Solothurn Obergericht Strafkammer 23.01.2017 STBER.2015.26

Obergericht Strafkammer    

Urteil vom 23. Januar 2017

Es wirken mit:

Präsident Kamber

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

 A.___       amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rolf Liniger,   

Beschuldigter und Berufungskläger

betreffend   versuchte vorsätzliche Tötung, Raufhandel etc., Anordnung einer Massnahme / Neubeurteilung

Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:

für die Staatsanwaltschaft, B.___;

-         A.___, Beschuldigter;

-         Rolf Liniger, amtlicher Verteidiger;

-         Dr. C.___, Sachverständiger;

zwei Polizeibeamte;

-         Pressevertreter;

eine Schulklasse;

diverse Zuhörer.

Der Präsident eröffnet die Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenden fest. Der Sachverständige wird darauf aufmerksam gemacht, er könne mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er in einem gerichtlichen Verfahren als Sachverständiger falsch aussage. Der Präsident weist darauf hin, Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei einzig die Frage der Verwahrung gemäss Ziff. 7 des Urteils des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 (und allfällig sich daraus ergebende Kostenfolgen). Anschliessend schildert er den Ablauf der Verhandlung und bittet den amtlichen Verteidiger, seine Kostennote abzugeben, damit der Staatsanwalt sie einsehen könne.

Weder der Staatsanwalt noch der amtliche Verteidiger haben Vorfragen oder Vorbemerkungen.

Es erfolgen die Befragungen des Beschuldigten und des Sachverständigen (vgl. Audio-CD und separate Einvernahmeprotokolle).

Nachdem keine Beweisanträge gestellt wurden, wird das Beweisverfahren geschlossen.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt B.___:

1.    Es sei festzustellen, dass die Ziffern 1 bis 6, 8 bis 16 sowie 18 bis 23 des Urteils der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15./16. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen sind.

2.    Für A.___ sei eine Verwahrung i.S.v. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen.

3.    Es sei festzustellen, dass A.___ zur Sicherung des Straf- und Massnahmenvollzugs im Vollzug belassen wird.

4.    Es sei festzustellen, dass sich A.___ im Zeitraum vom 17. Oktober 2014 bis zum 20. April 2015 im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat.

5.    Die Festsetzung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das Berufungsverfahren bis und mit 16. Oktober 2014 gemäss Ziffer 24 des Urteils sei zu bestätigen.

6.    Über die Kostennote des amtlichen Verteidigers für den Zeitraum nach dem 16. Oktober 2014 sei von Amtes wegen zu entscheiden, wobei für den gesamten Betrag ein Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO anzubringen sei.

7.    In Bestätigung von Ziffer 17 und Ziffer 25 des Urteils vom 15./16. Oktober 2014 seien A.___ die ihm auferlegten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Kosten des ersten Berufungsverfahrens im Umfange von 95 % zur Zahlung aufzuerlegen.

8.    Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens seien A.___ in vollem Umfange zur Zahlung aufzuerlegen.

Rechtsanwalt Rolf Liniger:

1.    Die Ziffern 7, 17, 18, 19, 23, 24 und 25 des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15./16. Oktober 2014 seien aufzuheben.

2.    Es sei von der Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 59 ff. StGB und der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB abzusehen.

eventuell:

2.1 Für A.___ sei eine Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 ff. StGB, eventuell eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme gemäss Art. 63 ff. StGB, unter Anrechnung der Dauer der Massnahme an die zu verbüssende Strafe, anzuordnen.

3.    Die Verfahrenskosten gemäss Ziff. 17 und 25 des Urteils des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 seien A.___ maximal zu 60 % zur Bezahlung aufzuerlegen.

4.    Der Umfang des Rückforderungsanspruchs des Staates für Kosten der amtlichen Verteidigung von A.___ gemäss den Ziffern 18, 19, 23 und 24 des Urteils des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 sei auf maximal 60 % zu beschränken.

5.    Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens seien dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen.

6.    Die Kostennote des amtlichen Verteidigers sei zu genehmigen und dem Staat definitiv zur Bezahlung aufzuerlegen.

Der Staatsanwalt benützt die Gelegenheit für eine Replik, der amtliche Verteidiger für eine Duplik.

Im Rahmen eines Schlusswortes entschuldigt sich der Beschuldigte für den Schaden, den er angerichtet habe; dass er fast jemanden getötet habe. Leider könne er es nicht mehr rückgängig machen. Er hoffe, dass er noch eine Chance bekomme.

Hierauf wird der öffentliche Teil der Verhandlung geschlossen. Es erfolgt die geheime Beratung des Gerichts. Am 25. Januar 2017, 16.00 Uhr, wird den Parteien, den Pressevertretern und den Zuhörern das Urteil in den wesentlichen Punkten vom Gericht mündlich eröffnet.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Das Urteil des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 lautete wie folgt:

«

1.     Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.1 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 26. April 2013 (nachfolgend erstinstanzliches Urteil) sind folgende Strafverfahren gegen A.___ zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt:

-         Übertretung des BG über die Betäubungsmittel, angeblich begangen in der Zeit vom 1. September 2009 bis Anfang Februar 2010 (Anklageschrift Ziff. 14),

-         Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs (betr. Hantieren am Radio mit Auffahrkollision), angeblich begangen am 20. August 2009 (Anklageschrift Ziff. 16),

-         Trunkenheit und unanständiges Benehmen, angeblich begangen am 4. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 18),

mehrfache Übertretung des BG über den Transport im öffentlichen Verkehr, angeblich begangen am 9. Oktober 2009 und am 22. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 19).

2.     Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.2 des erstinstanzlichen Urteils ist A.___ vom Vorhalt des Vergehens gegen das Waffengesetz, angeblich begangen am 3. Februar 2009 (Anklageschrift Ziff. 10), freigesprochen.

3.     A.___ wird von den Vorhalten des Raufhandels, angeblich begangen am 13. Februar 2010 (Anklageschrift Ziff. 2), und der versuchten Begünstigung, angeblich begangen am 4. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 17), freigesprochen.

4.     A.___ hat sich schuldig gemacht:

der versuchten vorsätzlichen Tötung, begangen am 13. Februar 2010,

der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, begangen am 7. Februar 2009,

der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, begangen am 23. Mai 2008.

Im Weiteren gemäss in diesen Punkten rechtskräftigen Ziff. I.3 des erstinstanzlichen Urteils:

der mehrfachen Sachbeschädigung, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009, am 6. März 2009 und am 26. Juni 2009,

des mehrfachen Hausfriedensbruchs, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009,

des versuchten Hausfriedenbruchs, begangen in der Nacht vom 5./6. Februar 2009,

des mehrfachen versuchten Diebstahls, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009,

des Diebstahls, begangen in der Nacht vom 5./6. Februar 2009,

des Angriffs, begangen am 7. Februar 2009,

des Vergehens gegen das BG über die Betäubungsmittel, begangen in der Zeit von August bis Dezember 2009,

der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, begangen am 20. August 2009,

der groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs (betr. rasantes Vorbeifahren rechts mit seitlicher Kollision), begangen am 20. August 2009.

5.     A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 2008.

6.     A.___ sind bis 16. Oktober 2014 1706 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitiger Strafvollzug an die Freiheitsstrafe angerechnet.

7.     Für A.___ wird eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB angeordnet.

8.     Es wird festgestellt, dass sich A.___ seit dem 17. September 2010 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Straf- bzw. Massnahmenvollzugs weiterhin darin belassen wird.

9.     Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.8 des erstinstanzlichen Urteils ist das Verfahren gegen A.___ betreffend Stellungnahme zum bedingt gewährten Strafvollzug gemäss Urteil der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 2008 eingestellt (seit Ablauf der Probezeit am 28. Oktober 2009 sind mehr als 3 Jahre verstrichen).»

2. Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte Beschwerde beim Bundesgericht. Er erhob zwei Rügen:

Es seien die Art. 111 resp. 122 StGB in Verbindung mit Art. 12 StGB bundesrechtswidrig angewandt worden. Es hätte nicht ein Schuldspruch wegen versuchter vorsätzlicher Tötung sondern wegen schwerer Körperverletzung erfolgen müssen. Es seien die Art. 47 ff., 56 ff., 64 sowie Art. 343 Abs. 1 StPO bundesrechtswidrig angewandt worden, indem gestützt auf ein nicht aktuelles, unvollständiges und widersprüchliches Gutachten die Massnahmefähigkeit des Beschuldigten verneint und eine Verwahrung angeordnet worden sei.

Die Beschwerde äusserte sich nicht zur Strafzumessung. Es wurde lediglich mit dem Eventualantrag 2.3. im Zusammenhang mit dem verlangten Freispruch vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung und des Schuldspruchs wegen schwerer Körperverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Festlegung des Strafmasses verlangt.

Mit Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 2015 wurde die Beschwerde beschränkt auf die Rüge 2 (die angeordnete Verwahrung) gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen. Mit der Abweisung des verlangten Freispruchs vom Vorwurf der versuchten Tötung hatte sich das Bundesgericht mit dem Strafmass nicht zu befassen; dieses war für den Fall des unveränderten Schuldspruchs nicht angefochten und die Anpassung nur eventualiter für diesen Fall des Freispruchs verlangt worden. Das Bundesgericht hat in E. 2.5. in der gesamthaften Betrachtung dem Obergericht Solothurn vorgegeben, was es nach der Rückweisung noch zu tun hat: Es ist ein neues Gutachten einzuholen und gestützt darauf darüber zu befinden, ob eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB oder die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB anzuordnen ist.

3. Mit Verfügung vom 30. April 2015 verfügte das Obergericht Solothurn die Wiederaufnahme des Verfahrens, beschränkt auf das Thema der Anordnung einer Verwahrung. Es wurde bei Professor Dr. med. C.___ ein neues Gutachten in Auftrag gegeben. Dieses Gutachten wurde am 30. Dezember 2015 erstellt, ein Ergänzungsgutachten dazu am 21. April 2016.

4. Es ist damit festzustellen, dass das Urteil des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 (nachfolgend Urteil 2014 genannt) in Bezug auf die Schuldsprüche und das Strafmass in Rechtskraft erwachsen ist und einzig die Frage der Verwahrung gemäss Ziff. 7 (und allfällig sich daraus ergebende Kostenfolgen) neu zu prüfen sind.

II. Die Anordnung einer Massnahme nach Art. 56 ff. StGB

1. Allgemeines

Für die allgemeine Darstellung der verschiedenen Massnahmen und ihrer Voraussetzungen kann auf das Urteil 2014 (S. 40 f.) verwiesen werden.

2. Die Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil vom 20. April 2015 (6B_1230/2014):

2.1 Das Bundesgericht äusserte Zweifel an der ausreichenden Aktualität der gutachterlichen Einschätzungen. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen, nachdem nunmehr ein neues Gutachten vorliegt, welches unzweifelhaft aktuell ist.

2.2 Das Bundesgericht verlangt, es sei gestützt auf ein neues Gutachten darüber zu befinden, ob eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB oder die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB anzuordnen sei (E. 2.5.). Das bisher vorliegende Gutachten enthalte Widersprüche und Relativierungen zur Frage der Therapierbarkeit des Beschuldigten. So habe der Sachverständige grundsätzlich klar von der Anordnung einer therapeutischen Massnahme abgeraten, da der Beschuldigte nicht therapierfähig sei. Er sehe nicht, dass mit einer therapeutischen Massnahme wesentliche Störungsaspekte behandelt und die Legalprognose deutlich verbessert werden könnte. Zudem gebe es keine geeignete Therapieeinrichtung. Dann aber relativiere der Experte, indem er darauf hinweise, es käme einzig das Therapiezentrum «Im Schache» infrage, aber auch dort werde ein Minimum an Gruppenfähigkeit verlangt, das der Beschuldigte zurzeit klar nicht aufbringe. Daraus könne einerseits geschlossen werden, dass eine therapeutische Massnahme in einer geeigneten Einrichtung denkbar wäre und andererseits, dass der Beschuldigte zurzeit nicht genügend gruppenfähig sei, womit seine Therapierbarkeit letztlich an der mangelnden Gruppenfähigkeit scheitere. Es ergebe sich aber aus zahlreichen Äusserungen des Experten, dass beim Beschuldigten Fortschritte in der Gruppenfähigkeit durchaus möglich seien (wie es sich mit der Gruppenfähigkeit in einigen Jahren verhalte, sei noch nicht abzuschätzen; er sehe zurzeit einzig die Möglichkeit des Normalvollzugs, um die Gruppenfähigkeit des Beschuldigten zu verbessern; er nehme an, im Thorberg werde man die Gruppenfähigkeit angehen; man müsse überprüfen, ob sich hinsichtlich der Gruppenfähigkeit etwas ändere). Es könne sich also die Gruppenfähigkeit des Beschuldigten entwickeln und er könne langfristig therapierfähig werden. Wenn der Gutachter von einer geringen Beeinflussbarkeit spreche oder von einer geringen Wahrscheinlichkeit, dass sich in den nächsten 5 Jahren etwas Entscheidendes in der Therapiefähigkeit oder der ungünstigen Prognose des Beschuldigten verändere, so seien das auch Hinweise, dass die Therapierbarkeit des Beschuldigten nicht gänzlich ausgeschlossen sei. Es würden schliesslich auch die behandelnden Therapeuten von der Therapiefähigkeit des Beschuldigten ausgehen.

3. Das Gutachten vom 30. Dezember 2015 («GS»: Gutachten Seite)

Es werden nachfolgend die wichtigsten Teile des Gutachtens wiedergegeben.

3.1 Die psychische Störung

Der Gutachter stellt drei Diagnosen (GS 65):

-         Dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.2) mit «psychopathy» Merkmalen.

-         Hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (ICD-10: F90.1) mit im Erwachsenenalter persistierender Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitäts(ADHS)-Symp­tomatik.

-         Niedrige Intelligenz, DD leichte Intelligenzminderung (ICD-10: F70).

Um die psychische Verfassung des Beschuldigten und deren psychiatrische diagnostische Einordnung machen zu können, legt der Gutachter die Lebensgeschichte des Beschuldigten dar (GS 66 – 70). Es sind daraus schon im Kindesalter auftretende kognitive Beeinträchtigungen und Verhaltensauffälligkeiten ersichtlich, die zu einer Einschulung im Zentrum für Sozialpädagogik in [...] führte, wo er durch Sprachdefizite, starke Motivationsschwankungen und schwache Leistungen auffiel und als oft jähzornig beschrieben wurde. Als besonders problematisch erwiesen sich zunehmende Defizite des Sozialverhaltens. Trotz Einbezug des kinder- und jugendpsychiatrischen Dienstes und der engen Zusammenarbeit zwischen Schule und Eltern eskalierte die Situation weiter und es kam zum Schulausschluss. Zufolge zeitgleich sich entwickelnder Delinquenz wurde die Jugendanwaltschaft involviert und es kam 2005 zu einer jugendforensischen Begutachtung mit der Diagnose einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens (ICD-10: F90.1), einer umschriebenen Störung der motorischen Funktionen (ICD-10: F82) und einer unterdurchschnittlichen Intelligenz. Es erfolgte eine Umplatzierung in eine sozialpädagogische Pflegefamilie. Der Beschuldigte musste zweimal umplatziert werden, sein aggressives Verhalten war nicht tragbar. Es fanden parallel zur Pflegefamilienplatzierung und der Kleinklassenbeschulung psychiatrisch-psychothera­peutische Interventionen statt. Im Anschluss an die Unterbringung in den Pflegefamilien erfolgte die Einweisung in das sozialpädagogische Jugendheim [...]. Nach einer tätlichen Auseinandersetzung kam es zum Ausschluss aus dieser Institution. Er kehrte in die Obhut der Familie zurück. Er suchte in der Folge die Nähe dissozialer Peers, wo er sich zugehörig fühlte. Gemeinsamer Ausgang, gemeinsamer Alkoholkonsum, gemeinsame Eigentumsdelikte und gemeinsame, teilweise mit Spannung erwartete Schlägereien mit anderen Jugendlichen prägten seinen Alltag. Immerhin unternahm er in dieser Phase unter dem Einfluss der Familie den Versuch einer freiwilligen Psychotherapie wegen seines aggressiven Verhaltens. Sein Verhalten in der Therapie war aber unzuverlässig, später gab er sie auf. Seine Gewaltbereitschaft und Kriminalitätsentwicklung erreichte dann ihren vorläufigen Höhepunkt 2010 mit der versuchten vorsätzlichen Tötung, wegen der er mit dem Urteil vom 15./16. Oktober 2014 vom Obergericht rechtskräftig verurteilt worden ist. Bereits im vorzeitigen Strafvollzug und bis heute betonte der Beschuldigte seinen Wunsch, sein aggressives Verhalten mit therapeutischer Hilfe besser kontrollieren zu lernen. Er scheiterte aber trotz seiner positiven Absichtserklärung im Vollzugalltag immer wieder. Trotz intensiver Betreuung kam es zu Regelverstössen, aggressiven Konflikten und Tätlichkeiten, selbst unmittelbar vor einer Gerichtsverhandlung. «Aus gutachterlicher Sicht illustriert dieser Verlauf die grossen Schwierigkeiten des Exploranden, ein sozial angepasstes, regelkonformes und gewaltfreies Verhalten zu entwickeln.»

Die heutige Psychopathologie ist gekennzeichnet durch seine Schwierigkeiten, soziale Normen, Regeln und Verpflichtungen einzuhalten, durch sein geringes Durchhaltevermögen, seine hohe Impulsivität, Unruhe und Angetriebenheit, durch seine rasche Ablenkbarkeit, durch seine gestörte Emotionsregulation mit geringer Frustrationstoleranz und Neigung zu wütend-aggressivem Verhalten, durch eine nach wie vor bestehende Neigung zur Bagatellisierung und Rationalisierung eigener Fehler und durch seine gestörte Beziehungsfähigkeit mit der Tendenz, das Verhalten anderer Menschen gegen ihn gerichtet und provokativ zu erleben. Seine Wahrnehmungen von sich selbst und seiner Umwelt sind dabei wenig differenziert und stark vereinfacht. Die in Übereinstimmung mit Dr. D.___ (2010) gestellte Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung ICD-10: F60.2 führte seit früher Kindheit und Jugend dazu, dass es dem Beschuldigten nicht gelang, soziale Normen und Regeln einzuhalten. Er ist stark auf sich selbst und seine Bedürfnisse bezogen und kann sich kaum emphatisch in andere Menschen einfühlen. Sein dissoziales Denk- und Verhaltensmuster haben seinen Lebensweg seit der Kindheit geprägt, seine Integrationsfähigkeit in der Schule und unter Gleichaltrigen beeinträchtigt und ihn schliesslich in die Kriminalität geführt. Spätestens seit seinem Bemühen um eine Verhaltensänderung nach seinem schwersten Anlassdelikt besteht auch ein subjektiver Leidensdruck, bei dem der Beschuldigte realisiert, wie schwer es für ihn ist, sich sozial anzupassen und sein aggressives Verhalten zu kontrollieren. Der Gutachter hebt beim Beschuldigten die spezifische Ausformung seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung mit deutlich ausgeprägten Merkmalen einer «psychopathy» sensu Hare hervor. Dieses Konstrukt der Psychopathy geht über die dissoziale Persönlichkeitsstörung nach der ICD-10 hinaus, indem es neben dem dissozial-unangepassten Verhalten spezifische Besonderheiten im Selbsterleben und in der Beziehungsgestaltung betont, die sich beim Beschuldigten im Sinne einer zwar heftigen, aber insgesamt undifferenzierten und oberflächlichen Aktivität, einem geringen emotionalen Einfühlungsvermögen, einem labilen Selbstwertgefühl mit überheblich-dominanzorientiertem Interaktionsstil, einer Neigung zu intransparentem, manipulativen Verhalten und einem geringen Schuldbewusstsein für Verfehlungen zeigen.

In Abweichung von Dr. D.___ sieht der Gutachter eine bis heute bestehende und über die dissoziale Persönlichkeitsstörung hinaus gehende Symptomatik der hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens (ICD-10:F90.1). Im Sinne eines «ADHS im Erwachsenenalter» lässt sich beim Beschuldigten bis heute ein unaufmerksames, motorisch hyperaktives und impulsives Verhalten beobachten. Auch die gestörte Emotionsregulation und Affektkontrolle ist beim Beschuldigten ein seit Jahren bekanntes und für sein aufbrausend-aggressives Verhalten relevantes Problem. Nach der Auffassung des Gutachters geht seine emotionale Überreagibilität über die für die dissoziale Persönlichkeitsstörung charakteristische geringe Frustrationstoleranz und niedrige Schwelle für aggressives, einschliesslich gewalttätiges Verhalten hinaus. Das Erklärungsmodell einer komorbiden ADHS im Erwachsenenalter erklärt dabei die besonderen, über den rein dissozialen Aspekt hinausgehenden Schwierigkeiten des Beschuldigten, ein sozial angepasstes, strukturiertes und weniger aufbrausendes Verhalten an den Tag zu legen. Es macht zugleich deutlich, dass das Erleben und Verhalten des Beschuldigten nicht ausschliesslich als dissoziale Verhaltensdisposition zu erklären ist, sondern dass hier auch Aspekte einer psychischen Krankheit berücksichtigt werden müssen.

Die vom Gutachter diagnostizierte leichte Intelligenzminderung (ICD-10: F70) erschwert es dem Beschuldigten, seine ADHS Symptomatik zu kompensieren, in seiner Persönlichkeitsstörung begründete rigide Denkmuster zu hinterfragen und zu flexibilisieren. Sie begünstigt eine stark vereinfachte, undifferenzierte Sicht von sich selbst und anderen.

Zusammenfassend besteht und bestand zur Zeit der Tat (GS 87) beim Beschuldigten eine schwere, komplexe psychiatrische Störung. Eine dissoziale Persönlichkeitsstörung, die Symptomatik eines ADHS im Erwachsenenalter und eine niedrige Intelligenz im Grenzbereich einer leichten Intelligenzminderung bestehen dabei nebeneinander und beeinflussen sich nachteilig hinsichtlich der Symptomschwere (GS 75).

Die Persönlichkeitsproblematik des Beschuldigten geht über das Mass einer defizitären Persönlichkeitsentwicklung oder gar einer verzögerten Persönlichkeitsentwicklung hinaus (GS 77).

Die gesamte Delinquenzentwicklung des Beschuldigten steht in engem Zusammenhang zu seiner komplexen psychischen Störung (GS 77).

3.2 Die Frage der Rückfallgefahr

Es besteht beim Beschuldigten nach der Einschätzung des Gutachters aus folgenden Gründen eine sehr ungünstige Risikokonstellation (GS 78):

-         Der Beschuldigte hat eine langjährige, überdauernde Vorgeschichte mit polytroper Delinquenz.

-         Er leidet an einer komplexen psychischen Störung, die mit seiner Kriminalität in unmittelbarem Zusammenhang steht.

-         Neben seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung, der im Erwachsenenalter persistierenden ADHS-Symptomatik und der niedrigen Intelligenz ist dabei als für die Legalprognose belastend insbesondere auch die deutliche Ausprägung von psychopathy–Merkmalen sensu Hare zu nennen. Der Beschuldigte erreicht auf der revidierten Version der Psychopathy-Checklist einen Summenwert von 26 Punkten. Dies entspricht einer hohen Ausprägung von Merkmalen einer «psychopathy» sensu Hare (GS 62 unten).

-         Der Beschuldigte konnte Zeit seines bisherigen Lebens ausserhalb der Familie nicht in einem prosozialen gesellschaftlichen Kontext eingebunden werden, weder strafrechtliche Konsequenzen noch therapeutische Bemühungen konnten bis anhin zu einer nachhaltigen Veränderung seines kriminellen Verhaltens führen.

-         Neben motivationalen Aspekten wirkt dabei auch das störungsbedingt geringe kognitiv-emotionale Potenzial des Beschuldigten limitierend.

-         Sein Bildungsniveau und seine Bildungsmöglichkeiten sind gering, was auch in Zukunft seine soziale Integration und den Aufbau einer subjektiv erfüllenden, kriminoprotektiven Perspektive erschweren wird.

Seine massiv belastete Legalprognose wird durch die Ergebnisse der standardisierten kriminalprognostischen Risikoerfassung anhand des VRAG illustriert. Hier ergibt sich anhand der aktuellen Einschätzung ohne gelingende risikomindernde Interventionen ein maximales Rückfallrisiko von 100%. Zusammenfassend ist beim Beschuldigten von einem sehr hohen, in seiner komplexen Störung begründeten Rückfallrisiko in dem gesamten bisher gezeigten Delinquenzspektrum auszugehen. Aufgrund seiner störungsbedingt geringen Emotionskontrolle und hohen Aggressionsbereitschaft, seiner langen und intensiven Vorgeschichte mit Gewaltdelikten und der zuletzt eingetretenen qualitativen Progredienz der Gefährlichkeit der von ihm begangenen Gewaltdelikte ist insbesondere auch das Risiko schwerer Gewalttaten hoch. Der Gutachter spricht bei der Beantwortung der Frage 2.2 (GS 87 und 88) von einem sehr hohen Rückfallrisiko im gesamten bisher gezeigten Delinquenzspektrum.

3.3 Therapiemöglichkeiten, insbesondere die Erfolgsaussichten (GS 79 ff.)

3.3.1 Vorab hält der Gutachter in Übereinstimmung mit dem Gutachten 2010 (Dr. D.___) fest, dass die Indikation für eine forensisch-psychiatrische Behandlung zur Verbesserung der Legalprognose klar gegeben ist.

3.3.2 Der Gutachter sieht das Problem bei den Erfolgsaussichten einer Therapie und bei der konkreten Möglichkeit zur Durchführung und er listet diese Probleme auf:

Dissoziale Persönlichkeitsstörungen sind prinzipiell behandelbar. Allerdings gelten Menschen mit ausgeprägten psychopathischen Eigenschaften als besonders schwer therapeutisch beeinflussbar. Beim Beschuldigten waren die bisherigen Behandlungsversuche, sowohl im Rahmen der jugendanwaltschaftlichen Massnahmen als auch auf freiwilliger Basis des Beschuldigten, ohne nachhaltigen Erfolg. Im Rahmen der jüngsten, in der Strafanstalt Bostadel durchgeführten freiwilligen ambulanten Therapie konnten nur eingeschränkt und sehr langsam Therapiefortschritte erreicht werden. Der Gutachter würde es beim Beschuldigten als ideal erachten, wenn eine enge Verzahnung von kognitiver Verhaltenstherapie im Einzelsetting und milieutherapeutischer Förderung der sozialen Fähigkeiten und des Transfers der Therapieinhalte in den sozialen Alltag stattfinden könnten. Einschränkend ist anzumerken, dass die Möglichkeiten des Beschuldigten, eine kognitive Verhaltenstherapie zu nutzen, durch seine kognitiven Defizite im Bereich der Aufmerksamkeit und der Intelligenz und insbesondere durch sein eingeschränktes somatisches Verständnis und seine geringen verbalen Fähigkeiten stark begrenzt werden (GS 80). Limitierend für seine Einbindung in ein milieutherapeutisches Setting ist seine nur bedingt gegebene Gruppenfähigkeit. Potentiell problematisch ist die vehemente Ablehnung der bei ihm festgestellten Persönlichkeitsstörungsdiagnose durch den Beschuldigten. Es besteht bei ihm eine deutliche Tendenz, seine Defizite und Fehler zu verleugnen und zu beschönigen, was eine konfrontative und effektive Behandlung stark erschwert.

Die ADHS-Symptomatik im Erwachsenenalter gilt als grundsätzlich behandelbar, es stehen medikamentöse Ansätze zur Verfügung. Es gilt gerade bei schweren Fällen, wie beim Beschuldigten, die Kombination von Psychotherapie und Pharmakotherapie als Goldstandard. Und hier liegt die Einschränkung: Der Beschuldigte hat sich im Rahmen der bisherigen psychiatrischen Behandlung als auch im Rahmen der Begutachtung vehement gegen eine medikamentöse Behandlung ausgesprochen, weshalb zu befürchten ist, dass er sich nicht compliant verhalten wird (GS 81). Es müsste mit der Therapie versucht werden, die Einstellung des Beschuldigten zu diesem Behandlungsbaustein zu verändern.

Die besonderen kognitiven Beeinträchtigungen des Beschuldigten durch seine ADHS-Symptomatik (Aufmerksamkeitsdefizit, Impulsivität, geringes Durchhaltevermögen) und seine geringe Intelligenz wären eine besondere Herausforderung für die Psychiatrie. Das tiefe intellektuelle Niveau kann nicht wesentlich verbessert werden. 

Diese Dreifachbeeinträchtigungen (dissoziale Persönlichkeitsstörung mit psychopathischen Zügen, ADHS-Symptomatik im Erwachsenenalter, geringe Intelligenz im Grenzbereich einer leichten Intelligenzminderung) sind sehr ungünstige Ausgangsvoraussetzungen für eine erfolgreiche forensisch-psychiatrische Therapie (GS 81).

Der Gutachter legt ein Vollzugsproblem dar, welches insbesondere bei einer therapeutischen Massnahme gewichtig werden kann (GS 82): Der Beschuldigte war bisher im Strafvollzug überwiegend unter Sicherheitsbedingungen geführt worden. Im Normalvollzug (Bostadel) bedurfte er einer sehr intensiven Betreuung. Trotzdem kam es zu einem Gewaltvorfall mit zwei Mithäftlingen, die er leicht verletzte und mit dem Tod bedrohte, weshalb er wieder in den Sicherheitsbereich zurückverlegt werden musste. In der Vergangenheit hat der Beschuldigte wiederholt ein potentielles Sicherheitsrisiko für andere Mithäftlinge dargestellt. Eine solche Situation ist mit einem therapeutischen Setting einer stationären Behandlung nicht vereinbar.

Aktuell (z.Z. des Gutachtens) befindet sich der Beschuldigte seit kurzem im Normalvollzug, wo er eine intensive Betreuung und Begleitung benötigt. Es ist zum jetzigen Zeitpunkt (in Beantwortung der Frage nach der Gruppenfähigkeit) fraglich, ob er ohne vorbereitende Massnahmen in ein stationäres therapeutisches Setting integriert werden kann (GS 96).

3.3.3 Was aus der Sicht des Gutachters für eine Therapie sprechen könnte:

Es besteht beim Beschuldigten seit seinem Bemühen um eine Verhaltensänderung nach seinem schwersten Anlassdelikt auch ein subjektiver Leidensdruck, bei dem er realisiert, wie schwer es für ihn ist, sich sozial anzupassen und sein aggressives Verhalten zu kontrollieren (GS 72).

Trotz der bisherigen sehr langsamen und eingeschränkten Therapiefortschritte sieht der Gutachter im Bericht Bostadel einen verbesserten Umgang mit Kritik, Konfrontationssituationen und für ihn unangenehmen Themen (GS 79).

Der Beschuldigte formuliert eine hohe Motivation (GS 81), sein bisheriges, gewaltbereites und kriminelles Verhalten zu ändern. Selbst wenn man hier eine strategische (Teil-) Motivation zu Grunde legt (der Beschuldigte möchte die Verwahrung vermeiden), so ist dies doch ein wertvoller Ausgangspunkt für ein mögliches Veränderungspotenzial. Der Beschuldigte erweckt aktuell den Anschein, durch die Schwere des Anlassdelikts, durch die Härte der Strafverfolgung oder beides in Kombination beeindruckt zu sein. Anhand der Vollzugsberichte lässt sich ein Bemühen um ein im Vergleich zu früher angepassteres Verhalten gegenüber Autoritätspersonen und Miteingewiesenen erkennen. Aktuell scheint der Beschuldigte in Ermangelung anderer Strategien Konflikte und Fehlverhalten durch einen zunehmenden Rückzug zu vermeiden. Auch wenn dieses Verhalten wenig zielführend ist, so belegt es doch die Ernsthaftigkeit seines Veränderungswunsches und sein Bemühen um einen aktiven Beitrag zur Vermeidung erneuter Gewalttätigkeiten.

Ohne einen Behandlungsversuch im Rahmen einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB bleibt das Therapiepotenzial des Beschuldigten hypothetisch und es bestehen ohne einen solchen Versuch kaum Aussichten auf eine konstruktive Veränderung seiner Persönlichkeit und der damit verbundenen kriminellen Verhaltensbereitschaften (GS 83 unten).

Es lassen sich die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung, dass die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht, nicht in dieser Klarheit feststellen. Die Erfolgsaussichten einer therapeutischen Behandlung gemäss Art. 59 StGB sind im Falle des Beschuldigten gering, jedoch aus gutachterlicher Sicht ohne hinreichend langen und auch intensiven Behandlungsversuch nicht eindeutig zu verneinen (GS 90, 3.6.1.).

Die Empfehlung des Gutachters: Wenn trotz der geringen Erfolgsaussichten für eine Therapie vor dem Hintergrund des jungen Alters, seiner seit Jahren vorgetragenen Motivation für eine Veränderung seines Verhaltensstils und der fehlenden Alternative für eine Chance für eine Resozialisierung der Versuch einer therapeutischen Massnahme unternommen wird, so empfehlen wir eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB (GS 86).

3.4 Die mögliche Therapie

3.4.1 Übereinstimmend mit Dr. D.___ geht der Gutachter davon aus, dass die Schwere der Persönlichkeitsproblematik nicht den Eingangsvoraussetzungen für eine Massnahme für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB entspricht (GS 83). Die psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung im Rahmen einer Massnahme für junge Erwachsene wäre im Fall des Beschuldigten zu wenig intensiv, während ihn das sozialpädagogisch fördernde Setting ähnlich überfordern würde, wie das bereits im sozialpädagogischen Jugendheim [...] der Fall war. Ausserdem stellt der Gutachter in Frage, ob angesichts der mit der Anlasstat zutage getretenen Gefährlichkeit, der hohen Rückfallgefahr und der ungünstigen Legalprognose die Rechtsgrundlagen und die zur Verfügung stehenden therapeutischen Einrichtungen für eine Massnahme nach Art. 61 StGB dem Bedürfnis nach Schutz und Sicherheit der Gesellschaft hinreichend Rechnung tragen (GS 83).

3.4.2 Um das komplexe Störungsbild des Beschuldigten zu behandeln und damit seine Legalprognose zu verbessern, wäre inhaltlich eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB am ehesten geeignet. Allerdings erachtet es der Gutachter aufgrund der komplizierten Störung des Beschuldigten als unwahrscheinlich, dass die Behandlung tatsächlich innerhalb des rechtlich vorgegebenen Höchstrahmens von 5 Jahren zu einer ausreichenden Verbesserung der Legalprognose führen wird (GS 83). Es ist aber auch eine erkennbare Reduktion des Rückfallrisikos innerhalb von 5 Jahren bei günstigem Behandlungsverlauf nicht ausgeschlossen (Ergänzungsgutachten vom 21.4.2016 in Beantwortung F Stawa S. 3 lit. C).

Der Gutachter sieht eine besondere Schwierigkeit darin, dass er aufgrund der bisherigen Vollzugsberichte eine massive Störung des therapeutischen Milieus einer Massnahmevollzugsinstitution durch den Beschuldigten befürchtet. Zudem kann sein Verhalten zu einem Sicherheitsrisiko für andere Miteingewiesene werden; es ist mit aggressiven, unter Umständen gewaltsamen Zwischenfällen im Vollzug zu rechnen. Der Gutachter schlägt vorbereitend, noch unter allgemeinen Vollzugsbedingungen, eine ambulante Therapie im Einzelsetting vor, in welcher dem Beschuldigten ein Minimum von sozialen Regeln, Hilfe bei deren Einhaltung, Reflexionsfähigkeit seines eigenen Verhaltens im Vollzugsalltag, Konfliktlösungskompetenzen sowie Emotions- und Verhaltenskontrolle vermittelt wird. Mit solchen Vorbereitungen kann nicht von einer grundsätzlich fehlenden Gruppenfähigkeit gesprochen werden.

Es gibt wenige konkrete Therapieeinrichtungen für diese sehr anspruchsvolle Aufgabe. Während Dr. D.___ noch zum Schluss gekommen sei, es gebe keine Institution, welche für die Behandlung des Beschuldigten geeignet wäre, besteht inzwischen mit der Forensisch-Psychiatrischen Abteilung (FPA) der JVA Pöschwies ein spezifisches, hohen Sicherheitserfordernissen genügendes forensisch-psychiatrisches Behandlungsangebot für persönlichkeitsgestörte schwere Gewalt- und Sexualstraftäter (GS 85). Der Gutachter prüft noch zwei Alternativen, verwirft sie aber, womit es bei dieser einen Institution bleibt.

3.4.3 Zusammenfassend (GS 86) unterstreicht der Gutachter, dass die Therapieindikation gegeben ist. Die Erfolgsaussichten sind aufgrund der eingeschränkten Therapiefähigkeit allerdings gering, aber sie können nicht verneint werden (GS 91 F 3.6.2; Ergänzungsgutachten vom 21.4.2016 S. 2 lit. a). Und Therapieerfolge werden sich langsam einstellen und die stationäre Aufnahme sollte ambulant vorbereitet werden. Es ist mit einer Therapiedauer von deutlich mehr als 5 Jahren zu rechnen. Das Risiko eines Therapieversagens ist gegeben, das Sicherheitsbedürfnis der Öffentlichkeit, aber auch einer allfälligen Therapieeinrichtung ist bei allen Progressionsschritten zu bedenken.

3.4.4 Der Gutachter äussert sich auch zur Möglichkeit einer alleinigen ambulanten vollzugsbegleitenden Therapie gemäss Art. 63 StGB (GS 84). Grundsätzlich bietet eine solche Behandlung eine Alternative, allerdings mit schlechteren Erfolgsaussichten als bei einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB. Die ambulante Massnahme ist weniger intensiv und es kann die Unterstützung und Kontrolle bei der Umsetzung der erlernten Therapieinhalte in den sozialen Alltag weniger gefördert werden als in einem stationären Setting. Sinnvoll ist eine initiale ambulante Behandlung zum Zwecke der Hinführung des Beschuldigten an therapeutisches Arbeiten.

3.5 Der Einfluss der ausländerrechtlichen Situation auf die Resozialisierungschancen

Es war bereits in GS 86 darauf hingewiesen worden, dass mit der ausländerrechtlichen Situation des Beschuldigten möglicherweise eine fachgerechte, eng betreute und schrittweise Rückführung in die Gesellschaft im Rahmen einer Behandlungsmassnahme verunmöglicht wird.

In Beantwortung einer Ergänzungsfrage führt der Gutachter im Ergänzungsgutachten vom 21.4.2016 (S. 3 und 4, Ziff. 1.4.) zudem aus, es werden durch die drohende Wegweisung die ohnehin eingeschränkten Voraussetzungen für die erfolgreiche Durchführung einer therapeutischen Massnahme zusätzlich verkompliziert. Es würde dem Beschuldigten durch die unklare Zukunftsperspektive zusätzlich zu seiner psychischen Störung erschwert, die für die Therapie erforderliche Motivation, das nötige Durchhaltevermögen und eine langfristig wirksame Zielorientierung zu entwickeln. Diese Konstellation hat sich nach der Erfahrung des Gutachters in Fällen, in denen trotz anstehender Ausschaffung die Massnahme angeordnet wurde, regelhaft als Therapiehindernis erwiesen. Zudem könnten die notwendigen Behandlungsschritte, wie die stufenweise Resozialisierung und das Übergangsmanagement bei der Entlassung aus einer Massnahmeinstitution, nicht sachgerecht durchgeführt werden, wodurch die ohnehin eingeschränkten Resozialisierungschancen zusätzlich in Frage gestellt würden.

4. Vollzugsund Therapieberichte

Es musste festgestellt werden, dass mit dem Beschuldigten in der Strafanstalt Bostadel intensiv therapeutisch gearbeitet worden war, dieser aber selbst in einem so engen Setting wie einem Strafvollzug nicht in der Lage gewesen war, seine aggressiven Verhaltensweisen und seinen Hang zur Gewalttätigkeit abzulegen. Er war deshalb vorerst ins Untersuchungsgefängnis, dann in die JVA Lenzburg und schliesslich in die Anstalten Thorberg verlegt worden, wo er sich zur Zeit der obergerichtlichen Hauptverhandlung im Jahr 2014 noch immer befand.

Mit dem Vollzugsbericht der JVA Thorberg vom 20. Dezember 2016 ist nun doch ein Fortschritt erkennbar: Der Beschuldigte befindet sich nun seit dem 11. November 2015 im Normalvollzug und es wird ihm ein grundsätzlich gutes Verhalten gegenüber Betreuern und Mitgefangenen attestiert. Es ist offensichtlich in dieser Zeit zu keinen aggressiven Zwischenfällen mehr gekommen. Er absolviere den R&R Kurs und gehe zudem seit November 2016 ein Mal pro Woche in die Therapie.

Gemäss Bericht des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes (FPD) der Universität Bern vom 16. Januar 2017 hatte sich der Beschuldigte im Dezember 2015 erstmalig beim FPD vorgestellt und angegeben, am R&R-Gruppentraining für Gewaltstraftäter teilnehmen zu wollen. Er habe aber klar gemacht, er habe sich bereits im Laufe der Jahre gewandelt, er benötige keine eigentliche Therapie, weder stationär noch ambulant. Auch habe er die Persönlichkeitsstörungsdiagnose abgelehnt und unmissverständlich klar gemacht, er sei nicht bereit, Medikamente zu nehmen, wie das im Gutachten empfohlen werde. Es habe sich bei ihm eine deutliche Verharmlosung eigener Fehlhandlungen gezeigt, während er sich immer als ungerecht behandelt und als Opfer der äusseren Umstände angesehen habe. Es sei im Jahresverlauf dann zu insgesamt 6 psychiatrischen und psychologischen Konsultationen gekommen, wobei der Beschuldigte immer bekräftigt habe, keine eigentliche Therapie zu benötigen, jedoch in ambivalenter Art und Weise trotzdem nach therapeutischen Gesprächen gefragt habe. Seit Anfang November 2016 nehme er nun an dem R&R-Training teil und seit Ende November 2016 werde er zu wöchentlichen psychologischen Gesprächen aufgeboten. Mit diesem Bericht wird die Bereitschaft des Beschuldigten, sich auf eine vertiefte therapeutische Arbeit einzulassen, als derzeit gering bis nicht vorhanden eingeschätzt. Es müsse sich zeigen, ob sich der Beschuldigte im Rahmen einer verstärkten therapeutischen Beziehungsbildung mit der Zeit intrinsisch werde motivieren lassen. Im positiven Fall würde eine strukturierte vollzugsbegleitende Behandlung beantragt und installiert werden.

5. Ausführungen vor Obergericht (vgl. im Detail die separaten Einvernahmeprotokolle sowie die Audio-CD)

5.1 Der Beschuldigte gab zu Protokoll, er habe im Thorberg immer Therapie machen wollen, die ganze Zeit, aber es sei nicht möglich gewesen, weil er in der Sicherheitsabteilung gewesen sei. Er habe es immer verlangt, geschrieben. Am Anfang, als er ins Gefängnis gekommen sei, sei er 19 Jahre alt gewesen. Es habe ihn alles sehr mitgenommen, alles, die Tat, er habe Mühe gehabt, sich zu integrieren, sei schnell aggressiv geworden. Der Thorberg habe ihn verändert. Er habe Strenge und Disziplin gebraucht. Er sei jemand anders als im Jahr 2010, auf jeden Fall. Zum Beispiel, wie er mit jemandem umgehe, der ihn provoziere. Das gehe jetzt.

Er nehme Hilfe gerne an, wolle Therapie machen, aber nicht eine 59-er Massnahme. Dies sei zu hoch für ihn. Er frage sich, ob diese Therapie Sinn machen würde für ihn, ob es eine solche brauche, nach 7 Jahren. Er könne nicht sagen, ob er mitmachen würde, weil er eine 59-er Massnahme nicht akzeptieren würde. Wenn sie dennoch ausgesprochen würde, würde er schon mitarbeiten, aber nicht eine 59-er Massnahme. Er sehe eine Massnahme für junge Erwachsene oder ambulant, etwas, das Sinn mache. Eine 59-er Massnahme mache für ihn keinen Sinn. Er sei nicht so, wie ihn die Psychologen darstellten. Er sei nicht mehr so wie vor 7 Jahren. Nach der Haft wolle er sowieso in sein Heimatland gehen. Er sei hier geboren und aufgewachsen und könne nicht albanisch schreiben, aber er wolle trotzdem gehen. Was halte ihn da? Er würde eine Therapie machen, er habe die Motivation. Er brauche Hilfe, aber keinen Artikel.

In Bostadel habe er die Therapie nicht geschätzt. Die Therapie im Thorberg tue ihm gut, er könne über seine Probleme sprechen und lerne etwas dazu. Das R&R-Programm mache er, das seien Gruppenarbeiten, wie reagiere man in Konflikten, wie gehe man mit Gefühlen um etc. Dies sei auf jeden Fall gut.

Er sehe seine Zukunft nicht in der Schweiz. Er sei nun schon 7 Jahre drin. Er wolle Gewissheit, endlich ruhig schlafen, wissen, was mit ihm passiere, wann er raus komme. Vielleicht sei es so, dass er eine 59-er Massnahme deshalb nicht wolle, weil es nicht sicher sei, wann er raus könne. Die 59-er Massnahme sei eine Nummer zu gross für ihn. Er könne nicht sagen, ob er das schaffen würde. Er habe etwas Angst vor diesem Artikel. Wie solle er das nach 7 Jahren anfangen? Er wisse, dass die Alternative zu einer 59-er Massnahme in erster Linie die Verwahrung sei, aber er sehe eine Massnahme für junge Erwachsene oder eine ambulante. Man müsse ihm eine Chance geben.

Die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung könne er nicht akzeptieren. Er reagiere jetzt anders als früher, er bleibe cool.

5.2 Der Gutachter führte auf entsprechende Fragen aus, es sei mit dem Beschuldigten schon einiges therapeutisch versucht worden, pädagogische Versuche, psychotherapeutische Arbeit. Letztere sei immer wieder an ihre Grenze gekommen. Die Bereitschaft des Beschuldigten sei nur über kurze Zeit gegeben gewesen. Es gehe um einen milieutherapeutischen Ansatz, das Leben im therapeutischen Milieu über 24 Stunden, um Problemlösefertigkeiten. Die pädagogischen Bemühungen aus dem Kindesalter würden so fortgesetzt. Der Restoptimismus gründe sich darauf, dass das ADHS im Erwachsenenalter in den Hintergrund treten könne, dass eine therapeutische Erreichbarkeit besser möglich sei. Es sei noch nicht alles versucht worden. Aber er sei nicht sehr optimistisch.

Es sei die biographische Entwicklung zu sehen. Es gebe viele Argumente dafür, dass eine psychische Störung vorliege, es sei eine herausfordernde Konstellation für eine Therapie, aber er gehe davon aus, dass man unter geeigneten Bedingungen eine geringe Chance, aber dennoch eine Chance, habe, Einfluss zu nehmen und damit die Legalprognose zu verbessern. Er sei vorsichtig optimistisch bezüglich einer therapeutischen Beeinflussung, weil der Beschuldigte motiviert sei an sich zu arbeiten, er (der Beschuldigte) eine impulsive Überreaktion von Konflikten kritisch bewerte, wegen einer ansatzweisen Betroffenheit der Folgen der Tat für das Opfer. Der Beschuldigte zeige keine kategorische Ablehnung gegenüber einer Therapie. Auch den Bericht aus Bern sehe er (der Sachverständige) nicht als Ablehnung. Der Beschuldigte habe Mühe, die Diagnosen / die Persönlichkeitsstörung anzuerkennen, aber das sei nicht unüblich, das gehe man in der Therapie an. Wenn ein besseres Verständnis da sei, könne man auf eine Basis kommen, die ein Arbeiten ermögliche. Dies werde herausfordernd, weil auch die Intelligenz eine Rolle spiele. Deshalb brauche es eine milieutherapeutische Auseinandersetzung. So könne eine andere Facette angesprochen werden (alltagspraktische Ebene) als in einem Einzelsetting. Die Versetzung in den Normalvollzug habe der Beschuldigte bewältigt, die Arbeit, das R&R-Programm, die Gruppensitzungen. Es sei eine Gewöhnung eingetreten, eine Beruhigung der ADHS-Symptomatik. Bedenklich stimme ihn die starke Ablehnung der 59-er Massnahme, was aber auch typisch sei für das Störungsbild der dissozialen Menschen. Das sei ein schweres Therapiehindernis und stimme nochmals skeptischer für die Therapieprognose.

Der Therapiebericht aus Bern entspreche etwa dem, was sie auch gesagt hätten. Es bestehe eine geringe Möglichkeit. Eine psychotherapeutische Intervention gelinge aber nur, wenn die Bereitschaft zur Therapie vorhanden sei. Wenn nach einem halben Jahr bis ¾ Jahren nichts passiere, dann wäre es eine Verschwendung von wertvollen Platzressourcen.

Auf die Frage angesprochen, ob nach der Kenntnisnahme der Ablehnung einer 59-er Massnahme durch den Beschuldigten anlässlich der heutigen Verhandlung und der ausländerrechtlichen Problematik eine reale Chance bestehe, dass bei ihm das Risiko für Gewalttaten innerhalb von 5 Jahren verringert werden könne, führte der Gutachter aus, die Frage sei, wie man Chance definiere. Bei Ablehnung einer 59-er Massnahme gebe es keine Chance. Offen sei aber, ob die Ablehnung tatsächlich so stark sei, wie sie heute vorgetragen worden sei. Das könne man erst sagen, wenn ein Versuch unternommen worden sei.

Die Option einer Massnahme für junge Erwachsene sei angesichts des Störungsbildes aussichtslos. Das sei eben ein therapeutisches Setting; das sei schon versucht worden. Eine ambulante vollzugsbegleitende Behandlung sei auch aussichtslos, weil es vorwiegend auf verbale Installationsfähigkeiten im Einzelsetting ankomme. Es brauche ein Gruppensetting, einen milieutherapeutischen Ansatz. Da seien die Aussichten gering, aber es sei nicht aussichtslos. Sie würden dann aussichtslos, wenn die Integration in das Setting abgelehnt werde. Es gebe immer wieder Leute, die mit gehörigen Reserven eine Massnahme antreten würden, die ablehnend seien, dann aber doch einsteigen würden. Im optimalen Fall könne er es bewältigen. Der Beschuldigte habe im Alltag gezeigt, dass er etwas durchziehen könne, was er sich vorgenommen habe. Das sei zunächst mal positiv. Hinsichtlich des Hauptproblems, des raschen Reagierens, der Impulsivität, sei eine Besserung zu sehen. Den Justizvollzug als Übungsfeld solle man nicht gering schätzen. Es sei ein Fortschritt, dass das jetzt gut gehe.

Eine ambulante Massnahme im Vollzug reiche aus seiner Sicht nicht aus für eine risikomindernde Wirkung bei der Legalprognose. Man würde immer wieder den Verdacht haben müssen, dass es im Vollzugssetting funktioniere, unter diesen Rahmenbedingungen, die aber nicht gleich seien wie ausserhalb des Vollzugs. Diese Kluft sei so hoch, dass man weitere Absicherungen und Erprobungen haben möchte und dann würde man sowieso die Frage der stationären Massnahme diskutieren. Der Beschuldigte habe eine Leistung erbracht, ja, aber dies sei nicht ein Argument für eine vollzugsbegleitende Massnahme allein. Mit deliktorientierter Behandlung habe das nichts zu tun, ohne es gering schätzen zu wollen. Zur Frage, ob man eine vollzugsbegleitende Therapie nicht am Ende ausserhalb des Strafvollzugs weiterführen oder erst dann die 59-Massnahme folgen könnte, führte der Gutachter aus, da gelte dasselbe Argument wie heute. Es wäre eine gigantische Herausforderung, sich nach Verbüssung der Strafe nochmals 5 Jahre auf eine Massnahme einzulassen. Wenn man was machen wolle, gebe es keine andere Möglichkeit als eine 59-er Massnahme zu versuchen.

6. Die rechtliche Beurteilung

6.1 Es ist vorab beweismässig erstellt, dass

der Beschuldigte eine Anlasstat nach Art. 64 Abs. 1 StGB (versuchte vorsätzliche Tötung) begangen hat;

der Beschuldigte an einer schweren psychischen Störung leidet (psychiatrische Dreifachdiagnose);

ein enger und unmittelbarer Zusammenhang zwischen seiner komplexen psychischen Störung und seinen strafbaren Handlungen besteht;

weiterhin von einem sehr hohen Rückfallrisiko im gesamten bisher gezeigten Delinquenzspektrum auszugehen ist, insbesondere mit einem hohen Risiko für schwere Gewaltdelikte.

6.2 Die hier zu entscheidende Frage ist, ob die Anordnung einer therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. StGB genügend Aussicht auf Erfolg hat oder ob eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB nötig ist. Die Gutheissung des Hauptantrages des Beschuldigten, auf jegliche Massnahmen zu verzichten und ihn einfach seine Strafe verbüssen zu lassen, ist nicht nur aufgrund des klaren Auftrags des Bundesgerichts, welches das Obergericht verpflichtet hat, ein neues Gutachten einzuholen und auf dessen Grundlage «zu befinden, ob eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB oder die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB anzuordnen» sei, ausgeschlossen, sondern auch aufgrund des Gutachtens (vgl. Ziff. 3 hiervor). Ebenfalls ausgeschlossen resp. ungeeignet, in ausreichendem Mass zur Verbesserung der Legalprognose beizutragen, sind die vom Beschuldigten mit Eventualantrag verlangte Massnahme nach Art. 61 StGB oder eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB. Dies aus folgenden Gründen:

6.2.1 Der Gutachter hält in Übereinstimmung mit dem Gutachten von Dr. D.___ fest, die Indikation für eine forensisch-psychiatrische Behandlung zur Verbesserung der Legalprognose sei klar gegeben. Er geht, wiederum übereinstimmend mit Dr. D.___ und so auch anlässlich der obergerichtlichen Hauptverhandlung, davon aus, dass die Schwere der Persönlichkeitsproblematik des Beschuldigten nicht den Eingangsvoraussetzungen für eine Massnahme für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB entspricht. Die Persönlichkeitsproblematik geht über das Mass einer defizitären Persönlichkeitsentwicklung oder gar einer verzögerten Persönlichkeitsentwicklung deutlich hinaus. Die psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung im Rahmen einer Massnahme für junge Erwachsene wäre im Fall des Beschuldigten zu wenig intensiv, während ihn das sozialpädagogisch fördernde Setting ähnlich überfordern würde, wie das bereits im sozialpädagogischen Jugendheim [...] der Fall war. Ausserdem stellt der Gutachter in Frage, ob angesichts der mit der Anlasstat zutage getretenen Gefährlichkeit, der hohen Rückfallgefahr und der ungünstigen Legalprognose die Rechtsgrundlagen und die zur Verfügung stehenden therapeutischen Einrichtungen für eine Massnahme nach Art. 61 StGB dem Bedürfnis nach Schutz und Sicherheit der Gesellschaft hinreichend Rechnung tragen würden.

6.2.2 Der Gutachter äussert sich auch zur Möglichkeit einer alleinigen ambulanten vollzugsbegleitenden Therapie gemäss Art. 63 StGB. Grundsätzlich biete eine solche Behandlung eine Alternative, allerdings mit schlechteren Erfolgsaussichten als bei einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB. Die ambulante Massnahme sei weniger intensiv und es könne die Unterstützung und Kontrolle bei der Umsetzung der erlernten Therapieinhalte in den sozialen Alltag weniger gefördert werden als in einem stationären Setting. Sinnvoll sei eine initiale ambulante Behandlung zum Zwecke der Hinführung des Beschuldigten an therapeutisches Arbeiten. Diese Einschätzung hat der Gutachter auch in Würdigung der neuen Verlaufsberichte an der obergerichtlichen Hauptverhandlung bestätigt.

Mit dem Vollzugsbericht der JVA Thorberg vom 20. Dezember 2016 ist zwar tatsächlich ein Fortschritt erkennbar: Der Beschuldigte befindet sich nun seit dem 11. November 2015 im Normalvollzug und es wird ihm ein grundsätzlich gutes Verhalten gegenüber Betreuern und Mitgefangenen attestiert. Es ist offensichtlich in dieser Zeit zu keinen aggressiven Zwischenfällen mehr gekommen. Er absolviert das R&R-Training und geht zudem seit November 2016 ein Mal pro Woche in die Therapie. Das sind erfreuliche Ansätze und sie sind vom Gutachter auch als solche gewürdigt worden. Es ist aber vor dem Hintergrund der ausgesprochen schlechten und überdauernden Legalprognose völlig ausgeschlossen, allein aufgrund eines nach rund sechs Jahren Gefangenschaft endlich eingetretenen Normalverhaltens des Beschuldigten während nun rund einem Jahr über die Empfehlung des Gutachters hinweg auf eine ambulante Therapie zu schliessen. Das Verhalten des Beschuldigten ist durchaus anerkennenswert, aber weit davon entfernt, um daraus schliessen zu können, die Persönlichkeitsstörungsproblematik sei kleiner und die ausgesprochen schlechte Legalprognose sei besser geworden.

6.3 Stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB

6.3.1 Der Beschuldigte ist psychisch schwer gestört und er hat ein Verbrechen begangen, das mit seiner psychischen Störung im Zusammenhang steht. Es sind die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 1 lit. a StGB erfüllt (siehe Ziff. 6.1. hiervor).

6.3.2 Zu prüfen ist die Voraussetzung von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB: Die stationäre Massnahme ist dann anzuordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich über die Dauer von 5 Jahren die Gefahr weiterer, mit der psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten deutlich vermindern (BGE 134 IV 315, E. 3.4.; Urteil des Bundesgerichts 6B_175/2014 vom 3. Juli 2014, E. 3.4.). Die Verwahrung ist «ultima ratio»: Sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit des Täters auf andere Weise behoben werden kann (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4.). Sie ist folglich unzulässig, wenn eine Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg verspricht (Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB). Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die Dauer von 5 Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB besteht (Urteil des Bundesgerichts 6B_497/2014 vom 6. März 2015, E. 2.3.).

Wie dargelegt, besteht beim Beschuldigten ein sehr hohes Risiko für weitere schwere Gewaltstraftaten (Anlasstaten nach Art. 64 Abs. 1 StGB), die mit seiner psychischen Störung im Zusammenhang stehen. Es ist im vorliegenden Verfahren die zentrale Frage zu beantworten, ob es für den Beschuldigten eine stationäre Massnahme gibt, mit der dieser Gefahr der Begehung weiterer Straftaten begegnet werden kann. Es muss die Frage der Behandelbarkeit des Beschuldigten bzw. die Erfolgsaussichten einer Behandlung beurteilt werden.

Die vorne ausführlich dargelegten Aussagen des Gutachters dazu hier zusammengefasst:

Der Gutachter spricht von einer komplexen psychischen Störung (GS 77), weil beim Beschuldigten ausserordentlich schwer therapeutisch zu beeinflussende, in ungünstiger Weise miteinander interagierende psychiatrische Mehrfachdiagnosen bestehen (GS 79). Schon allein die dissoziale Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägten psychopathischen Eigenschaften bezeichnet er als «besonders schwer therapeutisch beeinflussbar» (GS 79). Beim Beschuldigten kommen aber noch eine ADHS-Symptomatik im Erwachsenenalter und eine niedrige Intelligenz im Grenzbereich einer leichten Intelligenzminderung limitierend dazu, womit sich diese ohnehin sehr ungünstigen Ausgangsvoraussetzungen für eine erfolgreiche forensisch-psychiatrische Therapie nochmals reduzieren (GS 81). Weiter kommen limitierend seine nur bedingt gegebene Gruppenfähigkeit (GS 80), seine vehemente Ablehnung der bei ihm gestellten Persönlichkeitsstörungsdiagnose (GS 80) sowie seine vehemente Ablehnung einer medikamentösen Behandlung (GS 81) dazu. Und der Gutachter erachtet es schliesslich auch als fraglich, ob und wie der Beschuldigte überhaupt in ein therapeutisches Setting eingebunden werden kann, unter hinreichender Sicherheit für alle Beteiligten, nachdem er in den 7 Jahren in Strafanstalten wiederholt ein Sicherheitsrisiko für andere Häftlinge dargestellt hatte (GS 82). Und es muss schliesslich aus gutachterlicher Sicht mit einer Behandlungsdauer von deutlich mehr als 5 Jahren (GS 86 und 90) gerechnet werden.

Es steht damit fest, dass die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB beim Beschuldigten insbesondere in Bezug auf die Zeitdauer wohl nicht erfüllt werden können. Es kann ja die stationäre Massnahme nur dann angeordnet werden, «wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich über die Dauer von 5 Jahren die Gefahr weiterer, mit der psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten deutlich vermindern». Es gibt nach dem Gutachten keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass in einem Zeitraum von 5 Jahren eine deutliche Verbesserung der Legalprognose erreicht werden kann. Wenn der Gutachter auf Seite 3 des Ergänzungsgutachtens in Beantwortung der Frage c) schreibt, «eine erkennbare Reduktion des Rückfallrisikos ist jedoch bei günstigem Behandlungsverlauf nicht ausgeschlossen», so beschreibt er eine nur kleine Wahrscheinlichkeit («nicht ausgeschlossen») für eine nur geringe Reduktion des Rückfallrisikos innert 5 Jahren; für eine – allenfalls mögliche – deutliche Verbesserung der Legalprognose braucht es eine Behandlungsdauer von mehr als 5 Jahren.

6.3.3 Exkurs zur ausländerrechtlichen Situation des Beschuldigten

Vorab: Strafrecht und Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele und sind unabhängig voneinander anzuwenden. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat nebst der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung; für die Fremdenpolizeibehörden steht demgegenüber das Interesse der öffentlichen Ordnung im Vordergrund, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und Massnahmenvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (BGE 137 II 233 E. 5.2.2.). – Es kann daher nicht wegen einer drohenden Ausweisung auf die Anordnung einer Massnahme allein mit der Begründung verzichtet werden, es brauche die Verminderung der Gefährlichkeit des Straftäters zum Schutz der (schweizerischen) Öffentlichkeit gar nicht, weil dieser ja ausgeschafft werde. Das Ziel der Massnahme ist die Reduktion des Rückfallrisikos. Es soll durch eine geeignete Behandlung der Täter in die Lage versetzt werden, in Freiheit zu leben, ohne Straftaten zu begehen. Es geht hier (auch) um das wohlverstandene Interesse des Straftäters und nicht nur um das Sicherungsinteresse der Allgemeinheit. Es werden in diesem Sinne in der Lehre denn auch Bedenken geäussert, dass Ausländer von einer Behandlung, die grundsätzlich als indiziert erachtet wird, ausgeschlossen werden könnten. Es falle auf, dass Ausländer zwar in geschlossenen Gefängnissen einen sehr hohen Anteil (bis zu 80%) ausmachten, aber im Massnahmenvollzug deutlich untervertreten seien (Marianne Heer in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 56 N 71).

Trotzdem kann eine drohende Ausweisung gegen die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sprechen: Der Gutachter hatte in Beantwortung einer Ergänzungsfrage der Staatsanwaltschaft (Ergänzungsgutachten S. 3/4, Ziff. 1.4.) ausgeführt, die ohnehin eingeschränkten Voraussetzungen für die erfolgreiche Durchführung einer therapeutischen Massnahme würden durch die drohende Wegweisung ins Heimatland zusätzlich verkompliziert. Es werde dem Beschuldigten durch die unklare, mit Angst und Unsicherheit belastete Zukunftsperspektive zusätzlich zu seiner psychischen Störung erschwert, die für die Therapie erforderliche hohe Motivation, das nötige Durchhaltevermögen und eine langfristig wirksame Zielorientierung zu entwickeln. Diese Konstellation habe sich nach den Erfahrungen des Gutachters in Fällen, in denen trotz anstehender Ausschaffung die Massnahme angeordnet worden sei, regelhaft als Therapiehindernis erwiesen. Es seien zudem die notwendigen Behandlungsschritte (stufenweise Resozialisierung, Übergangsmanagement bei der Entlassung aus der Massnahmesituation mit forensisch-psychiatrischem Nachsorgeambulatorium) bei einer Wegweisung ins Heimatland nicht sachgerecht durchführbar, womit die ohnehin eingeschränkten Resozialisierungschancen des Beschuldigten zusätzlich in Frage gestellt würden. – Es wird denn auch von Marianne Heer (a.a.O.) anerkannt, es seien mit Blick auf einen effizienten Massnahmenvollzug Therapieempfehlungen in Bezug auf Ausländer besonders auf ihre Realisierbarkeit zu überprüfen.

Anlässlich der obergerichtlichen Hauptverhandlung relativierte der Gutachter diese Einschätzung aufgrund der Aussage des Beschuldigten, er wolle nach einer Strafverbüssung in sein Heimatland gehen, dahingehend, dasjenige Problem, das sie in der Praxis extrem häufig sähen, würde dadurch nicht auftreten, nämlich, dass die absurde Situation bestehe, dass eine Verbesserung und Stabilisierung zur Aufhebung der Massnahme führe und dass dann die Ausschaffung vollzogen werde. Die Massnahme schütze vor einer Ausschaffung. Bei Patienten, die Angst vor einer Ausschaffung hätten, bestehe letztlich keine Motivation, an einer Therapie sachgerecht mitzuwirken.

Der Beschuldigte ist von Serbien-Montenegro und in der Schweiz Niederlasser C. Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren wird die zuständige Behörde den Widerruf der Niederlassungsbewilligung prüfen müssen. Es war daher durch das Obergericht mit Verfügung vom 9. August 2016 beim Migrationsamt Kanton Solothurn ein Bericht zur Frage einer ausländerrechtlichen Massnahme eingeholt worden.

Mit Bericht vom 24. August 2016 führte das Migrationsamt aus, es werde erst nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens seitens des Migrationsamtes ein Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz eröffnet. Die Niederlassungsbewilligung könne nach den gesetzlichen Bestimmungen des AuG widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme angeordnet worden sei. Eine längerfristige Freiheitsstrafe liege nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn sie ein Jahr überschreite, unabhängig davon, ob sie bedingt oder unbedingt ausgesprochen worden sei.

Es liegt also im Urteilszeitpunkt noch kein Entscheid der zuständigen Behörde über ausländerrechtliche Massnahmen vor. In Würdigung der rechtlichen Situation und der bundesgerichtlichen Praxis muss eine Prognose gestellt werden.

Es ist vorab klarzustellen, dass die im Zusammenhang mit der Umsetzung der Initiative über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen Bestimmungen des StGB über die gerichtliche Landesverweisung nicht anwendbar sind, da die vorliegend zu beurteilenden Straftaten lange vor diesem Inkrafttreten stattgefunden haben. Es sind vielmehr Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b AuG anwendbar. Demnach kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 139 I 145 E. 2.1.; 135 II 377 E. 4.2. und E. 4.5.). Dieser Widerrufsgrund gilt auch für Personen, welche – wie der Beschuldigte – mehr als 15 Jahre ununterbrochen in der Schweiz gelebt haben (Urteil des Bundesgerichts 2C_159/2014 vom 31. Oktober 2014, E. 3.1.; BGE 137 II 10 E. 4.2.). Liegt ein Widerrufsgrund vor, ist zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind umso strengere Anforderungen an eine fremdenpolizeiliche Massnahme zu stellen, je länger eine ausländische Person in der Schweiz anwesend war. Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person, die sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden; allerdings ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die betroffene Person hier geboren ist und ihr ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (BGE 139 I 31 E. 2.3.1.; 135 II 377, E. 4.3.; Urteil des Bundesgerichts 2C_159/2014 vom 31. Oktober 2014). Es ist gemäss Art. 121 Abs. 3 lit. a BV bei Gewaltdelikten ohne Rücksicht auf den ausländerrechtlichen Status das Aufenthaltsrecht zu entziehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Bestimmung zwar nicht direkt anwendbar, doch ist den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertungen bei der Auslegung des Gesetzes Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 2C_159/2014 vom 31. Oktober 2014, E. 4.4.) Diese Verfassungsbestimmung war erst nach der hier zu beurteilenden Delinquenz mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in Kraft getreten. Im obgenannten Urteil weist das Bundesgericht aber darauf hin, es habe bereits vor Inkrafttreten von Art. 121 Abs. 3-6 BV eine strenge ausländerrechtliche Praxis verfolgt, wenn hohe Rechtsgüter wie die körperliche Integrität betroffen gewesen seien (BGE 122 II 433 E. 2c).

Die Bundesgerichtspraxis:

-         Urteil 2C_159/2014 vom 31. Oktober 2014: Italienischer Staatsangehöriger, in der Schweiz 1991 geboren und hier aufgewachsen, ausschliesslich in der Schweiz gelebt: Aber seit seiner Jugend strafrechtlich aufgefallen, keine Ausbildung absolviert und beruflichen Einstieg verpasst. Widerrufsgrund war die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, weil er am 3. und 5. April 2010 je einen Raubüberfall in Mittäterschaft verübt hatte. Das Bundesgericht entschied, der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung seien verhältnismässig. Das Strafmass von 3 ½ Jahren liege weit über der Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs massgeblich sei. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Beendigung des Aufenthaltes sei als hoch einzuschätzen und überwiege das private Interesse am Verbleib in der Schweiz.

-         Urteil 2C_818/2014 vom 14. März 2015: Kosovarischer Staatsangehöriger, in der Schweiz aufgewachsen und überwiegend (27 von 33 Jahren) in der Schweiz gelebt. Schon als Kind und Jugendlicher straffällig geworden, 14-mal verurteilt, woraus gesamthaft Freiheitsstrafen von über 33 Monaten und eine stationäre therapeutische Massnahme resultierten. Die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde als verhältnismässig eingestuft.

-         Urteil 2C_86/2015 vom 20. Juli 2015: Jg. 1991, aus Brasilien, seit 1992 in der Schweiz, Niederlassungsbewilligung, wiederholt straffällig, Jugendgerichtsstrafe unbedingter Freiheitsentzug 36 Monate, Aufschub zu Gunsten Schutzmassnahme. Zeigte sich im Massnahmenvollzug wenig einsichtig, weiter bestehendes Risiko schwerwiegender Delikte. Beschwerde gegen den Entzug der Niederlassungsbewilligung abgewiesen.

Der Beschuldigte ist mit 2 Jugendverfügungen von 2007 und 2008 im Strafregister verzeichnet. Er war zur Zeit der Tatbegehung 2010 arbeitslos, verfügte weder über ein stabiles soziales Umfeld noch war er in der Gesellschaft integriert. Er befand sich in Behandlung im psychiatrischen Ambulatorium wegen seiner Gewaltproblematik. Er war zudem in einem laufenden Strafverfahren und war kurz vor dem massiven Gewaltdelikt durch die Staatsanwältin in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers zu einer Vielzahl der von ihm begangenen Delikte (Einbrüche, Körperverletzung mit gefährlichen Gegenstand, mehrfache Tätlichkeiten usw.) befragt worden (O4 AS 858 ff.). Die Staatsanwältin hielt ihm vor, in den Jahren 2008 und 2009 über 30 Delikte begangen zu haben. Und nun ist er wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand und Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und vielen anderen Delikten mehr rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Es muss im Lichte der oben dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung und von der Wegweisung aus der Schweiz ausgegangen werden.

Der Beschuldigte könnte nicht mit Aussicht auf Erfolg die Anordnung einer 59-er Massnahme mit der Begründung verlangen, er wolle dadurch die Legalprognose verbessern und das wiederum führe zu einer Reduktion des Ausweisungsrisikos. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, spielt die Rückfallgefahr bzw. die Wahrscheinlichkeit künftigen Wohlverhaltens beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung kaum eine Rolle. Liegt ein schweres Verschulden vor, resultiert daraus bereits das erhebliche öffentliche Interesse am Widerruf der Niederlassungsbewilligung. In einem solchen Fall hätte auch eine günstige Prognose nur geringe Auswirkungen auf die Interessensabwägung, zumal im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein geringes Restrisiko nicht hingenommen werden muss (Urteil des Bundesgerichts 2C_733/2012 vom 24. Januar 2013, E. 3.2.4.).

6.3.4 Es ist nun noch näher auf die Frage einzugehen, ob die oben dargelegten Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB, insbesondere was die Zeitdauer von 5 Jahren betrifft, allenfalls im Abgrenzungsbereich Massnahme nach Art. 59 StGB/Verwahrung herabgesetzt werden können. Kann eine Massnahme nach Art. 59 StGB im Rahmen von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB angeordnet werden, wenn – wie vorliegend – nur eine kleine Wahrscheinlichkeit für eine Verbesserung der Legalprognose besteht und es dafür mit Sicherheit mehr als 5 Jahre braucht?

Der Gutachter (GS 90) formuliert das so, dass die Erfolgsaussichten für einen Behandlungsversuch im Sinne von Art. 59 StGB zwar gering sind, aber nicht eindeutig verneint werden können, wenn dieser Versuch hinreichend lang und intensiv durchgeführt wird. Er legt aber auch klar dar, dass die Therapiedauer deutlich mehr als 5 Jahre umfassen wird (GS 83 unten und 86). Der Gutachter legt auch aus seiner Sicht die Gründe dar, weshalb ein solcher Therapie-Versuch beim Beschuldigten ungeachtet der geringen Erfolgschancen durchgeführt werden sollte:

-         Das junge Alter des Beschuldigten (GS 86).

-         Seine stabil vorgetragene Motivation zur Veränderung seines Verhaltensstils (GS 81, 86).

-         Es gibt zu einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB keine Alternative für eine Chance auf Resozialisierung (GS 86 und 83 unten). Ergreift man diese geringe Chance auf eine konstruktive Veränderung seiner Persönlichkeit nicht, bleibt nur die Verwahrung.

-         Ohne einen Behandlungsversuch im Rahmen einer stationären Massnahme bleibt das Therapiepotential des Beschuldigten hypothetisch (GS 83 unten).

Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 134 IV 315 sehr intensiv genau mit dieser Frage auseinandergesetzt, was denn die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sind, wonach eine Verwahrung (unter anderem) nur dann angeordnet werden darf, wenn eine Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht:

«3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und «zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen» («il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble»; «vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba»). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.

Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach Art. 59 StGB so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 StGB angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).

Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.

3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen ist.

Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen Art. Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzten Erwartung.

3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.

3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine «therapeutische, dynamische Einflussnahme» (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose) zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine «statisch-konservative Zuwendung» (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).»

Das Bundesgericht hat an dieser Rechtsprechung auch in den neusten Urteilen festgehalten (an Stelle vieler: 6B_497/2013 vom 13.3.2014, E. 2.3.; 6B_8/2015 vom 14.9.2015, E. 2.2.). Es ist also nach der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts auch bei der Prüfung der Frage nach Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, ob die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg verspricht, von der Voraussetzung auszugehen, dass im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen muss, durch die stationäre Behandlung über die Dauer von 5 Jahren lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Sollte für einen Behandlungszeitraum von 5 Jahren einerseits nur eine vage Möglichkeit einer Verringerung der Rückfallgefahr und andererseits nur die Erwartung für eine minimale Verringerung dieser Gefahr prognostiziert werden können, sind die Voraussetzungen für eine Erfolg versprechende Massnahme nach Art. 59 StGB im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB nicht gegeben (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1.).

Nun hat sich das Bundesgericht im vorne unter Ziff. 2.2. dargelegten Entscheid (6B_1230/2014 vom 2.4.2015) bereits mit dem vorliegenden Fall auseinandergesetzt. Es hat vorab in E. 2.3.1. die oben zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt und festgehalten, eine erfolgversprechende Massnahme nach Art. 59 StGB, welche die Anordnung einer Verwahrung unzulässig werden lasse, sei gegeben, «wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die Dauer von 5 Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB besteht. Die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung reichen nicht aus.» Das Bundesgericht erachtet alsdann das Gutachten in der Beurteilung der Therapierfähigkeit des Beschuldigten als nicht schlüssig. Wenn der Gutachter einerseits feststelle, es könnten die wesentlichen Störungsaspekte des Beschuldigten mit einer therapeutischen Massnahme nicht behandelt und es könne die Legalprognose nicht deutlich verbessert werden (und es gäbe keine geeignete Therapieeinrichtung), so stünden dem relativierende Angaben des Gutachters gegenüber: Das verlangte Minimum an Gruppenfähigkeit sei zurzeit nicht gegeben, es sei nicht abschätzbar, wie es sich mit der Gruppenfähigkeit in einigen Jahren verhalte, womit Fortschritte in der Gruppenfähigkeit als möglich bezeichnet worden seien. Der Gutachter gehe damit davon aus, dass sich die Gruppenfähigkeit des Beschuldigten entwickeln und er damit langfristig therapiefähig werden könnte. Wenn dann der Gutachter von einer geringen Beeinflussbarkeit des Beschuldigten spreche und die Wahrscheinlichkeit, dass sich in den nächsten 5 Jahren etwas Entscheidendes in der Therapiefähigkeit oder in der ungünstigen Prognose des Beschuldigten verändere, als gering bezeichne, seien das Hinweise dafür, «dass eine Therapiefähigkeit des Beschwerdeführers nicht gänzlich ausgeschlossen ist» (E. 2.4.2.).

Wenn dann das Bundesgericht in E. 2.5. von einem in Bezug auf die Therapiefähigkeit nicht zweifelsfrei schlüssigen Gutachten spricht und die Einholung eines neuen Gutachtens verlangt, aufgrund dessen dann zu entscheiden sei, ob eine therapeutische Massnahme oder eine Verwahrung anzuordnen sei, so kann daraus für den vorliegenden Fall nur geschlossen werden, dass es nach der Auffassung des Bundesgerichts für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB bereits ausreicht, «wenn die Therapiefähigkeit des Beschuldigten nicht gänzlich ausgeschlossen ist». Es genügt also schon die Möglichkeit einer geringen Beeinflussbarkeit nach jahrelanger Behandlung (so auch in den Urteilen 6B_277/2009 vom 21. Juli 2009, E. 2.4 und 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013, E. 3.4.). – Wie es sich mit der vom Bundesgericht in den anderen Fällen und auch hier unter E. 2.3.1. allgemein formulierten Voraussetzung verhält, wonach innert 5 Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten erreicht werden müsse und die Erwartung einer lediglich minimalen (geringen) Verringerung nicht ausreiche, kann offen gelassen werden, nachdem das Bundesgericht seine Schlussfolgerungen in Würdigung der konkreten hier vorliegenden Verhältnisse gezogen hat.

Es wird auch in der Lehre (Marianne Heer/Elmar Habermeyer, BSK StGB I, a.a.O., Art. 64 N 94) die Auffassung vertreten, es müssten auch Straftäter, bei denen erst längerfristig ein Behandlungserfolg zu erreichen ist, als therapierbar gelten, auch dann, wenn trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr weiterer schwerer Straftaten und v.a. von Gewaltdelikten bestehen bleibe und wenn die Heilungschancen kurz- oder mittelfristig als derart ungewiss bezeichnet werden müssten, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte befürchtet werden müssten. Für solche Täter müsse nach Art. 59 Abs. 3 StGB eine Behandlung im gesicherten Rahmen zur Verfügung gestellt werden. – Es wird von diesen Autoren unter N 106 zu Art. 64 schliesslich auch die Forderung aufgestellt (und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe eine entsprechende Praxis), wonach ein gescheiteter Behandlungsversuch als faktische Voraussetzung für die Annahme der Unbehandelbarkeit gelten müsse. - Und unter N 107 machen sie sich dafür stark, dass die vom Bundesgericht formulierten Anforderungen (hinreichende Wahrscheinlichkeit, deutliche Verringerung der Rückfallgefahr innert 5 Jahren) hier nicht gelten sollen, wenn sie ausführen: «Nach neuem Recht schliesst eine wie auch immer geartete Behandelbarkeit des Betroffenen eine Verwahrung generell aus».

6.3.5 Der Gutachter hat an der Hauptverhandlung auf die entsprechende Frage des Gerichts ausgeführt, es sei mit dem Beschuldigten noch nie eine stationäre Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB im Erwachsenenalter durchgeführt worden, weshalb – im Unterschied zum ersten Gutachten – nicht gesagt werden könne, man habe mit dem Beschuldigten schon alles versucht und es stehe das Scheitern einer solchen Behandlung bereits fest. Der Beschuldigte hat zwar an der heutigen Verhandlung seine radikale Ablehnung einer 59-er Massnahme geäussert, da ihm eine solche offenbar von Mitinsassen als sehr nachteilig in Bezug auf deren Dauer geschildert worden ist. Diese Ablehnung kam für den Gutachter überraschend und er hat sie als schwerwiegendes Therapiehindernis bezeichnet. Der Gutachter hat aber auch in den Raum gestellt, es sei offen, ob die Ablehnung einer 59-er Massnahme tatsächlich so stark sei, wie sie heute vorgetragen worden sei. Das könne man erst sagen, wenn ein Versuch unternommen worden sei. Es gebe durchaus Leute, die die Erfahrung machen würden, dass es eben doch nicht so schlimm sei. Auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung spricht eine verbal geäusserte Ablehnung einer Behandlung – bei einem Mindestmass an Kooperationsbereitschaft – nicht gegen deren Anordnung, da eine solche Ablehnung einerseits oft zum typischen Krankheitsbild gehöre und andererseits die Therapiewilligkeit noch mit der Therapie geschaffen werden müsse (Urteil 6B_543/2015 vom 10. Dezember 2015).

Der Beschuldigte hat immer wieder gezeigt, dass er grundsätzlich die Notwendigkeit einer therapeutischen Behandlung anerkennt und sich auch in eine solche begibt. So lässt der bereits erwähnte positive Vollzugsbericht der JVA Thorberg vom 20. Dezember 2016 und die Tatsache des offenbar ohne Probleme besuchten R&R-Programms auf eine doch etwas bessere Gruppenfähigkeit schliessen, als zum Zeitpunkt der Verfassung des neuen Gutachtens angenommen werden konnte; zu jenem Zeitpunkt war der Beschuldigte erst kurze Zeit im Normalvollzug und hatte nur wenig Gelegenheit, seine Gruppenfähigkeit unter Beweis zu stellen. Schliesslich gibt es gemäss Gutachten seit dem letzten Gutachten von Dr. D.___ neu auch eine Institution, die ein genügendes forensisch-psychiatrisches Behandlungsangebot für persönlichkeitsgestörte Gewaltstraftäter hat und gleichzeitig den hohen Sicherheitsanforderungen genügt, die Forensisch-Psychiatrische Abteilung der JVA Pöschwies.

Diese Gründe reichen aus, um die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB zu bejahen und sie anzuordnen. Auch wenn es lange brauchen wird und die Erfolgschancen gering sein mögen, kann erst ein gescheiterter Behandlungsversuch definitiv auf eine Annahme der Unbehandelbarkeit schliessen lassen. Es kann bei einem jungen Menschen mit geringen, aber vorhandenen Erfolgschancen vorher nicht eine derart einschneidende Massnahme wie die Verwahrung angeordnet werden.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Das zweite Berufungsverfahren war allein deshalb nötig, weil sich das erste Urteil nach Auffassung des Bundesgerichts auf ein nicht aktuelles und nicht schlüssiges Gutachten abgestützt hatte. Diesen zusätzlichen Aufwand hat nicht der Beschuldigte zu verantworten, weshalb die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Staat auferlegt werden. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens hat der Beschuldigte zufolge teilweisen Erfolgs zu 75% zu bezahlen (es wird eine stationäre Massnahme statt einer Verwahrung angeordnet; im Übrigen unterliegt der Beschuldigte). Bezüglich des erstinstanzlichen Urteils hat es beim Kostenverteiler 95 % / 5 % zu bleiben, da eine Massnahme oder eine Verwahrung ausgesprochen werden musste (die Reduktion um 5 % erfolgte wegen der Freisprüche). Dies führt zu folgenden Entschädigungen und Kosten:

-         Die Kosten des ersten obergerichtlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 12‘000.00, total CHF 14‘200.00, hat der Beschuldigte im Umfang von CHF 10‘650.00 (75 %) zu bezahlen. CHF 3‘550.00 (25 %) gehen zu Lasten des Staates.

-         Die Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Rolf Liniger, ist für das erste obergerichtliche Verfahren auf CHF 19‘584.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Sie ist zahlbar durch den Staat Solothurn resp. auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 75 %, d.h. CHF 14‘688.20, sowie der Nachforderungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von 75 %, d.h. CHF 3‘894.75 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00, d.h. 96,16 Std. (5‘770 min.) zu CHF 50.00, plus 8 % MwSt., davon 75 %); beides sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

-         Die Entschädigung für die ehemalige amtliche Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, [...], ist für das erste obergerichtliche Verfahren auf CHF 5‘718.40 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Sie zahlbar durch den Staat Solothurn, resp. auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 75 %, d.h. von CHF 4‘288.80, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Diese Entschädigung wurde nicht in die Urteilsanzeige aufgenommen, da diese in der Urteilsanzeige vom 20. Oktober 2014 versehentlich nicht aufgeführt worden war und diese für die vorliegende Urteilsanzeige als Grundlage gedient hatte; dies wird hiermit korrigiert (Ziff. 22; Rechtsanwältin Roos wird das folgende Urteil deshalb ab den Erwägungen III. zugestellt).

-         Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Rolf Liniger, macht für das vorliegende Verfahren einen Aufwand (ohne Hauptverhandlung und Urteilseröffnung) von 70 Stunden geltend. Dies erscheint angemessen. Unter Berücksichtigung der Hauptverhandlung von 6 Stunden und der Urteilseröffnung von einer halben Stunde sind 76,5 Stunden zu CHF 180.00 zu entschädigen, was inklusive Kanzleikosten von CHF 1‘035.80 und der Mehrwertsteuer von 8 % zu einer Entschädigung von CHF 15‘990.25 führt (ohne Rückforderungs- und Nachzahlungsanspruch). Diese ist zahlbar durch den Staat Solothurn resp. auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse.

Nicht zu entschädigen sind die geltend gemachten Gebühren von CHF 1‘351.30 für den Beizug eines Experten. Es ist die Aufgabe des Gerichts, einen Sachverständigen beizuziehen, wenn sich Fragen ausserhalb des juristischen Bereichs stellen, die nicht beantwortet oder beurteilt werden können. Dies wurde im vorliegenden Fall mit dem Beizug von Dr. med. C.___ gemacht. Dessen Gutachten galt es anschliessend zu würdigen (auch durch die Mitglieder des Gerichts und die Staatsanwaltschaft). Bei allenfalls noch vorhandenen Unklarheiten bestand die Möglichkeit, schriftlich Ergänzungsfragen an den Sachverständigen zu stellen oder diesen an der Hauptverhandlung ergänzend zu befragen. Der Beizug eines privaten Experten durch den amtlichen Verteidiger kann daher nicht zusätzlich entschädigt werden.

Demnach wird in Anwendung der Art. 111 i. V. m. 22 Abs. 1, 123 Ziff. 2 Abs. 1, 134, 139 Ziff. 1, 139 Ziff. 1 i. V. m. 22 Abs. 1, 144 Abs. 1, 186, 186 i. V. m. 22 Abs. 1, 285 Ziff. 1 StGB; Art. 19 Abs. 1 aBetmG; Art. 90 Ziff. 2 i. V. m. 31 Abs. 1, 94 Ziff. 1 Abs. 1 SVG; Art. 19 Abs. 2, 46 Abs. 5, 47, 49 Abs. 1 und 2, 51, 59, 69 StGB; Art. 41 ff. OR; Art. 135, 379 ff., 398 ff. und 416 ff. StPO

erkannt:

1.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.1 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 26. April 2013 (nachfolgend erstinstanzliches Urteil) sind folgende Strafverfahren gegen A.___ zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt:

-            Übertretung des BG über die Betäubungsmittel, angeblich begangen in der Zeit vom 1. September 2009 bis Anfang Februar 2010 (Anklageschrift Ziff. 14),

-            Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs (betr. Hantieren am Radio mit Auffahrkollision), angeblich begangen am 20. August 2009 (Anklageschrift Ziff. 16),

-            Trunkenheit und unanständiges Benehmen, angeblich begangen am 4. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 18),

mehrfache Übertretung des BG über den Transport im öffentlichen Verkehr, angeblich begangen am 9. Oktober 2009 und am 22. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 19).

2.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.2 des erstinstanzlichen Urteils ist A.___ vom Vorhalt des Vergehens gegen das Waffengesetz, angeblich begangen am 3. Februar 2009 (Anklageschrift Ziff. 10), freigesprochen.

3.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. 3 des Urteils des Obergerichts vom 15./16. Oktober 2014 (nachfolgend: Urteil des Obergerichts) ist A.___ von den Vorhalten des Raufhandels, angeblich begangen am 13. Februar 2010 (Anklageschrift Ziff. 2), und der versuchten Begünstigung, angeblich begangen am 4. November 2009 (Anklageschrift Ziff. 17), freigesprochen.

4.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des Urteils des Obergerichts hat sich A.___ schuldig gemacht:

der versuchten vorsätzlichen Tötung, begangen am 13. Februar 2010,

der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, begangen am 7. Februar 2009,

der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, begangen am 23. Mai 2008.

Im Weiteren gemäss in diesen Punkten rechtskräftigen Ziff. I.3 des erstinstanzlichen Urteils:

der mehrfachen Sachbeschädigung, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009, am 6. März 2009 und am 26. Juni 2009,

des mehrfachen Hausfriedensbruchs, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009,

des versuchten Hausfriedenbruchs, begangen in der Nacht vom 5./6. Februar 2009,

des mehrfachen versuchten Diebstahls, begangen in der Zeit vom 4.-6. Februar 2009,

des Diebstahls, begangen in der Nacht vom 5./6. Februar 2009,

des Angriffs, begangen am 7. Februar 2009,

des Vergehens gegen das BG über die Betäubungsmittel, begangen in der Zeit von August bis Dezember 2009,

der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, begangen am 20. August 2009,

der groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs (betr. rasantes Vorbeifahren rechts mit seitlicher Kollision), begangen am 20. August 2009.

5.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. 5 des Urteils des Obergerichts ist A.___ zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 2008.

6.      A.___ sind bis 23. Januar 2017 2‘536 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitiger Strafvollzug an die Freiheitsstrafe angerechnet.

7.      Für A.___ wird eine stationäre Massnahme (Art. 59 StGB) angeordnet.

8.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. I.8 des erstinstanzlichen Urteils ist das Verfahren gegen A.___ betreffend Stellungnahme zum bedingt gewährten Strafvollzug gemäss Urteil der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 2008 eingestellt (seit Ablauf der Probezeit am 28. Oktober 2009 sind mehr als 3 Jahre verstrichen).

9.      Gemäss rechtskräftiger Ziff. III.2 des erstinstanzlichen Urteils sind folgende bei A.___ beschlagnahmten Gegenstände auf entsprechendes Verlangen hin zurückzugeben:

Anzahl

Objekt

Aufbewahrungsort

1

Kapuzenjacke schwarz/grau/beige gestreift (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

Jeanshose blau (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

Ohne ein solches Begehren werden die Gegenstände drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vernichtet.

10.   Gemäss rechtskräftiger Ziff. III.3 des erstinstanzlichen Urteils sind die übrigen beschlagnahmten Gegenstände eingezogen und, soweit noch nicht geschehen, durch die Polizei zu vernichten:

Anzahl

Objekt

Aufbewahrungsort

1

Kreuzschraubenzieher, rot durchsichtig, mit Aufschrift „Chrom-Vanadium“ (Aktion Theater)

Bei den Akten

1

Schmetterlingsmesser, Metall, Marke Walther, einhändig bedienbar (Aktion Theater)

Bei den Akten

1

Tuch schwarz/grau (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

Turnschuh Nike, schwarz/weiss, Gr. 42,5 (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

Schnürsenkel von Turnschuh Nike (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

zerbrochener Plastikbecher (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

Div.

WC-Papier, blutverschmiert (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

Plastikbecher (Aktion Theater

KAPO, Asservate

42 ml

hellgelbe Flüssigkeit aus Plastikbecher (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

Zigarettenpackung „Parisienne“ rot (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

zerschlagene Bierflasche (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

1

angebrochene Verpackung WC-Papier „Excelency“ (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Stoffjacke grau-grün mit Kapuze und Blutanhaftungen (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Kreuzschlitzschraubenzieher klein mit grossen Griffmulden; ab HD bei A.___ (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Kreuzschlitzschraubenzieher klein mit kleinen Griffmulden; ab HD bei A.___ (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Schraubenzieher rot; ab HD bei A.___ (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Schraubenzieher rot/grau; ab HD bei A.___ (Aktion Theater)

KAPO, Asservate

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Latex-Handschuh blau (EBDS Primarschulhaus [...])

KAPO, Asservate

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Handschuh hellblau (EBDS Primarschulhaus [...])

KAPO, Asservate

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Taschenlampe (EBDS Primarschulhaus [...])

KAPO, Asservate

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Pullover schwarz/grau (EBDS Primarschulhaus [...])