS 191).

Auch diese Rechnungen blieben alle unbezahlt.

2.4 Aus den Akten ergibt sich, dass die G.___ AG unter den erwähnten Auftragstiteln teilweise Arbeiten erbracht hat bzw. entsprechende Unterlagen bestehen, welche auf die Durchführung von Observationen hinweisen:

-           Fall P.___: Observation in den Monaten Januar - Juli 2007 (2.1/AS 193-202)

-           Fall R.___: Observationen Mai - Juni 2007 (2.1/AS 203-209)

2.5 Der Kantonpolizei Zürich, Abt. Kriminalität, stellte die G.___ AG mit Datum vom 11. Juli 2007 eine Rechnung von pauschal CHF 100'000.00 mit dem Vermerk «Auftrag Q.___» Juni/Juli 2007, Rechnungs-Nr. 0800228, zu (2.1/AS 274 f.).

Am 6. September 2007 wandte sich der Beschuldigte schriftlich an das Bundesamt für Justiz und mahnte diverse Rechnungen, welche die G.___ AG zwischen dem 26. April 2007 und dem 3. August 2007 an das fedpol gestellt hatte, inkl. der Rechnung über CHF 400‘000.00 («versprochenes Guthaben für Investitionen», vgl. 2.1/AS 370 f.).

2.6 Sowohl das fedpol als auch die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich teilten dem Beschuldigten mehrmals unmissverständlich und mit Nachdruck mit (vgl. Schreiben vom 24.8., 7.9.2007, 25.1. und 29.2.2008), dass sie der G.___ AG nie Aufträge erteilt hätten (2.1/AS 264 - 266; AS 270 – 273).

2.7 Aussagen des Beschuldigten

Der Beschuldigte führte im Zusammenhang mit den Observationsaufträgen Folgendes aus:

2.7.1 Anlässlich der Einvernahme vom 8. Oktober 2009 (10.1.1/AS 1 ff.) führte der Beschuldigte aus, D.___ habe sich ca. im Mai 2004 bei der G.___ AG beworben. Sie habe vorher für verschiedene Staatsanwaltschaften gearbeitet und gesagt, dass sie gute Kontakte zur Polizei habe und dass die Strafverfolgungsbehörden und die Polizei kompetente private Leute für Nachrichtenbeschaffungen im Bereich Wirtschaftsdelikte und Drogenhandel suchen würden. Er habe sie dann eingestellt und es seien kleinere Aufträge gekommen, die sie akquiriert habe. Als Erstes sei es um die Überprüfung des Aufenthaltsortes eines Herrn P.___ gegangen.

D.___ sei als Managing Directing auf Stufe Geschäftsleitung angestellt gewesen. Sie habe die Projekte geführt. Nach Absprache mit dem Verwaltungsrat und der sehr guten Geschäftsgänge sei ihr Lohn von CHF 5‘000.00 auf CHF 8‘900.00 erhöht worden.

Für die Kantonspolizei Zürich habe die G.___ AG ausschliesslich TK-Leistungen sowie Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt Q.___ erbracht. Er selbst habe von TKs keine Ahnung.

2.7.2 Am 12. Oktober 2009 führte der Beschuldigte aus (10.1.1/AS 16 ff.), dass der Auftrag Q.___ von der Kantonspolizei Zürich durch D.___ entgegengenommen und bearbeitet worden sei. Sie hätten den Auftrag betreffend TK gehabt. Sie hätten den Auftrag gehabt, Umfeldabklärungen zu machen. Er habe den Zürcher Behörden einen Bundesordner eingereicht, in welchem die Observation vom 24. Juni bis 5. Juli 2007 dokumentiert gewesen sei. Die Observation sei auf Sardinien erfolgt.

Auch beim fedpol sei D.___ die Kontaktperson gewesen.

Zum Auftrag P.___ führte der Beschuldigte aus, dass er keine Details kenne, weil D.___ die Kontaktperson zum fedpol gewesen sei. Dies gelte auch für den Auftrag R.___. In beiden Fällen sei es um Observationen gegangen.

D.___ habe die Aufträge des fedpol jeweils unterschrieben. Sie habe jedoch auf Grund der Geheimhaltung kein Exemplar für die G.___ AG erhalten.

D.___ habe ihnen gesagt, die Untersuchungsbehörden Zürich würden eine Provision von CHF 3,5 Mio bezahlen, falls sie die Informationen in Sachen Q.___ bringen würden. Sie hätten grosse Augen gemacht, das Ganze aber nicht hinterfragt.

D.___ habe im Weiteren gesagt, dass die Aufträge des fedpol und der Kantonspolizei Zürich heikel seien und diskret ausgeführt werden müssten. Zudem müssten sie sauber abgelegt und separat abgewickelt werden. Die Aufträge des fedpol seien deshalb bei der G.___ AG formell über das Kontokorrent der J.___ abgewickelt worden (bei der J.___ handelt es sich um eine Firma, die dem Beschuldigten gehört; wie aus den Monatsrapporten ersichtlich, wurden die Aufwendungen tatsächlich auf Blättern mit der Aufschrift «J.___» AG aufgeführt, vgl. z.B. 2.1/AS 197 ff.). Ziel sei es gewesen, später eine eigenständige Firma im Bereich Observationen zu gründen. Da die G.___ AG nicht die finanziellen Mittel für die Gründung einer neuen Firma gehabt habe, sei eine Rechnung an das fedpol für Investitionen von CHF 400‘000.00 gestellt worden (vgl. 2.1/AS 192). Grundsätzlich seien sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit den fedpol-Aufträgen über das Kontokorrent der J.___ verbucht worden (vgl. dazu 2.1/AS 91 sowie Aussagen des Beschuldigten vom 9. November 2009, 2.1/AS 82 ff.).

Die Observationsteams hätten die Rapporte ausgefüllt, welche D.___ als Projektverantwortliche kontrolliert habe. Die Rechnungen habe seine Mutter O.___ in Absprache mit D.___ erstellt.

2.7.3 Am 16. März 2010 führte die Staatsanwaltschaft zwischen dem Beschuldigten und D.___ (als Auskunftsperson) eine Konfrontationseinvernahme durch (10.2.3/AS 47 ff.). Der Beschuldigte führte anlässlich dieser Einvernahme aus, dass D.___ im Frühjahr 2006 bei der G.___ AG angestellt worden sei (nicht 2004). D.___ machte keine Aussagen und verliess diese aus gesundheitlichen Gründen.

2.7.4 Anlässlich der Einvernahme vom 12. Januar 2011 (10.1.1/AS 28 ff.) sagte der Beschuldigte aus, dass sie Q.___ einmal im Auftrag von S.___ observiert hätten auf Sardinien, dies könne im Herbst 2006 gewesen sein (2.1/AS 140). Im Juni 2007 hätten sie Q.___ auf Sardinien nochmals observiert, diesmal jedoch im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zürich (2.1/AS 142). Dieser Auftrag sei von D.___ akquiriert worden.

2.7.5 Anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2011 führte der Beschuldigte aus (10.1.1/AS 144 ff.), dass in Sachen fedpol und Kapo Zürich Frau D.___ zuständig gewesen sei. Für diese Aufträge seien Leute eingestellt und Kosten produziert worden. Er habe den Brief von der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 (vgl. 2.1/AS 272 f.) gesehen; er habe von diesem Schreiben bei dessen Eingang am 27. August 2007 Kenntnis erhalten.

Auf Sardinien seien sie im Juni/Juli 2007 mit 7 Personen gewesen. Er habe diesen Auftrag geleitet, Verbindungsglied zur Kapo Zürich und zum fedpol sei aber Frau D.___ gewesen.

2.7.6 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus, dass er nie direkten Kontakt mit dem Bund gehabt habe. Es sei immer D.___ gewesen, die mit diesen Leuten zusammengesessen sei (S-L/AS 157).

Im Zusammenhang mit den in der Anklageschrift vorgehaltenen Auslagen von insgesamt CHF 58‘115.00 führte der Beschuldigte aus, dass die Kameras (Barbezug von CHF 3‘000.00 am 13.6.2007) mit grösster Wahrscheinlichkeit für den Auftrag in Sardinien gewesen seien. Bei der AMAG seien insgesamt drei Fahrzeuge geleast gewesen, diese seien für die Observationen gewesen. Da Observationen nicht zum Kerngeschäft der G.___ AG gehört hätten, hätten Ausrüstung und Autos eigens dafür beschafft werden müssen (S-L/AS 161 f.).

T.___ habe in der Observation gearbeitet, für ihn und für D.___, er könne es nicht sagen, wofür die Zahlungen an diesen gewesen seien (S-L/AS 164 f.). Auch zur Spesenentschädigung an D.___ von CHF 5‘000.00 konnte der Beschuldigte keine Angaben machen (S-L/AS 165).

Zu den einzelnen Projekten, welche dem fedpol bzw. den Strafverfolgungsbehörden Zürich in Rechnung gestellt wurden, konnte der Beschuldigte mit Ausnahme des Projektes «Q.___» keine Angaben machen. D.___ habe bei den Projekten «R.___» und «P.___» des fedpol sicher Berichte erstellt, die er aber nie gesehen habe. Die Rechnungen, die ausgestellt worden seien, habe er gekannt (S-L/AS 168). Den verrechneten Stundenansatz von CHF 450.00 habe er als hoch empfunden, aber ihm sei gesagt worden, dass diese Beträge normal seien. Er habe dies nicht abgeklärt.

Der Auftrag «Q.___» von der Staatsanwaltschaft Zürich sei ebenfalls über D.___ gelaufen. Sie habe die Unterlagen, über welche die G.___ AG vom früheren Auftrag her verfügt habe, der Zürcher Behörde übergeben. Dann habe es schnell gehen müssen. Die Staatsanwaltschaft Zürich sei interessiert gewesen und habe sie beauftragt, abzuklären, wo sich Q.___ aufhalte etc. «Über den Daumen» habe die G.___ AG Auslagen von CHF 100‘000.00 für diesen Auftrag gehabt (S-L/AS 174).

2.7.7 Anlässlich der Einvernahme vor Obergericht führt der Beschuldigte zusammengefasst aus, er habe in Bezug auf die Observationen auf die Angaben von D.___ vertraut. Sie habe über beste Referenzen der Polizei verfügt und gesagt, sie habe die Beziehungen, um solche Aufträge für die Unternehmung zu akquirieren. Das habe sie bereits zu Beginn gesagt, sonst hätte er sie gar nicht eingestellt. Auch ein Telefongespräch, welches sie mit einer involvierten Person geführt habe, habe er über Lautsprecher mithören können. Alle Kontakte seien über sie und nicht über ihn gelaufen. Mit dem fedpol oder der Staatsanwaltschaft habe er nie direkten Kontakt gehabt. Er sei auch nicht mit den Mitarbeitern für die Observationen im Kontakt gestanden. Das habe Frau D.___ gemacht. (Auf Frage) Ja, es treffe zu, dass er nie Verträge oder andere Dokumente gesehen habe, welche die Aufträge hätten belegen können. Es sei ihm gegenüber gesagt worden, es sei «hochspeziell» und laufe so ab. Die Informationen, welche er von Frau D.___ erhalten habe, habe er immer eins zu eins an den Verwaltungsrat weitergegeben. Er habe den Verwaltungsrat stets «mit an Bord» genommen. Auch die Schreiben, die in seinem Besitz gewesen seien, habe er stets an den Verwaltungsrat weitergeleitet. Davon sei er überzeugt. Auf den Vorhalt, weshalb man in den Protokollen des Verwaltungsrates kein Wort über das Schreiben von Staatsanwalt AC.___ finde, führte er aus, er habe die Protokolle nie gelesen, was falsch gewesen sei. Zudem seien viele Sachen, auch Abmachungen, gar nicht protokollarisch festgehalten worden (Einvernahmeprotokoll, S. 2 - 3, 5 - 8).

2.8 Aussagen von Drittpersonen

2.8.1 Die Aussagen von D.___ belasten den Beschuldigten. Nachdem D.___ der obergerichtlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist und damit der Konfrontationsanspruch des Beschuldigten nicht gewahrt werden konnte, dürfen ihre Aussagen nicht zu dessen Lasten verwertet werden (vgl. hierzu auch Verfahrensprotokoll, S. 4).

2.8.2 U.___, Mitarbeiter der Kantonspolizei Bern, bestätigte in der Einvernahme vom 17. November 2009 als Zeuge, dass es in Bern zu einem Treffen mit D.___ und dem Beschuldigten gekommen sei. Vermutlich habe der Beschuldigte gedacht, dass er ihm Aufträge erteilen könne. Er habe den Eindruck gehabt, dass der Beschuldigte keine Ahnung gehabt habe und dass seine Möglichkeiten (d.h. diejenigen von U.___) durch das Gesetz eingeschränkt seien. Es sei nie um einen konkreten Auftrag gegangen (10.3.1/AS 1 ff.).

2.8.3 V.___ arbeitete von Oktober 2005 bis Februar 2006 bei der G.___ AG. Er sei zuerst für die Versicherungsbranche zuständig gewesen, später für ein Projekt, welches die Lieferung von Öl und Benzin nach Albanien beinhaltet habe. Er habe nicht mitbekommen, dass der Beschuldigte mit D.___ über Aufträge für Nachrichtenbeschaffungen im Bereich Wirtschaftskriminalität und Drogenhandel gesprochen habe. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, er würde D.___ einstellen, damit sie ihn (V.___) in den Geschäften im Osten unterstützen könne. V.___ wusste nichts von Observationsaufträgen, welche die G.___ AG durchgeführt hatte (10.3.2/AS 1 ff.).

2.8.4 S.___, Inhaber der W.___ GmbH, bestätigte anlässlich der Einvernahme vom 3. Dezember 2009 (10.3.3/AS 1 ff.), dass er der G.___ AG in Sachen P.___ im Jahr 2006 einen Auftrag erteilt habe. Es sei darum gegangen, von diesem P.___ den vermieteten PW Mercedes sowie ausstehende Mietzinsen von CHF 14‘000.00 beizubringen. Er habe der G.___ AG auch i.S. Q.___ einen Auftrag erteilt. Es sei um einen Finanzbetrug gegangen und er habe A.___ beauftragt, Q.___, von dem er gewusst habe, dass er sich auf Sardinien aufhalte, ausfindig zu machen. Dies sei 2005/2006 gewesen, A.___ sei 2006 in Sardinien gewesen. Von einer Observation von Q.___ im Juni/Juli 2007 wisse er nichts. S.___ konnte auch nicht sagen, warum die G.___ AG dem EJPD in Sachen P.___ Rechnung stellte.

2.8.5 X.___ arbeitete bis 2004 bei der Kantonspolizei Solothurn und wechselte in der Folge zum fedpol in die Ermittlung. In der Einvernahme vom 18. Dezember 2009 (10.3.4/AS 1 ff.) führte er aus, dass er den Beschuldigten persönlich nie getroffen habe. Er kenne jedoch D.___ von seiner Zeit bei der Kantonspolizei Solothurn; diese habe oft für die Polizei übersetzt. Als er beim fedpol gearbeitet habe, habe er mit ihr Kontakt aufgenommen, weil er sie als Informantin aus dem Albanermilieu habe einsetzen wollen. Sie habe ihnen dann auch Informationen geliefert, jedoch Informationen von Tätigkeiten der G.___ AG sowie von Kunden der G.___ AG. Er möge sich an Informationen über P.___ und Q.___ erinnern. Mit diesen firmeninternen Informationen habe er aber nichts anfangen können. Es sei völlig ausgeschlossen, dass die G.___ AG vom fedpol Aufträge erhalten habe.

2.8.6 Y.___ wurde am 26. Februar 2010 als Zeuge einvernommen (10.3.5/AS 1 ff.). Er arbeitete ab anfangs 2007 als Projektmanager bei der G.___ AG. An einer Sitzung sei vom Beschuldigten erwähnt worden, dass die Kontakte der G.___ AG und der Staatsanwaltschaft Solothurn nur über Frau D.___ laufen würden. Dagegen habe sich Herr M.___ zur Wehr gesetzt und dem Beschuldigten gesagt, dass er Frau D.___ nicht einfach machen lassen könne. Der Beschuldigte habe dann immer wieder versucht, von Frau D.___ die Kontakte zu erhalten. Frau D.___ habe aber gesagt, dass die Kontakte der Staatsanwaltschaft nur über sie geführt würden.

2.8.7 M.___ wurde am 20. April 2010 als Zeuge einvernommen. Er arbeitete ab Juni 2006 als General Manager bei der G.___ AG und war für die Ausführung des operativen Geschäfts, d.h. für den ganzen Sicherheitsbereich, zuständig. Er habe Kenntnis von den Aufträgen vom Bund und von der Staatsanwaltschaft Zürich gehabt. Es sei um Observationen gegangen, was genau, wisse er nicht. Das Geld sei bei diesen Aufträgen nie gekommen. Einmal seien sie deshalb nach Zürich gegangen, D.___, der Beschuldigte und er selbst. Der Beschuldigte und er hätten vor dem Gebäude der Kripo Zürich warten müssen, weil die Ansprechpartner von D.___ sie nicht hätten dabei haben wollen. Er habe immer wieder versucht, mit D.___ über die Aufträge zu sprechen, sie habe aber immer erklärt, dass sie der Schweigepflicht unterstehe.

M.___ bestätigte die Aussagen von Y.___; der Beschuldigte habe D.___ unter Druck gesetzt und er habe Informationen verlangt, weil er selbst nichts in den Händen gehabt habe und sich nur auf die Informationen von D.___ habe stützen können. Es sei auch richtig, dass er den Beschuldigten mehrmals aufgefordert habe, etwas zu machen. Dieser habe dann Mahnungen verschickt und selber versucht, anzurufen. Der Beschuldigte sei sehr verzweifelt gewesen und sei auch nicht weitergekommen, er habe aber D.___ geglaubt, dass die Aufträge vom Bund und dem Kanton bestehen würden (10.3.8/AS 1 ff.).

3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis

3.1 Der Beschuldigte berichtete in den Verwaltungsratssitzungen ab dem 19. März 2007 regelmässig über Aufträge, welche die G.___ AG angeblich vom fedpol sowie der Kantonspolizei Zürich und der Staatsanwaltschaft erhalten haben soll. Die G.___ AG stellte denn im Verlauf des Jahres 2007 an diese angeblichen Auftraggeber auch diverse Rechnungen. Dem fedpol wurden insgesamt CHF 801‘444.90, der Kantonspolizei Zürich CHF 4‘238‘583.00 in Rechnung gestellt.

3.2 Der Beschuldigte hatte weder mit Vertretern des fedpol noch der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich jemals direkten Kontakt. Er überliess die entsprechenden Tätigkeiten vollumfänglich seiner Mitarbeiterin D.___, welche gemäss den Aussagen von Y.___ und M.___ beanspruchte, dass die Kontakte mit der Zürcher Staatsanwaltschaft nur über sie führen würden, und die sich darauf berief, der Schweigepflicht zu unterstehen.

3.3 Erstellt ist ebenfalls auf Grund der Zeugenaussagen von Y.___ und M.___, dass der Beschuldigte versuchte, von D.___ Auskünfte über die Aufträge und Namen von Kontaktpersonen der Auftraggeber zu erhalten. Wegen dem erwähnten Argument – Hinweis auf die Schweigepflicht – blieben diese Versuche jedoch ergebnislos.

Erstellt ist aber auch, dass der Beschuldigte keinerlei weitere Abklärungen unternahm, um Informationen über den Inhalt der Aufträge, welche das fedpol und die Strafverfolgungsbehörden Zürich der G.___ AG erteilt haben sollen, zu erhalten.

3.4 Um die Tragweite zu erfassen, die diesem Verzicht des Geschäftsführers auf eigene Abklärungen zukam, ist das Verhältnis A.___ - D.___ näher zu beleuchten und insbesondere zu erörtern, was der Beschuldigte über D.___ wusste und wie deren Anstellung bei der G.___ AG zu Stande kam:

Der Beschuldigte gab zu Protokoll, D.___ sei unangemeldet bei der G.___ AG vorbeigekommen, da ihr Bewerbungsdossier nicht bearbeitet worden sei. Da er selber zufälligerweise anwesend gewesen sei, habe er mit ihr das Gespräch geführt. Angestellt habe er D.___, weil sie ihm in diesem Gespräch versichert habe, es seien Private gesucht, welche Investigationen (insbesondere auch im Ausland) machen könnten. Besonders habe sie ihm ihre Fähigkeiten bei TKs angepriesen (10.1.1/AS 3). Dabei räumte der Beschuldigte stets unumwunden ein, selber in diesem Bereich nie tätig gewesen zu sein und sich in diesem Bereich auch nicht auszukennen. Zudem habe er auch nicht gewusst, welche Rolle D.___ bei den TKs gespielt habe (vgl. 10.1.1/AS 109). Bekannt war dem Beschuldigten lediglich, dass D.___ bei der Polizei als Übersetzerin tätig gewesen war. Die D.___ ausgestellten Referenzen der Polizei, die der Beschuldigte wiederholt als Vertrauensgrundlage bezeichnete, konnten sich folglich auch nur auf diese berufliche Tätigkeit beziehen. Der Beschuldigte wusste nicht, ob D.___ über irgendwelche Abschlüsse, Qualifikationen oder berufliche Erfahrungen verfügte, welche sie für den Tätigkeitsbereich TK/Observationen prädestinierte. Ohne dies abzuklären und insbesondere ohne hierzu schriftliche Nachweise und Referenzen von Drittpersonen einzuholen, stellte der Beschuldigte die ihm bislang unbekannte D.___ aufgrund ihrer Schilderungen im Rahmen eines spontanen Bewerbungsgespräches sogleich auf Stufe der Geschäftsleitung an (vgl. 10.1.1/AS 4) und liess ihr freie Hand. Er verzichtete ihr gegenüber auf jede Form der Kontrolle und vertraute ihr geradezu blind.

Die von D.___ geschilderten Tätigkeitsgebiete (TK/Observationen) und das damit einhergehende Auftragspotential kamen dem Beschuldigten äusserst gelegen. In einer Zeit, in welcher die G.___ AG bereits mit ganz erheblichen finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, war er auf der Suche nach einem eigentlichen Befreiungsschlag. Das von D.___ geschilderte Gebilde schien ihm nun genau einen solchen zu ermöglichen. Es erlaubte ihm, dem Verwaltungsrat besonders lukrative Aufträge in Aussicht zu stellen. Dementsprechend gross war sein Interesse, den Schilderungen von D.___ Glauben zu schenken und das eigentliche Luftschloss aufrecht zu erhalten, indem er kritische Fragen, die sich längst aufgedrängt hätten, unterliess, nicht die Herausgabe von Unterlagen verlangte und auf eigene Abklärungen verzichtete.

3.5 Keine der an die angeblichen Auftraggeber ausgestellten Rechnungen wurde schliesslich bezahlt.

Mit Schreiben vom 24. August 2007 teilte die Staatsanwaltschaft Zürich der G.___ AG mit, dass sie dieser nie einen Auftrag erteilt habe. Ein Schreiben des fedpol, mit welchem ebenfalls ein Auftragsverhältnis bestritten wird, datiert vom 7. September 2007 und wurde der G.___ AG per Fax zugestellt.

3.6 Gemäss seinen eigenen Aussagen (10.1.1./AS 148 und AS 150) nahm der Beschuldigte das Schreiben der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 27. August 2007 zur Kenntnis. In diesem Schreiben wurde dem Beschuldigten unmissverständlich mitgeteilt, dass weder die Kantonspolizei Zürich noch die Staatsanwaltschaft der G.___ AG jemals einen Auftrag erteilt hätten und diese deshalb nichts zu fordern habe, und dies «schon gar nicht in derart absurden Betragsgrössen» (2.1/AS 272 f.). Der Beschuldigte erwähnte dieses Schreiben in der Verwaltungsratssitzung vom 29. August 2007 nicht (2.1/AS 291 ff.).

3.7 Wie vorne (Ziff. VI.2.5) bereits ausgeführt, wandte sich der Beschuldigte am 6. September 2007 an das Bundesamt für Justiz und mahnte Rechnungen von mehr als CHF 800‘000.00. Bereits vom nächsten Tag datiert das Antwortschreiben des fedpol, eingegangen per Fax (2.1/AS 264), worin jegliche vertragliche Beziehung mit der G.___ AG bestritten wird.

Der Beschuldigte wandte in Bezug auf diese Eingaben per Fax vor Obergericht ein, man habe in den Büroräumlichkeiten der G.___ AG gemeinsam Zugriff auf das Faxgerät gehabt und jede Person im Betrieb habe die Möglichkeit gehabt, das Fax abzuholen (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 6). Im Protokoll des Verwaltungsrates vom 17. September 2007 wird indes festgehalten, dass gemäss A.___ das fedpol den Erhalt des Schreibens der G.___ AG vom 6. September 2007 bestätigt habe. Der Beschuldigte erwähnte somit ausdrücklich eine Reaktion des fedpol, verschwieg aber gegenüber dem Verwaltungsrat den eigentlichen Kerngehalt dieses Schreibens, dass nämlich das fedpol die Forderungen der G.___ AG vollumfänglich bestritt. Zudem muss die Annahme, dass der Beschuldigte am 5. September 2007 ein Telefongespräch mit einem Vertreter des fedpol führte, am 6. September 2007 einen Brief an diese Stelle verschickte, dann aber am darauf folgenden Tag das eingegangene Fax nicht zur Kenntnis genommen haben will, als lebensfremd bezeichnet werden. Es steht ausser Zweifel, dass sich der Beschuldigte vor der Sitzung des Verwaltungsrates 17. September 2007 beim fedpol über den Stand der Dinge erkundigt hätte, wenn bis zu diesem Datum noch keine Reaktion erfolgt wäre. Hinzu kommt schliesslich, dass der Beschuldigte seit dem 27. August 2007 wusste, dass die Staatsanwaltschaft Zürich die konkreten Forderungen und auch ein Auftragsverhältnis mit der G.___ AG vehement bestritt. Aufgrund dieser folgenschweren aktuellen Entwicklung rückte die Angelegenheit mit dem fedpol, die in gleichem Masse mit der Person von Frau D.___ zusammenhing, noch stärker in den Fokus. Mit Blick auf das finanzielle Überleben der G.___ AG hatte sie oberste Priorität, so wurde die «Zahlung des EJPD» im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 29. August 2007 als «überlebenswichtig für die G.___ AG» bezeichnet (vgl. 2.1/AS 292). Dementsprechend verfolgte der Beschuldigte diese Angelegenheit mit besonderer Aufmerksamkeit. Diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass der Beschuldigte vom Fax des fedpol, das ausdrücklich an die «G.___ AG, Herr A.___, Chief Executive Office» adressiert war und von dem auch ein Sendebericht existiert (10.2.2/AS 1000), unmittelbar nach dessen Eingang bei der G.___ AG auch tatsächlich Kenntnis nahm.

3.8 Auf Grund des Schreibens der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 und des Schreibens des fedpol vom 7. September 2007 ist erstellt, dass die G.___ AG von beiden Institutionen keinen Auftrag erhalten hat.

3.9 Die Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit diesen vermeintlichen Aufträgen hätte der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer und operativer Leiter des Unternehmens objektiv verhindern müssen und können. Mit minimalstem Aufwand hätte der Beschuldigte herausfinden können, dass weder von Seiten des fedpol noch der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich jemals ein Auftrag an die G.___ AG erteilt worden ist. Er verzichtete aber auf jeglic