Solothurn Obergericht Strafkammer 27.10.2016 STBER.2014.80

Obergericht Strafkammer    

Urteil vom 27. Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsident Kamber  

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

1.    A.___, vertreten durch Eugen Fritschi,

Privatberufungsklägerin

2.    Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,

Beschuldigter

betreffend     Betrug, Veruntreuung, Urkundenfälschung

Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 26. Oktober 2016:

1. Staatsanwalt C.___, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;

2.  A.___, Privatberufungsklägerin und Auskunftsperson;

3.  Rechtsanwalt Eugen Fritschi, Rechtsvertreter der Privatberufungsklägerin, in Begleitung von Frau T., juristische Mitarbeiterin in der Kanzlei Bühlmann & Fritschi;

4.  Rechtsanwältin Stephanie Selig, amtliche Verteidigerin des Beschuldigten B.___, in Begleitung von Frau U. (Rechtspraktikantin bei Rechtsanwältin Selig).

Zudem erscheint ein Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

Der Vorsitzende gibt die Besetzung des Gerichts bekannt, stellt die anwesenden Personen fest und erläutert die fehlende Anwesenheit des Beschuldigten B.___: Die ursprünglich auf den 15. September 2015 angesetzte Hauptverhandlung im Berufungsverfahren sei auf den heutigen Tag verschoben worden, nachdem der Beschuldigte, der bislang noch nie mit den Belastungszeuginnen konfrontiert worden sei, glaubhaft gemacht habe, über kein Reisedokument für die Einreise in die Schweiz zu verfügen. In der Folge habe der Beschuldigte am 13. Oktober 2016 durch seine Verteidigerin ein Dispensationsgesuch mit der Begründung einreichen lassen, es sei ihm noch immer nicht gelungen, den erforderlichen Reisepass zu beschaffen. Es sei so kurzfristig vor der Hauptverhandlung nicht möglich gewesen, die Gründe festzustellen, weshalb dem Beschuldigten dies nicht möglich gewesen sein soll. Der Beschuldigte habe zu den im Berufungsverfahren noch zu beurteilenden Vorfällen bislang keine Aussagen gemacht. Des Weiteren habe er das Dispensationsgesuch im Wissen um die angesetzte Einvernahme der Belastungszeugin A.___ anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht gestellt. Dieses Verhalten bedeute einen Verzicht des Beschuldigten auf eine Konfrontation mit der Belastungszeugin. Deren Befragung könne folglich auch ohne Anwesenheit des Beschuldigten gültig vorgenommen werden und sein Dispensationsgesuch sei deshalb mit Verfügung vom 17. Oktober 2016 gutgeheissen worden.

Der Vorsitzende fasst hierauf das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 20./21. November 2014 zusammen, mit welchem der Beschuldigte v.a. wegen der ausgebliebenen Konfrontation mit Belastungszeuginnen von allen Vorhalten freigesprochen worden sei. Gegen dieses Urteil habe die Staatsanwaltschaft die Berufung eingelegt, mit der sie einen Schuldspruch wegen Betruges zum Nachteil von D.___ (Ziff. 1.1 der Anklageschrift), wegen Veruntreuung zum Nachteil der H.___ und/oder zum Nachteil von A.___ (Ziff. 2 der Anklageschrift) und wegen Urkundenfälschung (Ziff. 3 der Anklageschrift) verlange. Auch die Privatklägerin A.___ habe gegen das erstinstanzliche Urteil die Berufung erhoben. Sie beantrage Schuldsprüche in Bezug auf die Vorhalte der Veruntreuung und der Urkundenfälschung (Ziff. 2 und 3 der Anklageschrift). Der Vorsitzende erklärt hierauf, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil bereits in Rechtskraft erwachsen ist und skizziert den weiteren Verhandlungsablauf wie folgt:

1. Vorfragen und Vorbemerkungen der Parteien;

2. Befragung der Privatberufungsklägerin A.___ als Auskunftsperson (mit Aufzeichnung auf Tonträger);

3.  Allfällige weitere Beweisabnahmen und Schluss des Beweisverfahrens;

4.  Plädoyers der Parteien;

5.  Urteilseröffnung.

Die amtliche Verteidigerin wird vom Vorsitzenden gebeten, ihre Kostennote für das Berufungsverfahren dem Staatsanwalt zur Einsicht auszuhändigen.

Staatsanwalt C.___ wirft die Vorfrage auf, ob er nach Auffassung des Berufungsgerichts bereits vorab zu den beiden Vorfragen (Gültigkeit der Anklage in Bezug auf den Vorhalt der Veruntreuung und Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von D.___) Stellung beziehen solle oder ob dies im Rahmen des Parteivortrages zu erfolgen habe.

Der Vorsitzende erklärt, dass es aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zwingend sei, die vorgenannten Vorfragen vorab zu prüfen, es aber auf einen entsprechenden Parteiantrag hin eine solche Prüfung vornehmen werde.

Rechtsanwalt Fritschi wirft keine Vorfragen auf und weist im Sinne einer Vorbemerkung auf seinen in der Berufungserklärung bereits gestellten Beweisantrag hin, wonach eventualiter – nämlich für den Fall, dass wider Erwarten der Vorhalt der Urkundenfälschung als nicht erwiesen erachtet werde – ein Schriftgutachten in Auftrag zu geben sei.

Rechtsanwältin Selig stellt im Namen und Auftrag des Beschuldigten den Beweisantrag, es seien die Urkunden 6 - 10 zu den Akten zu nehmen. Die Dokumente 6 - 9 gäben Auskunft über das aktuelle Verhältnis von D.___ zum Beschuldigten und spielten in Bezug auf deren Glaubwürdigkeit eine Rolle. Das Dokument 10 nehme Bezug auf das Schriftgutachten. Des Weiteren beantragt die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten, das Berufungsgericht habe vorab darüber zu entscheiden, ob die Einvernahmeprotokolle von D.___ verwertbar seien und ob der Anklagegrundsatz verletzt sei.

In der Folge stellt und begründet Rechtsanwältin Stephanie Selig in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge:

«     1.  Es seien die Einvernahmeprotokolle von D.___ vom 24. Februar 2012 und 26. November 2013 aus den Strafakten zu entfernen, unter separatem Verschluss zu halten und nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten.

2.  In Bezug auf den Vorhalt der Urkundenfälschung sei der Beschuldigte wegen Verletzung des Anklagegrundsatzes freizusprechen.»

In der Folge stellt und begründet Staatsanwalt C.___ in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen):

«     1.  Es sei festzustellen, dass die Anklageschrift vom 11. Juni 2014, insbesondere Ziff. 2 bezüglich Veruntreuung, das Anklageprinzip nicht verletzt.

2.  Die Einvernahmerprotokolle von D.___ seien bei den Akten zu belassen und als Beweismittel in die Urteilsfindung einzubeziehen.»

Im Weiteren beantragt er, die von der Verteidigerin genannten weiteren Beweismittel zu den Akten zu nehmen, den Eventualantrag der Privatberufungsklägerin A.___ hingegen abzuweisen.

Rechtsanwalt Fritschi stellt und begründet für die Privatklägerin A.___ in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge:

«     1.  Es seien keine Dokumente aus den Verfahrensakten zu entfernen.

2.  Es sei festzustellen, dass der Anklagegrundsatz nicht verletzt sei.»

Er beantragt, den Beweisantrag des Beschuldigten gutzuheissen.

Die Hauptverhandlung wird unterbrochen, damit das Berufungsgericht über die gestellten Anträge geheim beraten kann.

Um 9:50 Uhr finden sich die Parteien mit ihren Vertretern wieder im Gerichtssaal ein und der Vorsitzende gibt sinngemäss folgenden Beschluss bekannt:

1. Es wird festgestellt, dass eine gültige Anklageschrift vorliegt.

2.  Die Einvernahmeprotokolle von D.___, welche mit Verfügung vom 7. April 2015 für das Berufungsverfahren wieder zu den Akten genommen worden sind, werden derzeit nicht aus den Akten entfernt. Deren Verwertbarkeit wird im Rahmen der Beweiswürdigung geprüft und es wird mit dem Entscheid in der Sache entschieden, ob die Einvernahmeprotokolle aus den Akten zu weisen sind oder bei den Verfahrensakten verbleiben.

3.  Die von der Verteidigung eingereichten Urkunden werden praxisgemäss zu den Akten genommen.

4.  Auf den Eventualantrag der Privatberufungsklägerin wird nicht eingetreten.

Dieser Beschluss wird den Parteien vom Vorsitzenden wie folgt kurz begründet:

In Bezug auf den Anklagegrundsatz habe die Verteidigung materiell-rechtliche Fragen aufgeworfen, insbesondere die Frage, ob dem Beschuldigten die Sache (das Leasingobjekt) überhaupt anvertraut worden sei. Diese Fragen seien vom Berufungsgericht zu prüfen, jedoch nicht vorfrageweise. Bei der Vorfrage, ob eine gültige Anklage vorliege, gehe es demgegenüber um den vorgehaltenen Lebenssachverhalt. Dieser werde in der vorliegenden Anklageschrift klar und genau umschrieben. Die Anklageschrift weise den gemäss Art. 325 StPO erforderlichen Inhalt auf. Klar zu stellen sei auch folgendes: Wenn die Anklageschrift – was vorliegend gerade nicht der Fall sei – mangelhaft wäre, so führe dies nicht wie von der Verteidigung beantragt, zu einem Freispruch des Beschuldigten, sondern die Anklage wäre zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO).

Des Weiteren verweist der Vorsitzende auf die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. April 2015, mit welcher die Einvernahmeprotokolle von D.___ vom 26. November 2013 und 24. Februar 2012 wie auch jene von A.___ vom 6. Mai 2005 und 14. März 2013 wieder zu den Akten genommen worden seien. Es könne erst der Sachrichter darüber entscheiden, ob die Einvernahmeprotokolle von D.___ aus den Akten zu entfernen seien. Es komme somit nicht in Frage, dass diese vorweg entfernt würden. Das Berufungsgericht werde im Rahmen der Beweiswürdigung vertieft zu prüfen haben, ob die genannten Einvernahmeprotokolle verwertbar seien.

Praxisgemäss seien die von der Verteidigung eingereichten Dokumente zu den Akten zu nehmen. Sie unterlägen der freien Beweiswürdigung.

Nicht zu entscheiden sei über den Antrag der Privatberufungsklägerin (Einholung eines Schriftgutachtens), da dieser nur eventuell gestellt worden sei, nämlich für den Fall, dass die Urkundenfälschung aufgrund der Beweislage als nicht erstellt betrachtet werde. Es sei aber dem Vertreter der Privatberufungsklägerin unbenommen, diesen Aspekt erneut aufzugreifen.

Die Verhandlung wird hierauf um 10:00 Uhr mit der Befragung der Privatklägerin A.___ als Auskunftsperson fortgesetzt (vgl. separates Einvernahmeprotokoll und Audio-CD) und anschliessend für eine Pause (10:25 Uhr – 10:40 Uhr) unterbrochen.

In der Folge stellt und begründet Staatsanwalt C.___ für die Berufungsklägerin folgende Anträge (vgl. auch die zu den Akten gegebenen Plädoyernotizen):

«     1.  B.___ sei im Sinne von Ziff. 1.1., Ziff. 2 und Ziff. 3 der Anklageschrift vom 11. Juni 2014 schuldig zu sprechen.

  2.  B.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 26. Juni 2013 und vom Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 18. November 2014 zu verurteilen.

  3.  Die Kosten seien nach richterlichem Ermessen dem Beschuldigten aufzuerlegen.»

Es folgt das Plädoyer von Rechtsanwalt Eugen Fritschi für die Privatberufungsklägerin, mit welchem er ausdrücklich an den Anträgen gemäss der Berufungserklärung vom 1. Januar 2015 festhält und für die anwaltlichen Aufwendungen in den letzten zwei Jahren für die Privatberufungsklägerin eine Parteientschädigung von pauschal CHF 4‘000.00 zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten des Beschuldigten, geltend macht.

Rechtanwältin Stephanie Selig stellt und begründet für den Beschuldigten folgende Anträge:

«     1.  Es sei festzustellen, dass die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten Bucheggberg-Wasseramt vom 20./21. November 2014 insoweit in Rechtskraft erwachsen sind, als sie die Vorhalte betreffend E.___ und F.___ betreffen sowie die Zivilforderung von D.___.

  2.  Es sei festzustellen, dass die Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten Bucheggberg-Wasseramt vom 20./21. November 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.

  3.  Es sei der Beschuldigte freizusprechen vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs zum Nachteil von D.___, angeblich begangen in der Zeit vom 11.04.2002 bis zum 17.02.2005, der Veruntreuung, angeblich begangen am 18.06.2004, sowie der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 28. Mai 2004.

  4.  Es sei die Zivilforderung von A.___ auf den Zivilweg zu verweisen.

  5.  Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des vorliegenden Berufungsverfahrens seien der Staatskasse aufzuerlegen.

  6.  Es seien die Kostennote der amtlichen Verteidigerin zu genehmigen und eine Entschädigung in entsprechender Höhe, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn, festzusetzen.»

In der Folge erklärt die amtliche Verteidigerin, inwiefern die Ausführungen der anderen Parteivertreter bestritten werden. Staatsanwalt C.___ und Rechtsanwalt Eugen Fritschi verzichten anschliessend auf einen zweiten Parteivortrag.

Die Parteien erklären sich mit einer schriftlichen Urteilseröffnung ausdrücklich einverstanden. Es wird vereinbart, dass die Parteivertreter von der Gerichtsschreiberin vorab telefonisch über den Prozessausgang kurz orientiert werden. Damit wird um 12:15 Uhr der öffentliche Teil der Hauptverhandlung geschlossen und das Berufungsgericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 1. Februar 2011 erstattete E.___ bei der Kantonspolizei Solothurn Selbstanzeige wegen Veruntreuung. Sie gab hierbei an, ihrer Arbeitgeberin, der G.__ ag, durch Investitionen in Firmen ihres Freundes B.___ ungefähr CHF 800'000.00 zweckentfremdet zu haben. In diesem Zusammenhang wurde gegen E.___ am 2. Februar 2011 eine Strafuntersuchung eingeleitet.

Nach den ersten Ermittlungen eröffnete die Staatsanwaltschaft am 22. März 2011 auch gegen B.___ ein Strafverfahren wegen Anstiftung zu mehrfacher Veruntreuung. Es wurde ein internationaler Haftbefehl gegen ihn erlassen, woraufhin er am 20. Juli 2011 Miami/USA verhaftet wurde. Mit Haftbefehl vom 8. August 2011 beantragte die Staatsanwaltschaft dessen Auslieferung wegen mehrfacher Veruntreuung. Die Auslieferung erfolgte schliesslich am 12. resp. 13. Januar 2012; seither befand sich B.___ in der Schweiz in Haft.

Nach dem entsprechenden Auslieferungsantrag ergaben sich für die Staatsanwaltschaft Anhaltspunkte dafür, dass B.___ auch andere Straftaten begangen haben könnte. Sie erliess daher am 22. März 2012 eine Eröffnungsverfügung, unter anderem wegen Betrugs zum Nachteil von D.___, E.___ und F.___ sowie wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung zum Nachteil von A.___. Für diesen Themenkomplex musste die Staatsanwaltschaft erneut einen Haftbefehl erlassen und die US-Behörden um Auslieferung von B.___ ersuchen, was mit Haftbefehl vom 1. Mai 2012 geschah.

Mit diplomatischer Note vom 9. April 2013 (O 8 AS 113) gewährten die USA die Auslieferung auch für die in der Eröffnungsverfügung vom 22. März 2012 enthaltenen Vorhalte. Weil die Ermittlungen in dieser Sache nicht abgeschlossen, die Staatsanwaltschaft jedoch vom Haftgericht des Kantons Solothurn angehalten worden war, das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung durchzuführen, wurden diese Vorhalte vom Verfahren in Zusammenhang mit den durch E.___ bei der G.__ zweckentfremdeten Geldern mit Verfügung vom 17. April 2013 abgetrennt.

Am 26. Juni 2013 verurteilte das Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt B.___ in Zusammenhang mit der G.__ und E.___ wegen mehrfacher Anstiftung zu ungetreuer Geschäftsbesorgung und qualifizierter Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 3,5 Jahren.

2. Am 11. Juni 2014 überwies die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn die Anklageschrift gegen B.___ wegen mehrfachen Betrugs, Veruntreuung und Urkundenfälschung an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt in Präsidialkompetenz.

3. Am 20./21. November 2014 erging das folgende Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt:

«     1.  B.___ wird von den Vorhalten der Veruntreuung, angeblich begangen am 18. Juni 2004, des mehrfachen Betrugs, angeblich begangen in der Zeit vom 11. April 2002 bis zum 17. Februar 2005, und der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 28. Mai 2004, freigesprochen.

2.  Die Zivilforderungen von D.___, E.___, F.___ und A.___ werden auf den Zivilweg verwiesen.

3.  Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von B.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf CHF 34'061.25 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 2'380.00 sowie MWST zu 8 % von CHF 2'523.05) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

4.  Die Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 4'930.00, gehen zu Lasten des Staates.

Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen oder eine schriftliche Begründung des Urteils verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 1'000.00.»

Der Gerichtspräsident hatte wegen der Verletzung der Teilnahmerechte des Beschuldigten die Protokolle aus den Befragungen der Geschädigten und Privatklägerinnen A.___ und D.___ gestützt auf Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten gewiesen (US 12). Er stellte fest, eine Befragung der Geschädigten vor dem Gericht sei nicht (mehr) möglich, da D.___ zu einer solchen Befragung nicht bereit sei und A.___ mit einem ärztlichen Attest belegt habe, dass eine Teilnahme an der Verhandlung für ihre Psyche schädlich wäre (US 11).

4. Gegen dieses Urteil erklärte die Staatsanwaltschaft Solothurn die Berufung und teilte mit Berufungserklärung vom 17. Dezember 2014 dem Obergericht mit, es werde das ganze Urteil angefochten. Sie verlangt:

-    einen Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 1.1 (Betrug zum Nachteil von D.___);

-    einen Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 2 (Veruntreuung zum Nachteil der H.___ und/oder A.___);

-    einen Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 3 (Urkundenfälschung).

Mit Eingabe vom 27. Februar 2015 teilte die Staatsanwaltschaft präzisierend mit, die Einstellung des Verfahrens betreffend Anklageschrift (nachfolgend AKS) Ziff. 1.2. (Betrug zum Nachteil von E.___) und Freispruch vom Vorhalt gemäss AKS Ziff. 1.3. (Betrug zum Nachteil von F.___) würden von der Berufung nicht erfasst.

5. Auch A.___ erklärte gegen das Urteil Berufung und verlangt einen Schuldspruch betreffend den Vorhalten der Veruntreuung, begangen am 18. Juni 2004, und der Urkundenfälschung, begangen am 28. Mai 2004 (AKS Ziff. 2 und 3).

A.___ konstituierte sich mit Eingabe ihres Rechtsanwaltes Eugen Fritschi vom 23. April 2014 an die Staatsanwaltschaft Solothurn (9.5./12 f.) rechtzeitig als Privatklägerin im Sinne von Art. 118 StPO. Ihr Parteirechtsformular datiert auch vom 23. April 2014 (9.5./15). Sie hat sich vor der Vorinstanz als Privatklägerin beteiligt und mit Eingabe vom 7. Oktober 2014 (O B-W/AS 82) die folgenden Rechtsbegehren gestellt:

«     1. Der Angeschuldigte sei entsprechend der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11. Juni 2014 zu verurteilen.

2. A.___ sei von der Gerichtsverhandlung vom 20./21. November 2014 zu dispensieren.

3. Zugunsten von A.___ seien die Zivilforderung von CHF 22‘547.80 zzgl. Zins und Genugtuung von CHF 2‘000.00 zuzusprechen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschuldigten.»

A.___ ist damit nach dem Lauf des Verfahrens als Privatklägerin legitimiert, das Urteil im Schuldpunkt anzufechten (Art. 382 Abs. 2 StPO). Ob sie als Geschädigte im Sinne des Gesetzes gelten und überhaupt als Privatklägerin gelten kann, wird nachfolgend unter den Vorfragen geprüft.

6. Mit Eingabe vom 24. April 2015 erklärte Frau D.___ den Rückzug ihrer Privatklage gegen den Beschuldigten. D.___ hatte gegen das erstinstanzliche Verfahren weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben, die Verweisung ihrer Zivilforderung auf den Zivilweg blieb von ihr unangefochten. Hingegen blieb der sie betreffende Vorhalt des Betrugs zufolge der Berufung der Staatsanwaltschaft Gegenstand des Berufungsverfahrens und sie damit als geschädigte Person im Verfahren (Art. 105 Abs. 2 StPO; festgestellt mit Verfügung des Obergerichts vom 25.2.2015 Ziff. 2).

7. Das angefochtene Urteil ist damit wie folgt in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens:

-     Einstellung des Verfahrens wegen Betrugs zum Nachteil von E.___ gemäss AKS Ziff. 1.2 (vgl. US 2/AS 378).

-     Dispositivziff. 1: Freispruch von den Vorhalten des Betrugs zum Nachteil von F.___;

-     Dispositivziff. 2: Verweisung der Zivilforderungen von D.___, E.___, F.___ und A.___ auf den Zivilweg;

-     Ziff. 3: Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigerin.

8. Gestützt auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 8. April 2015 wurde der Beschuldigte mit Verfügung des Departementes des Innern vom 13. April 2015 rückwirkend per 10. April 2015 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, mit einem Strafrest von 281 Tagen Freiheitsstrafe. Der Beschuldigte wurde am 14. April 2015 nach Frankreich ausgeschafft (Adresse unbekannt). Es wurde ein Einreiseverbot bis am 13. April 2019 verhängt. Mit Verfügung des Obergerichts vom 13. April 2015 wurde den Parteien die Aktennotiz vom 9. April 2015 zugestellt, worin auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, der Beschuldigte könne für die Hauptverhandlung beim Staatssekretariat für Migration in Bern eine Aufhebung des Einreiseverbotes für eine beschränkte Zeit beantragen.

9. Mit Verfügung der Strafkammer vom 15. August 2015 wurde ein erneuter Antrag von D.___ gutgeheissen, sie vom Erscheinen an der Hauptverhandlung zu dispensieren, da ihr eine Konfrontation mit dem Beschuldigten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden könne. Mit derselben Verfügung wurde in Bezug auf die Privatberufungsklägerin A.___ daran festgehalten, sie mit Videoübertragung in einen anderen Raum vom Beschuldigten getrennt zu befragen.

10. Die vor Obergericht auf den 15. September 2015 angesetzte Hauptverhandlung musste abgesetzt werden, nachdem der Beschuldigte glaubhaft hatte aufzeigen können, über keine Reisedokumente zu verfügen. Es wurde in der Folge neu auf den 26. Oktober 2016 vorgeladen.

11. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 teilte die amtliche Verteidigerin dem Berufungsgericht mit, der Beschuldigte warte noch immer auf seinen neuen Pass und ohne diesen könne er nicht zum Verhandlungstermin anreisen. Sie liess beantragen, der Beschuldigte sei vom persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zu dispensieren. Dieses Gesuch wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 gutgeheissen.  

II. Vorfragen

1. A.___ als Geschädigte

1.1 Gemäss Art. 115 StPO gilt als geschädigte Person, wer durch eine Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt wird. Es ist in Bezug auf A.___ zu prüfen, ob sie im vorliegenden Verfahren als Geschädigte und damit als Privatklägerin auftreten kann.

1.2. In Bezug auf den Tatbestand der Veruntreuung ist in erster Linie die Eigentümerin des Fahrzeuges, die H.___, die Geschädigte. Diese hat sich im vorliegenden Verfahren nicht als Privatklägerin konstituiert. Zu prüfen ist, ob auch A.___ als Leasingnehmerin als direkt Geschädigte oder nur als Reflexgeschädigte gelten kann. Sie wird, wie das nachfolgend bei der Prüfung der Verletzung des Anklagegrundsatzes noch ausgeführt wird, in der Anklageschrift als Leasingnehmerin genannt, bei welcher die H.___ ihren Schaden geltend gemacht habe. Das Bundesgericht hat denn gerade im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Veruntreuung die Verletzteneigenschaft nicht nur auf den Eigentümer beschränkt, sondern auch auf andere Berechtigte an der Sache erstreckt, deren Interessen am Gebrauch der Sache ebenfalls beeinträchtigt worden sind (Goran Mazzucchelli/Mario Postizzi in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger/Marianne Heer [Hrsg.]: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert: «BSK StPO», Art. 115 StPO N 54).

A.___ war jedenfalls durch die Veruntreuung des Porsche als Leasingnehmerin zusammen mit der Leasinggeberin unmittelbar betroffen. Es wurde ihr sowohl die Nutzung des Fahrzeuges als auch deren Rückgabe zur Schadenminderung verunmöglicht. Ihr Interesse an der Verfügungsmöglichkeit über den Leasinggegenstand war durch die Veruntreuung desselben genauso betroffen wie dasjenige der Leasinggeberin.

1.3 A.___ übt auch Parteirechte im Zusammenhang mit der Urkundenfälschung aus, indem sie im Berufungsverfahren eine Verurteilung des Beschuldigten verlangt. Grundsätzlich ist das geschützte Rechtsgut der Urkundendelikte das besondere Vertrauen, welches die Urkunde als Beweismittel geniesst, womit es in erster Linie um den Schutz der Allgemeinheit geht. Falls die Urkundenfälschung aber auf die Benachteiligung einer bestimmten Person abzielt, können auch private Interessen unmittelbar verletzt werden (Goran Mazzucchelli/Mario Postizzi in: BSK StPO, Art. 115 StPO N 73). Dies trifft vorliegend zu. Die Privatberufungsklägerin hat nach ihren Aussagen gehofft, der Leasingantrag werde angesichts ihrer prekären finanziellen Situation ohnehin nicht gutgeheissen. Dies soll aber der Beschuldigte umgangen haben, indem er gemäss dem Vorhalt der Anklageschrift, der nachfolgend geprüft wird (vgl. Ziff. III.2.), auf dem Antragsformular ein höheres Einkommen von A.___ angegeben und ihre Unterschrift gefälscht hat. Dies war aus Sicht der Anklägerin ein wichtiger Grundstein für die Umsetzung seines Planes, so ein teures Auto anvertraut zu bekommen, welches er würde verkaufen können. Zu seinem Plan soll auch von Anfang an gehört haben, die Privatklägerin mit ihren Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag sitzen zu lassen. Damit erscheint sie als direkt Geschädigte der Urkundenfälschung. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht wurde denn auch die Rolle von A.___ als Geschädigte von der Verteidigung nicht mehr bestritten.

2. Frage der Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von A.___ und D.___ und deren Entfernung aus den Akten

Es wird auf die Ausführungen unter nachstehender Ziff. III.1.5 (Einvernahemprotokolle A.___) und Ziff. III.3.2 (Einvernahmeprotokolle D.___) verwiesen.

3. Rüge der Verletzung des Spezialitätenprinzips

Im erstinstanzlichen Verfahren liess der Beschuldigte eine Verletzung des Spezialitätenprinzips rügen. Im angefochtenen erstinstanzlichen Urteil wird das Spezialitätenprinzip auf S. 8 f. abgehandelt und ausführlich dargelegt, weshalb dessen Verletzung im vorliegenden Fall zu verneinen ist. Die amtliche Verteidigerin hat dieser Argumentation der Vorinstanz an der Hauptverhandlung vor Obergericht nichts entgegengesetzt und die Frage des Spezialitätenprinzips in keiner Weise mehr thematisiert. Zusammenfassend ist folgendes festzuhalten:

Gemäss Art. 16 des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika darf ein Ausgelieferter wegen einer anderen vor der Übergabe begangenen Straftat als derjenigen, derentwegen er ausgeliefert worden ist, nur in Haft gehalten, verfolgt oder abgeurteilt werden, wenn die Verwaltungsbehörde der Vereinigten Staaten von Amerika oder die zuständigen Behörden der Schweiz zustimmen. Genau das wurde vorliegend gemacht. Die zusätzlichen, nun vorliegend zu beurteilenden Vorhalte wurden den US-Behörden mitgeteilt und diese erteilten mit der diplomatischen Note vom 9. April 2013 (O 8 AS 113 f.) ihre Zustimmung im Sinne der obgenannten Bestimmung («The Government of the United States (…) and has concluded that portions of the request are sufficient to support a Waiver of the rule of speciality. Specifically, the United States consents to waive application of the rule of speciality for all crimes charged in the May 2012 arrest warrant issued Public Prosecutor in Solothurn»).

Es ist aus dem Rechtshilfeordner (O 8 AS 1 – 23) diese Ausdehnung auf die zusätzlichen Sachverhalte gemäss Haftbefehl vom 1. Mai 2012 (einer davon ist der Vorhalt der Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Leasing eines Porsche Carrera, ein anderer ist der Vorhalt der Urkundenfälschung durch die Unterschrift von A.___) und die Gewährung des rechtlichen Gehörs zu dieser beabsichtigten Ausdehnung ersichtlich. Es wurde gestützt auf Art 16 Ziff. 1 des obgenannten Auslieferungsvertrages und Art. 52 des Rechtshilfegesetzes (IRSG) eine Einvernahme des Beschuldigten in Anwesenheit seiner Verteidigerin (damals Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner) durchgeführt. Es steht damit fest, dass der völkerrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Spezialität, welcher den ersuchenden Staat daran hindert, die ausgelieferte Person für andere Taten zu verfolgen und zu bestrafen, als sie von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (BGE 117 IV 222 E. 3a), vorliegend eingehalten worden ist.

4. Verletzung des Anklagegrundsatzes

Die Gültigkeit der Anklage stellt eine prozessuale Vorfrage dar (Art. 339 Abs. 2 lit. a StPO) und ist deshalb vom Berufungsgericht bereits vorab entschieden und kurz begründet worden (vgl. Verhandlungsprotokoll). Unter den nachfolgenden Ziffern III.1.2.2 – 1.2.3 wird unter Einbezug der vorinstanzlichen Erwägungen ausführlich die Frage der Verletzung des Anklagegrundsatzes geprüft. Soweit sich die Verteidigung auf eine Verletzung des Anklagegrundsatzes beruft, dabei aber nicht prozessuale Fragen, sondern die materiell-rechtlichen Voraussetzungen von Art. 138 StGB erörtert und schliesslich verneint, wird auf die Ausführungen unter nachfolgender Ziff. III.1.9 (rechtliche Würdigung) verwiesen.

III. Die einzelnen Vorhalte: Sachverhalt, Beweiswürdigung rechtliche Würdigung

1. Vorhalt der Veruntreuung

1.1 Gemäss AKS Ziff. 2 soll der Beschuldigte eine Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB begangen haben, indem er einen geleasten Porsche Carrera für CHF 40‘000.00 verkauft und den Verkaufserlös für eigene Zwecke verwendet habe. Er habe A.___ veranlasst, den Porsche zu leasen und mit der Leasinggeberin H.___ einen Leasingvertrag am 11. Juni 2004 zu unterzeichnen. Der Beschuldigte habe gleichentags den Porsche entgegen genommen und das Wagenübergabeprotokoll unterzeichnet, womit ihm das Fahrzeug anvertraut worden sei. Er habe dann am 18. Juni 2004 das Auto der I.___ verkauft und damit wie ein Eigentümer darüber verfügt, sich den Porsche also angeeignet, um sich unrechtmässig zu bereichern. Dem Beschuldigten habe es an der Ersatzbereitschaft, insbesondere am Willen gefehlt, der H.___ Ersatz für den verkauften Porsche zu leisten. Durch sein Vorgehen sei der H.___ ein Schaden von CHF 49‘377.45 entstanden, welchen diese bei der Leasingnehmerin A.___ geltend gemacht habe.

1.2.1 Die Vorinstanz hat in Bezug auf den Vorhalt der Veruntreuung gemäss Ziff. 2 AKS auf eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geschlossen und dies wie folgt begründet (US 14/15):

«          Zunächst ist festzustellen, dass im entsprechenden Vorhalt die durch die Veruntreuung geschädigte Person nicht genannt wird. Es wird lediglich umschrieben, dem Beschuldigten habe es am Willen gefehlt, der Leasinggesellschaft H.___ Ersatz für den verkauften Porsche Carrera 3.4 zu leisten. Durch sein Vorgehen sei bei der H.___ ein unmittelbarer Schaden von CHF 49'377.45 entstanden, welche diese bei der Leasingnehmerin, A.___, geltend gemacht habe. Aus dieser Formulierung wird nicht klar ersichtlich, ob nun die H.___ Geschädigte sein soll, da bei dieser ein unmittelbarer Schaden von CHF 49'377.45 entstanden sei, oder ob A.___ Geschädigte ist, da die H.___ sich gemäss Vorhalt bei dieser schadlos gehalten habe („…Schaden von CHF 49'377.45 entstanden, welche diese bei der Leasingnehmerin, A.___, geltend machte“).

Die geschädigte Person ist gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. e StPO in der Anklageschrift zu nennen. Dies wird nicht explizit gemacht. Ableiten lässt sich die Frage nach der geschädigten Person allenfalls aus dem der Anklageschrift beigefügten Schlussbericht, der auf Seite 20 und 21 festhält:

„…erstellt, dass A.___ als Leasingnehmerin des Porsche Carrera nur vorgeschoben wurde und sie insbesondere nichts mit dem anschliessenden Verkauf des Fahrzeuges zu tun hatte, sie also ,Opfer‘ und nicht Täterin war“ (S.20).

„Die Leasingnehmerin A.___ musste für den deliktischen Verkauf des Porsches Carrera 3.4. durch B.___ den Kopf hinhalten. Insgesamt leistete sie der J.___ CHF 19‘800.00“ (S. 21).

Schliesslich wird A.___ auf der ersten Seite der Anklageschrift als Privatklägerin aufgeführt, woraus sich ebenfalls ableiten liesse, sie sei Geschädigte der Veruntreuung. Das Bundesgericht erwog in einem kürzlich ergangenen Entscheid, der Anklagegrundsatz sei nicht verletzt, weil im entsprechenden Fall zum angeklagten Sachverhalt sowohl der in der Anklageschrift wiedergegebene Auszug der E-Mail des Beschwerdeführers als auch die ergänzenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft gehörten (Entscheid des Bundesgerichts 6B_654/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 1.4). Insofern könnte im vorliegenden Fall gesagt werden, zusammen mit den ergänzenden Ausführungen im Schlussbericht lasse sich ableiten, A.___ sei die geschädigte Person. Damit wäre aber noch nicht die Frage beantwortet, ob die Staatsanwaltschaft daneben auch die H.___ als Geschädigte angesehen haben will. Immerhin hat sie der H.___ ein Parteirechtsformular zukommen lassen (AS 9.4) und sie erwähnt sie im entsprechenden Vorhalt: „Durch sein Vorgehen entstand bei der H.___ einen unmittelbarer Schaden von CHF 49‘377.45." Im Übrigen erscheint der zitierte Entscheid des Bundesgerichts insofern fragwürdig, als dass das Bundesgericht mit keinem Wort begründet, weshalb es die ergänzenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft als Bestandteil der Anklage sieht.

Wie die Verteidigung zu Recht vorbringt, kommt es für die Qualifikation als Veruntreuung darauf an, von wem der Porsche dem Beschuldigten anvertraut worden sein soll. Anvertraut ist nach Bundesgericht, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern (BGE 120 IV 117, E. 2b, S. 119). Der Beschuldigte stand, da nicht Leasingnehmer, tatsächlich in keinem Vertrauensverhältnis zur Leasinggeberin. Er empfing den Porsche nicht, um ihn im Interesse der H.___ zu verwenden, verwahren, verwalten oder abzuliefern. Wenn überhaupt, hatte er eine derartige Verpflichtung gegenüber A.___. Dann müsste davon ausgegangen werden, A.___ sei diejenige gewesen, die dem Beschuldigten zum Zeitpunkt der Wagenübergabe den Porsche anvertraut hatte, indem sie ihn als ihren Stellvertreter das Auto abholen liess. Der Beschuldigte unterzeichnete das Wagenübergabeprotokoll lediglich "in Vertretung". Er handelte als Stellvertreter nach Art. 32 Abs. 1 OR und verpflichtete damit nicht sich selbst, sondern A.___. Sowohl der Leasingfirma als auch dem das Fahrzeug übergebenden Garagisten konnte es egal sein, wer das Auto abholt. Es war klar, dass man sich im Streitfall an A.___ schadlos halten könnte und würde. So geschah es schliesslich auch. In der Anklageschrift heisst es zum Thema Anvertrauen lediglich: "Gleichentags nahm B.___ den Porsche Carrera 3.4 entgegen und unterzeichnete das Wagenübergabeprotokoll, womit ihm dieses Fahrzeug anvertraut wurde." Von wem ihm der Porsche nach Ansicht der Staatsanwaltschaft anvertraut wurde, ergibt sich aus diesen Zeilen nicht. Die Anklageschrift ist auch in diesem Punkt unpräzise. Es geht nicht hervor, ob die Staatsanwaltschaft davon ausgeht, der Porsche sei durch die H.___ oder A.___ anvertraut worden. Es handelt sich vorliegend nicht um eine klassische "Leasing-Veruntreuung", wo der Leasingnehmer selber das Auto des Leasinggebers weiterverkauft. In solchen Fällen ist klar, wer das Fahrzeug anvertraut hat und wer durch die Handlung geschädigt worden ist. Hier besteht ein Dreiecksverhältnis. Diesem verkomplizierenden Umstand hätte die Anklageschrift Rechnung tragen müssen. Ansonsten ist für den Beschuldigten nicht klar, wie er sich verteidigen soll und kann.

Es liegt demnach eine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor. Der Beschuldigte ist vom Vorhalt der Veruntreuung freizusprechen.»

1.2.2 Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_130/2012 vom 22.10.2012 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 138 IV 209; je mit Hinweisen). Die Anklageschrift ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information der beschuldigten Person, damit diese die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28.4.2014 E. 3.5.3).

Welchen Inhalt die Anklageschrift genau aufweisen muss, ergibt sich aus Art. 325 Abs. 1 StPO. Gemäss lit. f dieser Bestimmung sind die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten möglichst kurz, aber genau zu bezeichnen, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Die Anklageschrift muss also einerseits hinreichend präzise formuliert sein, um die Umgrenzungs- und Informationsfunktion erfüllen zu können und sie muss sich andererseits auf das Notwendige beschränken, was insbesondere dem Gebot der Waffengleichheit dient (Marcel Alexander Niggli/Stefan Heimgartner in: BSK StPO, Art. 9 StPO N 43 und 44). Das Gebot der Genauigkeit verlangt eine Darstellung der erhobenen Vorwürfe so, dass sowohl die Parteien als auch das Gericht sofort und eindeutig erkennen können, welche Straftaten Gegenstand des Vorwurfes bilden.

Es ist an dieser Stelle auch auf die Bedeutung des Schlussberichtes zur Anklageschrift einzugehen. Gemäss Art. 326 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft in Fällen, wo sie nicht persönlich vor Gericht auftritt, ihrer Anklage zur Erläuterung des Sachverhalts einen Schlussbericht beifügen, der auch Ausführungen zum Sachverhalt enthält. Es ist vorliegend diese erste Voraussetzung erfüllt: Die Staatsanwaltschaft ist im Verfahren vor der Vorinstanz nicht aufgetreten. Es gibt sodann für die Form oder den Inhalt eines solchen Schlussberichts keine gesetzlichen Vorgaben. Fest steht allerdings, dass er nur erläuternde Funktion haben und eine mangelhafte Anklageschrift nicht ersetzen oder ergänzen kann (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 326 StPO N 14).

1.2.3 Die Anklageschrift bezeichnet in Ziff. 2 vorab den Zeitpunkt 18. Juni 2004 und den Ort Zürich, als der Beschuldigte den genau bezeichneten, geleasten Porsche Carrera für CHF 40‘000.00 der I.___ verkauft und den Verkaufserlös für eigene Zwecke verwendet habe. Er habe A.___ dazu veranlasst, am 11. Juni 2004 für diesen Porsche den Leasingvertrag mit der Leasinggeberin, der H.___, zu unterzeichnen. Der Beschuldigte habe gleichentags den Porsche entgegengenommen und das Wagenübergabeprotokoll unterzeichnet, womit ihm das Fahrzeug anvertraut worden sei. Er habe am 18. Juni 2004 das Fahrzeug an die I.___ verkauft, weshalb er wie ein Eigentümer über den Porsche verfügt, sich diesen also angeeignet habe, um sich unrechtmässig zu bereichern. Es habe dem Beschuldigten an der Ersatzbereitschaft, insbesondere am Willen, der Leasinggesellschaft H.___ Ersatz für den verkauften Porsche zu leisten, gefehlt. Durch sein Vorgehen sei der H.___ ein unmittelbarer Schaden von CHF 49‘377.45 entstanden, welche diese bei der Leasingnehmerin A.___ geltend gemacht habe.

Es ist damit aus der Anklageschrift präzise ersichtlich, welcher Lebenssachverhalt dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Es wird genau umschrieben, durch welche Handlungen er den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt haben soll, wann, wo und wie das geschehen sein soll. Und es wird auch sein Handlungsziel, die Bereicherungsabsicht, genannt. Wenn die Vorinstanz (US 14) vorab ausführt, es werde mit der Anklageschrift nicht einmal klar, wer eigentlich die durch die Veruntreuung geschädigte Person sei, da sowohl die H.___ als auch A.___ genannt würden, so wird hier eine materiell-rechtliche Fragestellung mit der formellen Frage der Verletzung des Anklagegrundsatzes vermischt (BGE 6B_199/2011 vom 10.4.2012 E. 3.6.2: «Die Behauptung, dass nicht die Bankkunden geschädigt seien, sondern einzig die Bank C.A., betrifft eine materiell-rechtliche Fragestellung und geht im Zusammenhang mit dem als verletzt gerügten Anklageprinzip an der Sache vorbei».). Die Anklageschrift hat auch in diesem Zusammenhang den Lebenssachverhalt als historisches Ereignis zu schildern, was sie präzise macht: Es ist bei der Leasinggeberin durch den Verkauf des Porsche Carrera durch den Beschuldigten ein exakt bezifferter unmittelbarer Schaden entstanden und es hat die Leasinggeberin diesen Betrag bei der Leasingnehmerin geltend gemacht.

Die Vorinstanz führt auf US 15 weiter aus, die Anklageschrift sei auch in der Frage unpräzise, von wem dem Beschuldigten der Porsche anvertraut worden sei, ob von A.___, als deren Stellvertreter der Beschuldigte gehandelt habe, oder von der Firma H.___, zu der er aber in keinem Vertrauensverhältnis gestanden habe und die ihm das Fahrzeug gar nicht habe anvertrauen können. – Auch hier stellt die Vorinstanz bereits materiell-rechtliche Überlegungen an, die nicht im Zusammenhang mit der Frage der Verletzung des Anklagegrundsatzes zu prüfen sind. Die Anklage umschreibt auch hier den Lebenssachverhalt präzise: Der Beschuldigte soll A.___ veranlasst haben, den Leasingvertrag für den Porsche mit der Leasinggeberin H.___ am 11. Juni 2004 abzuschliessen, er selber habe dann gleichentags das Fahrzeug entgegengenommen und das Wagenübernahmeprotokoll unterzeichnet, und er soll dann am 18. Juni 2004 das Fahrzeug in der Absicht an die I.___ in Zürich verkauft haben, sich unrechtmässig zu bereichern. Es wird damit sowohl für die Parteien als auch für das Gericht ohne weiteres und eindeutig erkennbar, was dem Beschuldigten für ein Verhalten vorgeworfen wird. Im Schlussbericht (AKS S. 20 - 22) werden dazu weitere Erläuterungen gemacht und der Sachverhalt wird chronologisch mit den Urkunden aufgeführt. Der Vorhalt ergibt sich aber bereits rechtsgenüglich aus der Anklageschrift selber. Ob dieses Verhalten dann tatsächlich, wie das die Staatsanwaltschaft annimmt, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB erfüllt, ob mit dem geschilderten Verhalten der Porsche dem Beschuldigten überhaupt im Sinne dieser Bestimmung anvertraut worden war, ist bei der materiellen Prüfung zu entscheiden.

Zusammengefasst ist festzustellen, dass keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vorliegt. Der Vorhalt der Veruntreuung im Sinne von AKS Ziff. 2 ist materiell zu prüfen.

1.3 Es ist bereits mit Urkunden die folgende Chronologie erstellt:

-    Das Formular «Personalien Leasingnehmer» mit Datum vom 28. Mai 2004 trägt die Unterschrift «A.___» und wurde der J.___ geschickt (5.1.1./196). Zur strittigen Frage, wer dieses Dokument unterzeichnet hat, wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. III.2.2 verwiesen;

-    Am 11. Juni 2004 unterzeichnete A.___ den Leasing-Vertrag für den Porsche (5.1.1./AS 190). Es handelt sich offensichtlich um eine völlige andere Unterschrift als jene im obgenannten Formular;

-    Ebenfalls am 11. Juni 2004 unterzeichnete der Beschuldigte das Wagenübernahmeprotokoll mit «i.V. B.___» (5.1.1./192). Das Fahrzeug wurde von der Firma K.___ AG übergeben. Gemäss Rapport der Stadtpolizei Zürich (5.1.1./182) übergab von dieser Firma N.___ dem Beschuldigten das Fahrzeug. Er habe sich als O.___ vorgestellt; A.___ habe er nie gesehen. Der Leasingvertrag sei per Post abgeschlossen worden. Sie hätten B.___ die Fahrzeugdokumente mit der Anweisung übergeben, bei der Anmeldung bei der MFK den Code «178» (Leasingfahrzeug) im Fahrzeugausweis eintragen zu lassen. Es müsse ihnen dann eine Kopie dieses Fahrzeugausweises zugestellt werden. Sie hätten sich dann mit dem Vorwand von B.___, die Kopie im Büro liegen gelassen zu haben, zufrieden gegeben und dann sei die Sache mit dem Code vergessen gegangen (5.1.1./181);

-    Am 18. Juni 2004 – also bereits 7 Tage nach Übernahme des Fahrzeuges – unterzeichnete der Beschuldigte einen «Einkaufvertrag» als Vertreter der Verkäuferin des Porsches, die «P.___» mit Sitz in […] und der Käuferin, die Firma I.___ in […] (5.1.1./199). Im Vertrag ist als Abmachung vermerkt: «Verkäufer: B.___ – Der Verkäufer bestätigt, dass obiges Fahrzeug sein unbelastetes Eigentum ist und keine Ansprüche von Drittpersonen bestehen»;

-     Mit diesem Vertrag wurde der Porsche vom Beschuldigten für CHF 40‘000.00 verkauft. Gemäss Polizeirapport (5.1.1./183) wurde der Ankauf von M.___ durchgeführt. Dieser habe ausgeführt, B.___ habe bei der I.___ den Porsche telefonisch angeboten. Er habe wegen der unattraktiven Farbe gesagt, ihm nicht mehr als CHF 43‘000.00 zu bezahlen. B.___ sei trotzdem am gleichen Tag erschienen und habe sein mündliches Angebot von CHF 40‘000.00 akzeptiert. Der Beschuldigte war der Inhaber mit Einzelunterschrift der obgenannten Firma P.___, […], die dann per 9. August 2004 in Q.___, […] umbenannt wurde (5.1.1./197).

In der Folge wurde der Leasingvertrag wegen ausstehenden Leasingraten gegenüber A.___ am 18. Oktober 2004 gekündigt und die Rückgabe des Porsche verlangt (5.1.1./381 f.). Mit Abrechnung vom 2. Dezember 2004 verlangte die J.___ von A.___ einen Betrag von CHF 55‘746.35 (5.1.1./404). Mit Vereinbarung vom 13. Januar 2005 anerkannte A.___ gegenüber der H.___, vertreten durch die J.___, den Betrag von CHF 57‘671.30 aus dem Leasingvertrag […] zu schulden (5.1.1./189). Am 3. März 2006 wurde diese Vereinbarung durch eine neue Vereinbarung zwischen den gleichen Parteien ersetzt, mit welcher sich A.___ zur Bezahlung von CHF 12‘000.00 per Saldo aller Ansprüche verpflichtete (9.5./16). Zusammenfassend hat A.___ an die J.___ aus diesem Leasingvertrag für den Porsche den Betrag von CHF 19‘800.00 (CHF 12‘000.00 aus der Vereinbarung vom 3.3.2006 und 13 x CHF 600.00 aus der vorgängigen Vereinbarung) bezahlt (9.5./19).

Die Staatsanwaltschaft geht mit der Anklageschrift (Ziff. 2 S. 6 AKS) von der Leasinggesellschaft H.___ als Geschädigte aus und bezeichnet den unmittelbaren Schaden mit CHF 49‘377.45, welcher sich aus dem Barkaufpreis von CHF 56‘645.00 abzüglich der im Wagenübergabeprotokoll (5.1.1./416) aufgelisteten Zahlungen von total CHF 7‘267.55 ergebe. Diesen Betrag habe die H.___ bei der Leasingnehmerin A.___ geltend gemacht. Im Schlussbericht zur Anklageschrift führt die Staatsanwaltschaft weiter aus, in Bezug auf den veruntreuten Porsche sei A.___ als Leasingnehmerin nur vorgeschoben worden und sie habe insbesondere mit dem anschliessenden Verkauf des Fahrzeuges nichts zu tun gehabt. Sie sei Opfer und nicht Täterin (S. 20). Weiter hinten führt die Staatsanwaltschaft aus, A.___ habe für den deliktischen Verkauf des Porsche durch den Beschuldigten den Kopf hinhalten und an die J.___ insgesamt CHF 19‘800.00 leisten müssen (S. 22). Die Staatsanwaltschaft gehe von einem Schaden und damit von einer Deliktssumme von CHF 49‘377.45 aus. Dieser Betrag ist auf der Seite 6 (und FN 15) der AKS als unmittelbarer Schaden der H.___ formuliert.

1.4 Es liegen zu diesem Vorhalt keine Aussagen des Beschuldigten vor; er hat sowohl anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung als auch im Rahmen seiner Einvernahme vor erster Instanz die Aussage verweigert (vgl. O B-W/AS 346).

1.5 Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von A.___

Mit der vorliegend zu beurteilenden Berufung verlangte die Staatsanwaltschaft die Befragung von A.___ als Auskunftsperson unter vollständiger Gewährung der Teilnahmerechte des Beschuldigten (in Bezug auf die ebenfalls von der Berufungsklägerin beantragte Befragung von D.___ wird auf die Ausführungen unter nachfolgender Ziffer III.3.2.1 verwiesen).

Mit Verfügung vom 7. April 2015 ordnete die Verfahrensleitung der Strafkammer die Aktennahme der Befragungsprotokolle von A.___ und D.___ sowie deren Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung als Auskunftspersonen an. Dem Beschuldigten wurde eine förmliche Verzichtserklärung zur Unterschrift unterbreitet, bei dieser Befragung persönlich anwesend zu sein, welche er in der Folge nicht retournierte. Den Privatklägerinnen wurde Gelegenheit gegeben, sich zur persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten während ihrer Befragung zu äussern und zu diesem Thema allenfalls aktuelle Arztzeugnisse einzureichen.

A.___ liess sich am 28. April 2015 vernehmen und teilte mit, sich der Befragung vor Obergericht zu stellen, beantragte aber ihre Befragung in einem anderen Raum mit Übertragung in den Gerichtssaal. Ein aktuelles ärztliches Zeugnis könne beigebracht werden.

Mit Eingabe vom 1. Juli 2015 verlangte der Beschuldigte, während der Befragung der geschädigten Frauen im gleichen Raum anwesend zu sein. Die vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 11. Juni 2015 angeordnete Einvernahme der beiden Frauen per Videoübertragung in einen anderen Raum lehnte er aus folgenden Gründen ab: Vorliegend seien Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 149 ff. StPO nicht angezeigt und die beabsichtigte Art der Befragung würde seine Verteidigungsrechte einschränken. Nachdem es vorliegend um Vermögensdelikte gehe, sei eine solche Einschränkung des Konfrontationsrechts nicht zulässig.

Mit Verfügung vom 10. August 2015 wurde an der Befragung von A.___ mittels simultaner Videoübertragung in einen separaten Raum und damit ohne direkte Begegnung mit dem Beschuldigten festgehalten.

Die Privatberufungsklägerin A.___ wurde an der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 schliesslich als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. a StPO zum Vorhalt der Veruntreuung befragt (vgl. Audio-CD und Verhandlungsprotokoll). Der Beschuldigte wurde zu dieser Verhandlung gültig vorgeladen. Er ist zwar ausgewiesen und mit einer Einreisesperre belegt worden. Er wurde aber vom Obergericht mit Verfügung vom 13. April 2015 ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, die Einreisesperre für die Dauer der Berufungsverhandlung aufheben zu lassen. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte und seine Verteidigerin auch noch am 1. Juli 2015, also lange nach der Ausweisung, von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung ausgegangen sind, wenn er den Verzicht auf die Schutzmassnahme bei der Befragung der beiden geschädigten Frauen und die direkte Begegnung mit ihnen verlangte. Es wurde zudem am 17. August 2015 dem Beschuldigten mitgeteilt, dass beim Staatssekretariat für Migration in Bern ein Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbotes für die Zeit vom 13. September 2015 bis am 19. September 2015 gestellt wurde. Er wurde zudem ersucht, sich für den (offenbar) fehlenden Reisepass ein Ersatzdokument zu beschaffen.

Nachdem mit den von der Verteidigung eingereichten Unterlagen glaubhaft gemacht worden war, dass der Beschuldigte über kein Einreisedokument verfügt, welches ihm die Teilnahme an der Verhandlung erlauben würde, wurde die auf den 15. September 2015 angesetzte Hauptverhandlung vor dem Obergericht abgesetzt und auf den 26. Oktober 2016 neu vorgeladen, um dem Beschuldigten ausreichend Zeit zu geben, die Dokumente zu beschaffen. Es wurde damit von behördlicher Seite alles vorgekehrt, damit der Beschuldigte zur Berufungsverhandlung erscheinen und sein Fragerecht gegenüber A.___ wahrnehmen konnte.

Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 liess der Beschuldigte geltend machen, nach wie vor nicht in die Schweiz einreisen zu können, da er noch immer nicht über einen Pass verfüge. Sein Gesuch, ihn vom persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zu dispensieren, wurde von der Verfahrensleitung am 17. Oktober 2016 gutgeheissen. Zur Begründung führte sie aus, die Landesabwesenheit des Beschuldigten stelle grundsätzlich einen wichtigen Grund dar, um den Beschuldigten von der persönlichen Teilnahme zu dispensieren und die für die Hauptverhandlung vorgesehene Befragung der Privatberufungsklägerin A.___ könne auch ohne Anwesenheit des Beschuldigten gültig vorgenommen werden. Der Beschuldigte habe in Kenntnis über diese angesetzte Einvernahme anlässlich der Hauptverhandlung mit seinem Dispensationsgesuch auf die persönliche Teilnahme an dieser Befragung verzichtet.

Angesichts dieses Verzichts auf eine direkte Konfrontation mit der Privatberufungsklägerin A.___ ist unbestritten und auch von der Verteidigung im Rahmen der obergerichtlichen Hauptverhandlung ausdrücklich eingeräumt worden, dass deren Aussagen im vorliegenden Strafverfahren verwertbar sind. Sie werden nachfolgend zusammengefasst dargestellt.

1.6 Bisherige Aussagen von A.___

1.6.1 Am 6. Mai 2005 wurde A.___ durch die Stadtpolizei Zürich als Angeschuldigte einvernommen (5.1.1./258 ff.). Sie stand aufgrund einer Anzeige der J.___ im Verdacht, einen geleasten Porsche veruntreut zu haben. Sie führte aus, ihr Ex-Freund B.___ habe sie gebeten, den Leasing-Vertrag für den Porsche abzuschliessen. Er habe ihr gesagt, er brauche ein repräsentatives Fahrzeug für seine berufliche Tätigkeit. Er habe zugesichert, die Leasingraten zu bezahlen, sie werde nichts damit zu tun haben. Da er bei der J.___ schon bekannt gewesen sei und Probleme gehabt habe, habe er sie gefragt. Sie habe den Leasingvertrag vom 11. Juni 2004 unterzeichnet. Das Wagenübernahmeprotokoll vom gleichen Tag habe aber B.___ unterschrieben. B.___ sei damals ihr Freund gewesen, sie sei von ihm fasziniert gewesen, sie habe ihn geliebt und ihm vertraut, sie habe ihm auch Geld gegeben, er habe ihr einen Gewinn versprochen. Er habe sie auch überredet, für ihn einen Kredit in der Höhe von CHF 25‘000.00 aufzunehmen. Er habe gut reden und sie um den Finger wickeln können. Sie habe erst mit der Zahlungserinnerung der J.___ am 16. August 2004 erfahren, dass B.___ die Rechnungen nicht bezahlt hatte. Sie habe vom Verkauf des Porsches keine Ahnung gehabt.

Auf Vorlage (F 36) des Antragsformulars der J.___ betreffend die Personalien des Leasingnehmers (AKS FN 16): Die dortige Unterschrift sei nicht von ihr, sie sei gefälscht. Sie habe dieses Formular nach ihrer Erinnerung nie gesehen. – In Beantwortung von F 35 gab A.___ ihr damaliges Einkommen mit brutto CHF 4‘800.00 an, während in diesem Formular der Monatslohn mit CHF 6‘800.00 ausgefüllt worden war.

1.6.2 Im Rahmen der zweiten polizeilichen Befragung von A.___ am 25. Mai 2005 war der hier zu beurteilende Sachverhalt kein Thema (5.1.1./158 ff.).

Mit Beschluss der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. Juli 2006 wurde das Strafverfahren gegen A.___ wegen Veruntreuung zum Nachteil der J.___ eingestellt (5.1.1./202).

1.6.3 Am 14. März 2012 fand die Befragung von A.___ durch die Solothurner Staatsanwaltschaft statt (5.1.1./1319 ff.). Weder der Beschuldigte noch seine Verteidigerin waren anwesend. Sie sei damals in B.___ verliebt gewesen. Er habe extrem gut jemanden einnehmen können. Sie habe ihm vertraut, sie sei sicher auch naiv gewesen. Er habe ihr eine Zukunft in Aussicht gestellt, er habe glaublich auch von Kindern gesprochen. Es sei ein Teufelskreis gewesen. Sie habe mit B.___ nicht Schlussmachen können. Sie habe ihm so viel Geld gegeben, sie habe dieses zurück gewollt. Sie habe für ihn den Porsche geleast, weil er ihr gesagt habe, er brauche ein repräsentatives Fahrzeug. Er habe ihr versprochen, die Leasingraten zu bezahlen. Die Kaution von CHF 3‘000.00 habe wohl er bezahlt; sie habe damals schon kein Geld mehr gehabt. Diesen hellblauen Porsche habe sie gar nie gesehen.

1.7 Aussagen von A.___ vor Obergericht

Vor Obergericht führte A.___ als Auskunftsperson im Wesentlichen aus, das Leasingauto (hellblauer Porsche Carrera) weder jemals gesehen noch genutzt zu haben. Ausser dem Beschuldigten habe niemand Interesse an diesem Auto gehabt. B.___ habe ihr gesagt, er benötigte diesen Porsche für repräsentative Zwecke, um seinen Kunden Eindruck zu machen. Er könne, so seine Aussage ihr gegenüber, nicht mit einem Fiat vorfahren. Sie habe den Leasingvertrag unterzeichnet, sei aber stets davon ausgegangen, dass ein Vertragsabschluss aufgrund ihrer damaligen finanziellen Situation – sie sei verschuldet gewesen – nicht zustande kommen werde. Sie habe angenommen, dass ihre Kreditwürdigkeit von Gesetzes wegen noch überprüft werde und sie auch einen Lohnauszug einreichen müsse. Diese Annahme habe sich aber als falsch erwiesen und sie sei sehr erstaunt gewesen, dass dem Beschuldigten der Porsche übergeben worden sei. Auf Vorlage des Formulars «Personalien Leasingnehmer» (5.1.1./196) führte die Privatberufungsklägerin aus, es handle sich ganz klar nicht um ihre eigene Unterschrift. Aufgrund des Schriftbildes vermute sie, dass der Beschuldigte diese Unterschrift geleistet habe. Sie kenne seine Handschrift von verschiedenen Dokumenten. Sie hätten vereinbart, dass er die monatlichen Leasingraten jeweils begleichen werde und sie habe erst bei der Polizei erfahren, dass der Beschuldigte den Porsche verkauft habe.

1.8 Abschliessende Beweiswürdigung

Die Aussagen der Auskunftsperson A.___ werden durch die vorliegenden Urkunden vollumfänglich gestützt. Sie stand im Juni 2004 in einer Liebesbeziehung zum Beschuldigten, gab ihm Geld und nahm für ihn einen Kredit auf. Nachdem der Beschuldigte ihr zugesichert hatte, das Leasingauto für repräsentative berufliche Zwecke zu gebrauchen und die Leasingraten zu übernehmen, unterzeichnete sie schliesslich auf seine Veranlassung hin den Leasingvertrag mit der Leasinggeberin H.___, v.d. J.___, für den hellblauen Porsche Carrera. A.___ bekam dieses Auto nie zu Gesicht, sie fuhr es weder selber noch fuhr sie jemals als Beifahrerin mit. Auch eine entsprechende Nutzungsabsicht fehlte ihr gänzlich. Sie wurde vom Beschuldigten lediglich pro forma als Leasingnehmerin vorgeschoben, da dieser aufgrund seiner Vorgeschichte keine Aussicht hatte, mit der J.___ selbst einen Vertrag abschliessen zu können. Am gleichen Tag, an dem A.___ den Leasingvertrag unterzeichnet hatte (11.6.2004), übernahm der Beschuldigte den Porsche von der Firma K.___ AG und erhielt die Fahrzeugpapiere mit der Auflage ausgehändigt, bei der Anmeldung bei der MFK den Code für Leasingfahrzeuge eintragen zu lassen, was er aber unterliess. Das vom Beschuldigten mit «i.V. B.___» unterzeichnete Wagenübergabeprotokoll (5.1.1./192) erwähnt die Überlassung des Leasingobjektes lediglich zum Gebrauch und enthält die Bestätigung, «in Kenntnis genommen zu haben, dass das Leasingobjekt im ausschliesslichen Eigentum der Leasinggeberin H.___, […] steht». Somit wusste der Beschuldigte, nie Eigentum am Leasingobjekt begründet zu haben. Bereits eine Woche nach der Übergabe des Wagens nahm der Beschuldigte mit der Autohandelsfirma I.___ in […] Kontakt auf, in der Absicht, den Porsche zu verkaufen. Es kam auch tatsächlich zum Vertragsabschluss und der Beschuldigte verkaufte den Porsche für CHF 40‘000.00 im Wissen darum, dass er nicht der Eigentümer des Fahrzeuges und zu diesem Verkaufsgeschäft nicht berechtigt war. Dieses Geld verbrauchte der Beschuldigte für sich allein, an die Leasingfirma floss kein Franken. Ausgehend vom vertraglich vereinbarten Fahrzeugwert (Objektwert) von CHF 56‘645.00 (5.1.1. AS 1902) und den geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 7‘267.55 (AKS FN 15: Kaution und Sonderzahlung von CHF 6‘000.00 und eine Leasingrate von CHF 1‘267.55) entstand bei der Leasing-Firma H.___ ein Schaden von CHF 49‘377.45. Dass die Leasingnehmerin A.___ später noch Zahlungen an die Leasinggeberin leistete, ist nicht von Bedeutung.

1.9 Rechtliche Würdigung

1.9.1 Eine Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine fremde bewegliche Sache oder einen Vermögenswert, die ihm anvertraut worden sind, pflichtwidrig in eigenem Nutzen verwendet.

«Anvertraut» ist nach der Definition des Bundesgerichts (vgl. BGE 133 IV 27), «was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern.»

1.9.2 Aufgrund des abgeschlossenen und dem Beschuldigten bekannten Leasingvertrages verblieb der Porsche Carrera im ausschliesslichen Eigentum der Leasinggeberin H.___. Es handelte sich bei diesem Fahrzeug für den Beschuldigten um eine fremde bewegliche Sache. Der Porsche wurde ihm mit den Schlüsseln und den Fahrzeugpapieren für die Leasingnehmerin A.___ mit der (vertraglich vereinbarten) Verpflichtung übergeben, diesen nach Ablauf der Vertragsdauer von 48 Monaten wieder an die Eigentümerin, die Leasinggeberin, zurückzugeben. Die Übergabe des Leasingfahrzeuges erfolgte mit dem ausdrücklichen Einverständnis von A.___. Diese trat aber nicht nur bei der Übergabe des Leasingwagens nicht in Erscheinung, sondern sie war auch in den darauf folgenden Tagen nie Nutzerin bzw. Besitzerin des Leasingobjektes. Sie begründete demnach zu keinem Zeitpunkt Verfügungsmacht über das Leasingobjekt. Faktischer Leasingnehmer war der Beschuldigte, demgegenüber hatte A.___ die Stellung der Leasingnehmerin lediglich pro forma inne. Der Beschuldigte hat das Wagenübergabeprotokoll mit dem vorgedruckten Namen der Leasingnehmerin mit «i.V. B.___» unterschrieben. Die Aushändigung des Fahrzeuges erfolgte durch die Lieferantin K.___ AG (stellvertretend) für die Leasing- und Treugeberin (H.___), welche davon ausging, er übernehme das Fahrzeug für die Leasingnehmerin. Dem Beschuldigten wurde im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Porsche faktisch «anvertraut»: Er wurde dem Beschuldigten am 11. Juni 2004 durch die Lieferantin übergeben, womit er seinen Gewahrsam (Herrschaftsmacht mit Herrschaftswille) am Fahrzeug begründete. Dass dem Beschuldigten die Verfügungsmacht über das Fahrzeug nicht direkt von der Eigentümerin selbst, sondern durch sog. mittelbares Anvertrauen von einer Lieferantin übertragen wurde, ist unmassgeblich (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zitiert: «BSK StGB II», Art. 138 StGB N 77). Es stand danach in seiner alleinigen Verfügungsmacht. Zugleich gab die Treugeberin (H.___) den Gewahrsam vollständig auf. Dabei war es dem Beschuldigten aufgrund des von ihm unterschriebenen Wagenübernahmeprotokolls völlig klar, dass das Fahrzeug «im ausschliesslichen Eigentum der Leasinggeberin H.___, [...]» blieb (Originaltext direkt über der Unterschrift des Beschuldigten) und lediglich dessen Gebrauch für eine zeitlich begrenzte Dauer vereinbart war. Er war sich also sowohl der wirtschaftlichen Fremdheit als auch der Rückgabepflicht bewusst.

Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Verteidigung geltend gemachten Vorbringen vor Obergericht zum Tatbestandselement der anvertrauten Sache. Sie machte geltend, der Leasingvertrag sei ausschliesslich zwischen der H.___ als Leasinggeberin und A.___ als Leasingnehmerin geschlossen worden. Die Treuepflicht zwischen Treugeber und Treunehmer ergebe sich klar aus dem Leasingvertrag. Der Beschuldigte sei aber nicht Vertragspartei dieses Leasinggeschäftes. Ihm sei das Leasingobjekt deshalb auch nie anvertraut worden. Diese Argumentation ist deshalb zu verwerfen, weil sie auf einer rein formell-rechtlichen Betrachtungsweise fusst, jedoch die für die Frage des Anvertrauens massgebliche faktische Verfügungsmacht über die fremde Sache unberücksichtigt lässt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung setzt die Treuepflicht kein Vertragsverhältnis zwischen dem Treugeber und Treunehmer voraus. Die Treuepflicht des Beschuldigten gründet vorliegend darauf, dass er das Fahrzeug bei der Lieferantin in Empfang genommen und unterschriftlich bestätigt hat, dass das Leasingobjekt im ausschliesslichen Eigentum der Leasinggeberin verbleibt und es sich nur um eine Überlassung zum Gebrauch handelt.

Mit dem Verkauf des Porsche an die Firma I.___ hat der Beschuldigte wie ein Eigentümer darüber verfügt und sich das Fahrzeug angeeignet (Urteil des Bundesgerichts 6B_586/2010 E. 4.3.3). Er hat sich dabei gegenüber der Käuferin (I.___) als Verkäufer ausgegeben, der das Fahrzeug in seinem unbelasteten Eigentum habe (AKS FN 14). Es sind damit die objektiven Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung einer fremden Sache im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Eine mögliche Schädigung der Treugeberin ist nicht zu prüfen (aber offensichtlich), sondern in der Aneignung selbst enthalten (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo in: BSK StGB II, Art. 138 StGB N 109).

Der Beschuldigte handelte vorsätzlich, indem er um die Fremdheit des Autos und die fehlende Berechtigung zum Verkauf wusste. Es ist angesichts des zeitlichen Ablaufs, seine damalige Freundin zum Abschluss eines Leasingvertrages für die Dauer von 48 Monaten zu überreden, mit der Behauptung, für seine geschäftliche Tätigkeit ein solch repräsentatives Fahrzeug zu benötigen – und dieses dann nach schon 7 Tagen unberechtigterweise zu verkaufen – offensichtlich, dass diese Veruntreuung sein Handlungsziel war. Der Beschuldigte handelte auch in der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung, den Verkaufserlös von CHF 40‘000.00 verwendete er für sich selber. Er wies zu keinem Zeitpunkt eine Ersatzbereitschaft auf, er bezahlte weder seiner Freundin als Leasingnehmerin noch der Leasinggeberin je einen Franken, er war dazu weder willens noch finanziell in der Lage. Damit sind auch die subjektiven Tatbestandselemente erfüllt.

Der Beschuldigte ist deshalb der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, begangen am 18. Juni 2004, schuldig zu sprechen.

2. Vorhalt der Urkundenfälschung

2.1 Gemäss AKS Ziff. 3 soll der Beschuldigte am 28. Mai 2004 in Zürich oder anderswo eine Urkundenfälschung begangen haben, indem er auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer» im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Leasing eines Porsche Carrera die Unterschrift von A.___ nachgeahmt und dieses Dokument mit der gefälschten Unterschrift der J.___ eingereicht habe.

2.2 Beweiswürdigung

Wie vorne bereits dargelegt, wurde im Vorfeld des Vertragsabschlusses über den Porsche der Firma J.___ als Agentin der H.___ das Formular «Personalien Leasingnehmer» mit den Angaben zu A.___ zugestellt. Das Formular datiert vom 28. Mai 2004 und trägt die Unterschrift «A.___» (5.1.1./196). Es wurde A.___ am 6. Mai 2005 und an der heutigen Berufungsverhandlung vorgelegt. Sie hielt fest, die Unterschrift sei nicht von ihr, sie sei gefälscht. Sie könne sich nicht an dieses Formular erinnern und vom Schriftbild her, gehe sie davon aus, dass der Beschuldigte das Dokument unterschrieben habe.

Die Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung in Abrede, dass der Beschuldigte das Antragsformular unterzeichnet habe. Es bestehe lediglich die Vermutung der Privatberufungsklägerin A.___, wonach der Beschuldigte diese Unterschrift geleistet haben soll. Es sei jedoch versäumt worden, mit weiteren Beweismassnahmen (Schriftprobe des Beschuldigten, graphologisches Gutachten) zu klären, ob tatsächlich der Beschuldigte das Dokument unterschrieben habe. Es lasse sich nicht ausschliessen, dass A.___ oder eine Drittperson für die Privatklägerin das Formular unterzeichnet habe. Es würden folglich in Bezug auf den Beschuldigten unüberwindbare Zweifel verbleiben, so dass ein Freispruch erfolgen müsse.

Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Vergleicht man die Unterschrift auf dem fraglichen Formular mit der Unterschrift auf dem Leasingvertrag (den A.___ persönlich unterzeichnet hat; 5.1.1./190), ist es offensichtlich, dass es sich um eine völlig andere Unterschrift handelt. Weshalb A.___ selber ihre Unterschrift völlig anders – und entgegen ihrer Aussage – damals hätte anbringen sollen, ist nicht ersichtlich. Es gab damals vielmehr nur eine Person, die am Abschluss des Leasingvertrages und an der Nutzung des Leasingobjektes interessiert war, und dies war der Beschuldigte. A.___ kann ebenso wie eine unbekannt gebliebene Drittperson ausgeschlossen werden. Es steht daher als Beweisergebnis fest, dass der Beschuldigte am 28. Mai 2004 die Unterschrift von A.___ auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer» fälschte und ihr Einkommen zu hoch angab. Er machte dies in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen: Indem er über das tatsächliche Einkommen der vertraglichen Leasingnehmerin täuschte, zielte er darauf ab, nach Vertragsabschluss das Leasingfahrzeug ausgehändigt zu bekommen.

2.3 Rechtliche Würdigung

Eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB begeht, wer eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, dies in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.

Die Urkundenfälschung umfasst demnach zwei Tatbestandsvarianten: Das Fälschen im engeren Sinne ist das Herstellen einer unechten Urkunde. Die Urkunde ist regelmässig unecht, wenn der Urheber sie mit einem falschen, ihm nicht zustehenden Namen unterzeichnet, etwa eine fremde Unterschrift nachahmt (Markus Boog in: BSK StGB II, Art. 251 StGB N 9). Die Nachahmung einer fremden Unterschrift ist idealtypisch für das Fälschen einer Urkunde (Stefan Trechsel/Lorenz Erni in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, nachfolgend zitiert: «PK StGB», Art. 251 StGB N 3). Falschbeurkundung ist demgegenüber die Errichtung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde. Echtheit und Wahrheit einer Urkunde sind stets scharf zu trennen. Ist eine Urkunde unecht, greift immer schon der Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne ein, so dass sich die Frage nach der Wahrheit nicht mehr stellt (Stefan Trechsel/Lorenz Erni in: PK StGB, Art. 251 StGB N 6 mit Hinweis auf BGE 131 IV 129).

Der Urkundenbegriff wird vom Gesetzgeber in Art. 110 Abs. 4 StGB umschrieben: Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Bei der Beweisbestimmung ist der Wille wesentlich, das Schriftstück nicht nur für den internen Gebrauch zu verwenden, sondern mit ihm ein Beweismittel zu schaffen oder es als solches zu nutzen (Markus Boog in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zitiert: «BSK StGB I», Art. 110 Abs. 4 StGB N 32). Die Beweiseignung meint die objektive Beweistauglichkeit, d.h. die generelle Fähigkeit der Urkunde überhaupt Beweismittel zum Nachweis des dargestellten Sachverhaltes zu sein. Ob das Schriftstück im konkreten Einzelfall dann auch glaubwürdig ist, d.h. ob im Beweiskraft zukommt, ist bedeutungslos. Zum Beweis geeignet ist jede Tatsache, die im Rechtsverkehr nicht bedeutungslos ist (Markus Boog in: BSK StGB I, Art. 110 Abs. 4 StGB N 27 - 29). Bei der Tatbestandsvariante der Falschbeurkundung wird ein als enger gedachter Urkundenbegriff verwendet (Stefan Trechsel/Lorenz Erni in: PK StGB, Vor Art. 251 StGB N 9). Zur Abgrenzung von der straflosen schriftlichen Lüge wird eine qualifizierte Beweiseignung im Sinne einer erhöhten Überzeugungskraft verlangt, die gegeben ist, wenn objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten (vgl. BGE 129 IV 133, BGE 132 IV 15). Bei der Tathandlung des Fälschens gelangt diese restriktive Rechtsprechung nicht zur Anwendung (Markus Boog in: BSK StGB II, Art. 251 StGB N 2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts vom 31.1.2012 6B_711/2011 E. 1.4.1).

In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz sowie Täuschungsabsicht verlangt, d.h. der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als echt bzw. als wahr verwenden wollen, um damit eine Schädigung bzw. einen Vorteil zu erreichen; Eventualdolus genügt.

Nach dem oben dargelegten Beweisergebnis hat der Beschuldigte auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer» die Unterschrift von A.___ nachgeahmt. Zu prüfen bleibt, ob das Formular den Urkundenbegriff gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB erfüllt. Die Beweisbestimmung ist bei einem Antragsformular, das sich an eine potentielle Vertragspartnerin richtet und das auf einen Vertragsabschluss abzielt, klar gegeben. Zudem sind die Angaben auf dem Formular (z.B. Monatslohn und die regelmässigen monatlichen Auslagen) von rechtlicher Relevanz und somit auch zum Beweis geeignet. Demnach ist das Formular, was im Übrigen auch von der Verteidigung stets unbestritten blieb, als Urkunde im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB zu qualifizieren. Der Beschuldigte hat folglich eine unechte Urkunde hergestellt und somit den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne erfüllt. Auch die subjektiven Tatbestandselemente sind gegeben: Der Beschuldigte handelte mit Vorsatz sowie Täuschungs- und Vorteilsabsicht. Er ist deshalb der der Urkundenfälschung im engeren Sinne (Art. 251 Ziff. 1 StGB), begangen am 28. Mai 2004, schuldig zu sprechen.

3. Vorhalt des mehrfachen Betruges

3.1 Gemäss Ziff. 1.1. der Anklageschrift soll sich der Beschuldigte des mehrfachen Betruges schuldig gemacht haben. Der Vorhalt lautet wie folgt:

«B.___ hat sich des mehrfachen Betrugs zum Nachteil von D.___ schuldigt gemacht, begangen zwischen dem 11.04.2002 und dem 17.02.2005 in Basel, Muttenz, anderen Orten in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft, Zürich, London und anderswo. Der Beschuldigte bestimmte D.___ mehrfach mittels arglistiger Täuschung dazu, ihm verschieden hohe Bargeldbeträge für unterschiedliche Zwecke zu übergeben sowie Money-Transmitter-Geldüberweisungen via Western Union zu seinen Gunsten zu tätigen. Insgesamt liess D.___ B.___ Gelder in der Höhe von CHF 67‘373.28 zukommen und schädigte sich dadurch selbst um diesen Betrag.

D.___ tätigte ab ihren beiden Konto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit den Nummern [...] und [...] sowie ab ihrem Konto bei der PostFinance Nr. [...] Barbezüge und übergab diese Gelder von insgesamt CHF 32‘770.00 ebenfalls in bar an B.___. Im Einzelnen handelte es sich dabei um folgende Barbezüge:

a)  Ab Konto Nr. [...]

Datum                    Betrag in CHF

11.04.02                 1‘400.00         

01.07.02                 2‘500.00         

01.10.02                    700.00         

02.12.02                 6‘000.00         

31.12.02                 2‘600.00         

11.01.03                    500.00         

13.01.03                    500.00         

28.01.03                 1‘000.00         

31.01.03                 1‘800.00         

28.02.03                 2‘800.00         

Total                     19‘800.00

b)     Ab Konto Nr. [...]

Datum:                   Betrag in CHF:          

09.12.02                 1‘200.00

c)     Ab Konto Nr. [...]

Datum:                   Betrag in CHF:

27.03.03                 3‘000.00         

01.04.03                 1‘000.00

02.05.03                 1‘000.00         

12.05.03                    550.00

02.06.03                 1‘000.00         

15.06.03                 1‘000.00         

21.06.03                    300.00

05.08.03                    500.00

02.09.03                    300.00

19.09.03                    300.00

26.10.03                    460.00

10.11.03                    800.00

23.12.03                 1‘000.00         

24.12.03                    600.00

28.12.03                    300.00

24.01.04                    400.00

05.02.04                    400.00

24.02.04                    900.00

13.03.04                    460.00

11.05.04                    500.00

Total                     11‘770.00

Weiter nahm D.___ am 29.11.2002 bei der GE Capital Bank einen Kredit von CHF 20‘000.00 auf und übergab dieses Geld in der Folge an B.___.

Weitere CHF 14‘603.28 liess D.___ dem Beschuldigten mittels Money-Transmitter-Geldüberweisungen via Western Union zukommen. Zwei dieser Überweisungen liess sie L.___, einem Bekannten des Beschuldigten, zukommen, welcher die Gelder in der Folge B.___ weiterreichte. Im Einzelnen tätigte sie folgende Transaktionen:

Datum:                   Betrag in CHF:                       Bemerkung

19.02.2004               200.00                                  

20.02.2004             2‘000.00                                

11.03.2004                100.00                                

19.03.2004             1‘200.00                                

14.05.2004             2‘408.28                                

     05.06.2004             2‘885.00                                 an L.___

     08.09.2004             2‘000.00                                 an L.___

     14.09.2004               200.00                                  

     17.09.2004               500.00                                  

     27.09.2004               590.00                                  

     29.11.2004               250.00                                  

     06.12.2004              800.00                                  

     10.12.2004               150.00                                  

     14.12.2004              400.00

     28.12.2004               170.00                                  

     31.12.2004               400.00                                  

     17.02.2005               350.00                                  

     Total                     14‘603.28

B.___ täuschte dabei D.___ jeweils arglistig über seine Bereitschaft, ihr die übergebenen Bargeldbeträge und Money-Transmitter-Überweisungen wieder zurückzuzahlen. Tatsächlich hatte er von Anfang an nie die Absicht, ihr jemals Rückzahlungen zu leisten. Er spiegelte ihr somit seinen Leistungswillen vor. Da D.___ im Tatzeitraum in B.___ verliebt war und davon ausging, dessen Freundin zu sein, stand sie in einem emotionalen Abhängigkeitsverhältnis zum Beschuldigten, welches dieser bewusst zu seinen Gunsten ausnutzte. Zudem spiegelte B.___ D.___ vor, dass auch er in sie verliebt sei. D.___ war nur deshalb bereit, dem Beschuldigten Gelder in der Höhe von CHF 67‘373.28 zukommen zu lassen, weil sie davon ausging, dass sie dieses Geld wieder zurückerhalten werde und weil sie glaubte, mit diesem Geld ihren Freund, mit dem sie eine gemeinsame Zukunft plante, zu unterstützen.

B.___ handelte dabei in der Absicht, sich selber unrechtmässig zu bereichern, indem er die Gelder für seinen luxuriösen Lebenswandel oder seine Karriereförderung im Bereich Showbusiness (z.B. Organisieren von Aftershowpartys) verbrauchte.»

3.2 Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von D.___

3.2.1 Mit Berufungserklärung vom 17. Dezember 2014 beantragte die Staatsanwaltschaft neben der Befragung von A.___ auch diejenige von D.___ als Auskunftsperson unter vollständiger Gewährung der Teilnahmerechte des Beschuldigten.

Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde dieser Antrag der Berufungsklägerin vom Instruktionsrichter gutgeheissen und D.___ Frist eingeräumt, sich zu ihrer Befragung in Anwesenheit des Beschuldigten zu äussern.

Am 24. April 2015 erklärte D.___ ihren vorbehaltlosen und vollumfänglichen Rückzug der Privatklage und teilte dem Gericht unter Beilage eines Arztzeugnisses mit, weiteren Teilnahmen an Verhandlungen und Einvernahmen psychisch nicht mehr gewachsen zu sein.

Die Staatsanwaltschaft hielt mit Eingabe vom 28. Mai 2015 an der Befragung von D.___ fest, allenfalls unter Vermeidung einer direkten Begegnung.

Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 wurde an der Befragung von Frau D.___ vorerst festgehalten und ihre Befragung als Zeugin vorgesehen. Es wurde in Aussicht gestellt, es werde an der Verhandlung mittels Videoübertragung eine direkte Begegnung mit dem Beschuldigten vermieden.

Mit Eingabe vom 16. Juli 2015 beantragte D.___, nunmehr anwaltlich vertreten, wiederum ihre Dispensation von der Verhandlung. Zur Begründung liess sie ein bis heute nicht verarbeitetes Trauma und eine psychische Erkrankung anführen. Sie legte dazu einen ärztlichen Bericht vom 2. Juli 2015 bei. Ihr Verfahrensantrag, es sei dem Beschuldigten und der Privatklägerin das Akteneinsichtsrecht bezüglich dem ärztlichen Bericht und des Dispensationsantrages nicht zu gewähren, wurde mit der Verfügung der Verfahrensleitung der Strafkammer vom 23. Juli 2015 abgewiesen.

Mit Verfügung vom 10. August 2015 wurde D.___ von der Berufungsverhandlung dispensiert. Es wurde zur Begründung folgendes ausgeführt:

«          1. (…)

  Gemäss Anklageschrift (Schlussbericht) der Staatsanwaltschaft waren die beiden geschädigten Frauen Freundinnen des Beschuldigten und dieser soll jeweils das Liebesverhältnis ausgenützt, ihr Vertrauen missbraucht und sie finanziell ausgebeutet haben. Beide Frauen haben mit Arztberichten eine seelische Traumatisierung und eine psychische Beeinträchtigung als Folge der vorgehaltenen Straftaten aufgezeigt. Es ist glaubhaft und nachvollziehbar, dass die beiden Personen noch heute darunter leiden und erheblich belastet sind. Es gehört schon zum grundsätzlichen Anspruch eines jeden Zeugen auf korrekte Behandlung, dass er vor einer gesundheitlichen Beeinträchtigung geschützt und mit ihm möglichst schonend umgegangen wird. Wenn mit einer Vermeidung der Begegnung mit dem Beschuldigten die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung der Geschädigten vermieden werden kann, ist diese durch das Gericht im Rahmen seiner Fürsorgepflicht anzuordnen, wenn auf der anderen Seite die Verteidigungsrechte trotzdem gewahrt werden können. Und dies ist der Fall: Der Beschuldigte wird die Aussagen der Geschädigten in einem anderen Raum mit Tonund Bildübertragung von bester Qualität mitverfolgen und anschliessend auch Fragen stellen können. Der Beschuldigte macht denn auch nichts Konkretes geltend, was eine Beschränkung seiner Verteidigungsrechte ausmachen würde; er beruft sich vielmehr allgemein auf die absolute Natur eines direkten Konfrontationsanspruches und glaubt, Einschränkungen seien nur in Bezug auf Opfer im Sinne von Art. 116 StPO zulässig – was, wie vorgängig dargelegt, ohnehin zu verneinen ist.

Es ist darüber hinaus von den beiden Geschädigten glaubhaft gemacht, dass zwischen den vorgehaltenen Straftaten des Beschuldigten und ihren Beeinträchtigungen der psychischen Integrität ein Kausalzusammenhang besteht. Eine solche Beeinträchtigung ist als Folge des vorgehaltenen Vertrauensmissbrauchs, der Ausnützung eines Liebesverhältnisses und der damit verbundenen seelischen Verletzungen ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb auch auf ihre Opferstellung im Sinne von Art. 116 StPO geschlossen werden kann (siehe zum Ganzen BSK StPO I, Mazzucchelli/Postizzi, N 5 ff. zu Art. 116). Das Bundesgericht hat schon 2003 nicht ausgeschlossen, dass Personen, die von einem Betrug betroffen wurden, Opfer sein können (Pra 2003 Nr. 19). Für die Frage der Opferstellung ist nicht die Natur des Verbrechens, sondern es sind die unmittelbar erlittenen Verletzungen massgebend. Wenn Menschen als Folge von Delikten gegen Individualinteressen derart beeinträchtigt werden, ist in einem Strafverfahren alles zu ihrem Schutz zu unternehmen, was diese Beeinträchtigung verstärken könnte. Eine Interessensabwägung zwischen den Interessen der Opfer auf psychische Unversehrtheit einerseits und denjenigen des Beschuldigten auf eine direkte Konfrontation andererseits muss vor dem Hintergrund einer Ersatzmassnahme (audiovisuelle Übertragung in den Raum des Beschuldigten) klar zu Gunsten der Opfer überwiegen, weshalb es dabei bleibt, eine direkte Begegnung zu vermeiden.

2. Damit ist als nächster Schritt zu prüfen, ob es in Bezug auf Frau D.___ eine ausreichende Schutzmassnahme ist oder ob sie von der Teilnahme an der Verhandlung dispensiert werden muss. Wie im angefochtenen Urteil dargelegt, gibt es in Bezug auf den Vorhalt des Betrugs gemäss AKS Ziff. 1.1. im Umfang von rund CHF 67‘000.00 keine ausreichenden Beweismittel. Die vorliegenden Aussagen der Geschädigten waren zwar in Anwesenheit der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten gemacht worden, was indessen nach der vom Bundesgericht (6B_98/2014, E. 3.5.) vertretenen Auffassung nicht ausreicht, weil der beschuldigten Person das Fragerecht ganz persönlich zu gewähren ist. Und der Beschuldigte besteht auf seinem Fragerecht, er hat die ihm vom Gericht zugestellte Verzichtserklärung nicht unterzeichnet. D.___ belastet den Beschuldigten in Bezug auf den Betrugsvorhalt gemäss AKS Ziff. 1.1. als einzige Zeugin, weshalb eine Befragung ohne die direkte Möglichkeit des Beschuldigten, Fragen zu stellen, zur Unverwertbarkeit der Aussagen führt. Der Beschuldigte müsste also in diesem Anklagepunkt, wenn eine Dispensation von D.___ erfolgen sollte, möglicherweise freigesprochen werden, obwohl aufgrund der bisherigen Aussagen von D.___ Verbrechen begangen worden sein könnten.

Es läuft damit auf eine Interessensabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse der Strafverfolgung einerseits und dem privaten Interesse an der psychischen Unversehrtheit der Geschädigten andererseits, hinaus. Es ist dabei die Schwere der vorgehaltenen Straftat ebenso zu gewichten wie das Ausmass der Beeinträchtigung, welche mit der Befragung für die Geschädigte verbunden wäre. Es handelt sich um einen mehrfachen Betrugsvorwurf, der über eine längere Zeit (beinahe 3 Jahre) stattgefunden haben soll, indem die Geschädigte dem Beschuldigten aufgrund dessen arglistigen Täuschung und in der Annahme, er sei ihr Freund, mit dem sie ihre Zukunft verbringen werde, mehrere Geldüberweisungen von insgesamt rund 67‘000 Franken vorgenommen habe. Es handelt sich also um einen Verbrechensvorhalt mit einem in etwa mittleren Verschulden. Auf der anderen Seite schildert der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie R.___, der Behandlungsbeginn sei auf einen seelischen Zusammenbruch von D.___ zurückzuführen, der im Wesentlichen auf die Wiederbegegnung mit den erlittenen Traumatisierungen durch den Angeklagten zurückzuführen sei. Diese Krise habe zu Arbeitsunfähigkeit und einer Therapie mit medikamentöser Unterstützung geführt. Es sei trotz dieser Therapie bis heute keine Stabilität erreicht worden. Eine Wiederbegegnung (offenbar mit den Ereignissen gemeint) sei zu vermeiden. Die üblichen Schutzmassnahmen (Vermeidung einer Direktbegegnung mit dem Beschuldigten) seien nicht ausreichend, da es um die Situation vor Gericht gehe. Die erneute Konfrontation (mit den Ereignissen) berge ein grosses Risiko für eine erneute erhebliche Gefährdung der Gesundheit von D.___. Es sei ein erneuter Zusammenbruch zu befürchten. D.___ liess durch ihren Anwalt mitteilen, sie befürchte trotz der vom Gericht aufgezeigten Schutzmassnahme für sich eine erhebliche Gesundheitsgefährdung, weshalb sie sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO berufe. - Hierzu ist allerdings klarzustellen, dass einerseits die Erscheinungspflicht eines vorgeladenen Zeugen unabhängig von einem allfälligen Zeugnisverweigerungsrecht besteht und dass andererseits der psychische Druck einer gerichtlichen Befragung keine Gefahr für Leib und Leben oder einen anderen schweren Nachteil im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO darstellt (Niklaus Schmid, Praxiskommentar zur StPO, 2. Auflage, N 12 zu Art. 169 i.V.m. N 2 und N 3 zu Art. 149); die drohende Gefahr oder der schwere Nachteil im Sinne dieser Bestimmung muss sich aus dem Inhalt der Zeugenaussage ergeben, nicht aus dem Umstand, dass die betreffende Person als Zeuge aussagen soll (Donatsch, Hansjakob, Lieber, Kommentar zur StPO, N 18 zu Art. 169).

Weitergehende oder andere Schutzmassnahmen als die Vermeidung der direkten Begegnung mit dem Beschuldigten sind nicht erkennbar. Immerhin könnte sich D.___, falls sie das wünschen würde, zur Verhandlung sowohl von ihrem Rechtsbeistand als auch von einer weiteren Vertrauensperson begleiten lassen. Eine Begegnung mit den Ereignissen aus den Jahren 2002 – 2005 wäre aber unvermeidlich.

Es stehen sich damit zwei grundsätzlich gewichtige Interessen gegenüber, die es nun gegeneinander abzuwägen gilt.

3. Die vom Vorhalt des Betrugs gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1. als einzige betroffene Person D.___ hat sich als Privatklägerin zurückgezogen. Sie weiss aufgrund des erstinstanzlichen Urteils, dass ohne ihre Aussage mit einem Freispruch gerechnet werden muss. Sie hat mit ihrem Antrag um Dispensation also für sich ganz persönlich die Interessensabwägung so vorgenommen, dass sie lieber auf eine Bestrafung des Beschuldigten und die Geltendmachung einer Ersatzforderung verzichtet, als vor einem Gericht als Zeugin zu erscheinen.

Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung ist begrenzt: Die vorgehaltenen Handlungen liegen alle bereits mehr als 10 Jahre zurück und es müsste im Falle einer Verurteilung eine Zusatzstrafe zum rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 26. Juni 2013 ausgefällt werden, was sich hinsichtlich Strafmass zu Gunsten des Beschuldigten auswirken würde.

Entscheidend ist aber die gesundheitliche Situation von D.___: Es ist bereits aus den Protokollen der Befragung vom 26. November 2013 vor dem Untersuchungsbeamten der Staatsanwaltschaft ihre grosse seelische Belastung ersichtlich, indem sie mehrfach in Tränen ausgebrochen ist, was im Protokoll festgehalten wurde. Nach dieser Befragung hat sie sich in ärztliche Behandlung begeben und der sie behandelnde Facharzt für Psychiatrie berichtet dem Obergericht von einem seelischen Zusammenbruch und einer akuten depressiven Episode mit ausgeprägten körperlichen Symptomen, welchen D.___ aufgrund der Wiederbegegnung mit den erlittenen Traumatisierungen erlitten hatte. Und der Facharzt sieht für den Fall einer erneuten Konfrontation mit diesen Ereignissen im Rahmen einer gerichtlichen Befragung eine erhebliche Gefährdung der Gesundheit von D.___. Eine solche Befragung bezeichnet er als gefährlich, es wäre ein erneuter Zusammenbruch zu befürchten.

Es muss damit das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gegenüber dem gesundheitlichen Interesse von D.___ zurücktreten. Ein Festhalten an der Erscheinungspflicht von D.___ als Zeugin erweist sich zusammenfassend als unverhältnismässig; sie ist vom Erscheinen an der Verhandlung vom 15. September 2015 zu dispensieren.»

3.2.2 Die Berufungsklägerin anerkannte diese Interessenabwägung ausdrücklich. D.___ sei – so Staatsanwalt C.___ vor Obergericht – zu Recht vom Erscheinen dispensiert worden. Nachdem der Beschuldigte von der Teilnahme an der obergerichtlichen Hauptverhandlung dispensiert worden war, sah die Staatsanwaltschaft auch davon ab, erneut die Befragung von D.___ zu beantragen. Es liegt damit in Bezug auf den Vorhalt des mehrfachen Betruges gemäss AKS Ziff. 1.1 die gleiche Situation wie vor der Vorinstanz vor. Diese hat aufgrund der fehlenden Konfrontation mit dem Beschuldigten auf die Unverwertbarkeit der Aussagen von D.___ vom 26. November 2013 und vom 24. Februar 2012 geschlossen und die Entfernung der entsprechenden Protokolle aus den Akten angeordnet. Diese Rechtsauffassung entspricht der schon mehrfach erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Eine belastende Zeugenaussage ist nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Und dieser Konfrontationsanspruch als Voraussetzung für die Verwertbarkeit der Aussagen steht dem Beschuldigten persönlich zu: Mit «Partei» im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, ist nicht der Parteivertreter (z.B. der amtliche Verteidiger), sondern die beschuldigte Person gemeint (Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO; vgl. BGE 139 IV 199 E. 5.2). In Verletzung dieser Bestimmung erhobene Beweise dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147 Abs. 4 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_98/2014 vom 30.9.2014 E. 3.1 und 3.5).

Zu keinem anderen Ergebnis führen die Ausführungen von Staatsanwalt C.___ für die Berufungsklägerin vor Obergericht. Dieser erachtet die Einvernahmen trotz fehlender Konfrontation als verwertbar und beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2. Das Bundesgericht hält darin fest, die fehlende Befragung des Belastungszeugen verletzte die Garantie nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK dann nicht, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigere, wenn er trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibe, dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig werde oder wenn er verstorben sei. Die Verwertbarkeit der Aussage erfordere zudem, dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen habe hinreichend Stellung nehmen können, die Aussagen sorgfältig geprüft worden seien und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf abstütze. Zudem dürfe der Umstand, dass der Angeschuldigte seine Rechte nicht (rechtzeitig) habe wahrnehmen können, nicht in der Verantwortung der Behörde liegen. Wie mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 10. August 2015 (auszugsweise wiedergegeben unter vorstehender Ziff. III.3.2.1) erörtert worden ist, handelt es sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall einer berechtigten Zeugnisverweigerung im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO. Auf diese Norm kann sich berufen, wem aufgrund des konkreten Inhaltes der Zeugenaussage eine Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht. Wo hingegen es um die psychische Belastung der Befragung an sich geht, besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht. Des Weiteren ist zu entgegen, dass die Aussagen der Belastungszeugin vorliegend von ausschlaggebender Bedeutung sind (vgl. hierzu ausführlich nachstehende Ziff. III.3.2.4). Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob es ausserhalb der Verantwortung der Behörde lag, dass der Beschuldigte seine Teilnahmerechte nicht ausüben konnte, denn die vom Bundesgericht definierten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

Es bleibt somit dabei, dass die Einvernahmeprotokolle von D.___ nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden dürfen.

3.2.3 Die Strafprozessordnung unterscheidet zwei Kategorien von unverwertbaren Beweisen, nämlich zum einen Beweismittel, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden nach Art. 140 Abs. 1 StPO (Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen etc.) erlangt wurden (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO) und in jedem Fall unverwertbar sind, sowie zum anderen Beweise, welche das Gesetz als unverwertbar bezeichnet (Art. 140 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ein Anwendungsfall hierfür stellen Beweise zu Lasten des Beschuldigten dar, bei welchen die Teilnahmerechte verletzt wurden (Art. 147 Abs. 4 StPO). Auch solche Beweise unterliegen einem strikten Verwertungsverbot (Sabine Gless in: BSK StPO, Art. 141 StPO N 48). Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 141 Abs. 5 StPO gelten für beide Kategorien von unverwertbaren Beweisen die gleichen Rechtsfolgen: Deren Aufzeichnungen – im vorliegenden Fall somit die Protokolle der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen von D.___ vom 24. Februar 2012 und 26. November 2013 – sind aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten.

3.2.4 Abschliessende Beweiswürdigung

Wie die Vorinstanz (US 16) zutreffend dargelegt hat, lässt sich der angeklagte Sachverhalt ohne die Aussagen der Geschädigten nicht beweisen. Dem hält die Berufungsklägerin vor Obergericht entgegen, es lägen diverse weitere Beweise bzw. Indizien vor, so seien die Kontoauszüge von D.___, Belege der Money-Transmitter-Transaktionen und der Kreditvertrag zwischen D.___ und der GE Capital Bank über CHF 20‘000.00 aktenkundig und das bisherige Geschäftsgebaren des Beschuldigten (vgl. insbesondere das bereits rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 26.6.2013) stütze den Vorhalt ebenfalls. Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung nicht stand: Es stehen zwar die von Seiten der Berufungsklägerin bereits genannten Urkunden zur Verfügung, es lassen sich aber daraus keine Hintergründe für die Kreditaufnahme, die Zahlungsflüsse und die Überweisungen entnehmen. Es ist zudem aktenkundig, dass der Beschuldigte in mindestens einem Fall auch Zahlungen seiner Geschäftspartner über das Konto von D.___ laufen liess: Am 2. Juni 2004 wurde ihr der Betrag CHF 26‘500.00 überwiesen (vgl. 5.1.1 687 ff., AS 687c). Unklar ist somit, wie dies die Verteidigung zutreffend vor Obergericht ausführte und auch bereits von der Vorinstanz festgehalten wurde (vgl. US 16), ob ab diesem Zeitpunkt Anteile dieses Betrages an den Beschuldigten (zurück)transferiert wurden oder ob es sich um Privatvermögen von D.___ handelte. Diese Überweisung von CHF 26‘500.00 hatte zur Folge, dass in der vorgehaltenen Zeitperiode der Western-Union-Überweisungen D.___ mehr Geld zukam, als gemäss Vorhalt (= CHF 14‘603.28) wieder abfloss. Schliesslich treten bei diesem Vorhalt weitere Besonderheiten hervor: Es fällt insbesondere der lange Deliktszeitraum gemäss AKS Ziff. 1.1 von annähernd drei Jahren (11.4.2002 - 17.2.2005) auf. Des Weiteren zog D.___ ihre Privatklage trotz der vorgehaltenen beträchtlichen Schadenssumme vorbehaltlos und vollumfänglich zurück. Schliesslich belegen die von der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen, dass D.___ in jüngster Vergangenheit (Oktober 2016) den Beschuldigten mehrmals kontaktiert und dessen Nähe gesucht hat, was in einem Spannungsverhältnis steht zu der von ihr geltend gemachten Traumatisierung und ihrem Antrag, der obergerichtlichen Hauptverhandlung nicht beiwohnen zu müssen. Angesichts dieser konkreten Umstände würde selbst dann ein beweismässig unklares Gesamtbild bleiben, wenn man – entgegen der vorliegenden Auffassung (vgl. vorstehende Ziff. III.3.2.2) – von einer Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von D.___ ausginge. Ohne eine persönliche Befragung von D.___ kann dem Beschuldigten deren arglistige Täuschung zur Übergabe der Geldbeträge und damit ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 146 StGB nicht nachgewiesen werden.

Der Beschuldigte ist deshalb vom Vorhalt des Betruges zum Nachteil von D.___ freizusprechen.

IV. Strafzumessung

1. Grundsätze der Strafzumessung

Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Diese allgemeine Bestimmung zur Strafzumessung hat materiell keine grundlegende Veränderung erfahren (Hansjakob/Schmitt/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, S. 40), weshalb die von der Rechtsprechung zu aArt. 63 StGB entwickelten Grundsätze weiterhin gelten. Wie im Einzelnen das Mass des Verschuldens festzulegen ist, welche Faktoren und wie sie in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden müssen, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise umschreiben. Immerhin steht fest, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der zu beurteilenden Straftaten beziehen muss. Dazu sind Tat- und Täterkomponenten gesondert zu betrachten (BGE 117 IV 112 E. 1). Bei der Tatkomponente s