SOG 2012 Nr. 9
Art. 53 StGB. Voraussetzungen der Wiedergutmachung.
Sachverhalt:
Das erstinstanzliche Gericht sprach den Beschuldigten wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Es gewährte den bedingten Strafvollzug. Die Strafkammer bestätigt den Schuldspruch, sieht jedoch von einer Bestrafung ab.
Aus den Erwägungen:
1.a) Art. 2 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) normiert gemäss der heute geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung den Grundsatz des staatlichen Straf- und Justizmonopols, das die Durchsetzung des materiellen Strafrechts als alleinige Aufgabe dem Staat und nicht Privaten zuweist (Peter Straub / Thomas Welter in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 2 StPO N 3). Art. 7 Abs. 1 StPO geht dabei grundsätzlich vom Legalitätsprinzip aus. Die Strafbehörden sind demnach verpflichtet, eine Strafverfolgung einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder darauf hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Gerhard Fiolka / Christof Riedo in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 8 StPO N 1). Diese Grundsätze hatten auch unter der hier massgeblichen Strafprozessordnung des Kantons Solothurn Geltung (§ 1bis Abs. 2 StPO-SO).
b) Das strafprozessuale Legalitätsprinzip rechtfertigt sich aus eminentem öffentlichem Interesse. Der Staat hat dafür zu sorgen, dass eine begangene Tat der vom materiellen Recht geforderten Bestrafung zugeführt wird. Die Generalprävention wäre erheblich geschwächt, wenn nicht jeder Täter damit rechnen müsste, für seine Verfehlung zur Verantwortung gezogen zu werden. Das Legalitätsprinzip verwirklicht damit im strafrechtlichen Bereich auch gleichzeitig den Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 8 Bundesverfassung [BV, SR 101]) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Die Gewissheit, dass jeder Rechtsbrecher gleichermassen zur Rechenschaft gezogen wird, bildet eine wesentliche Grundlage für das Vertrauen des Volkes in die Strafrechtspflege (Robert Hauser / Erhard Schweri / Karl Hartmann: Strafprozessrecht, Basel/Genf/München 2005, § 48 N 1).
2. In bestimmten Fällen kann von einer Strafverfolgung abgesehen werden, dies vor allem aus Gründen der Verhältnismässigkeit, sei dies im Hinblick auf den Beschuldigten oder den Verfahrensaufwand (Gerhard Fiolka / Christoph Riedo, a.a.O., Art. 8 StPO N 2 und 8). Sämtliche Möglichkeiten eines Strafverzichts sind nach heute geltendem Recht in Art. 8 StPO geregelt. Es sind dies gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO die Art. 52 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) (fehlendes Strafbedürfnis), Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) und Art. 54 StGB (Betroffenheit des Täters durch seine Tat), die im Allgemeinen Teil des StGB unter dem Titel «Strafbefreiung» geregelt sind. § 1bis Abs. 2 lit. f der hier massgeblichen Strafprozessordnung des Kantons Solothurn sah vor, dass der Staatsanwalt und das urteilende Gericht von der Verfolgung und Beurteilung absehen können, wenn das Bundesrecht dies vorsieht, namentlich wenn nach Artikel 52 bis 55a StGB von einer Strafverfolgung, einer Anklageerhebung oder einer Bestrafung abzusehen ist.
3. Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) lautet wie folgt:
«Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn
die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt sind;
das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.»
Art. 53 StGB befasst sich mit der Wiedergutmachung. Wiedergutmachung ist der Ausgleich der Folgen der Tat durch eine freiwillige Leistung des Täters. Es soll ein Verhalten des Täters nach der Tat honoriert werden (Franz Riklin in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, Art. 53 StGB N 4). Art. 53 StGB soll an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appellieren; die Norm soll ihm das Unrecht der Tat vor Augen führen und ihn zu einer aktiven sozialen Leistung motivieren. Der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung dient in erster Linie dem Geschädigten, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt (Franz Riklin, a.a.O.).
4. Eine Prüfung der Voraussetzungen einer Anwendung von Art. 53 StGB ergibt Folgendes:
a) Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Bundesgerichtsentscheid 6B.214/2007). Relevante Faktoren für die Einschätzung des Rückfallrisikos sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen oder Hinweise auf Suchtgefährdungen (Bundesgerichtsentscheid 6B.103/2007).
Der Gerichtspräsident hat im Urteil vom 19. April 2010 die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs bejaht. Da das Urteil ausschliesslich vom Beschuldigten angefochten worden ist, gilt das Verbot der reformatio in peius. Es kann deshalb im Rechtsmittelverfahren nicht zu Ungunsten des Beschuldigten eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden.
Da jedoch die Geldstrafe unabhängig von den Strafvollzugsmodalitäten gegenüber der Freiheitsstrafe milder ist (BGE 134 IV 82), müssen die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs dennoch geprüft werden. Dabei kann ohne Weiteres vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden: Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft; die ihm vorgehaltenen Delikte liegen weit zurück und er hat sich seit mehr als sieben Jahren keinerlei Verfehlungen mehr zuschulden lassen kommen. Der Beschuldigte verfügt über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Beschuldigte ist verheiratet und Vater von zwei Kindern. Aus seinen aktuellen persönlichen und finanziellen Verhältnisse ergibt sich kein Hinweis, welcher auf eine ungünstige Prognose schliessen liesse. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind damit erfüllt.
b) Der Täter muss Wiedergutmachung leisten, was in den meisten Fällen eine Schadensdeckung bzw. Schadenersatzzahlung bedeutet. Personen, die finanziell nicht in der Lage sind, Schadenersatz zu leisten, sollen jedoch von der Strafbefreiung nicht ausgeschlossen sein. Es soll auch möglich sein, den Ausgleich des bewirkten Unrechts durch zumutbare Anstrengungen zu erbringen. Die Wiedergutmachung kann nicht nur durch materielle Leistungen, sondern auch in anderen Formen erbracht werden, z.B. durch
- eine Entschuldigung
- Versöhnungsgespräche
- ein Geschenk
- Leistungen an die Allgemeinheit (Bezahlung einer Geldsumme an eine wohltätige Institution)
- Leistungen, die der geschädigten Person zu gute kommen
(vgl. Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB N 9).
Die Geschädigten verzichten gemäss den mit dem Beschuldigten geschlossenen Vereinbarungen auf die Geltendmachung einer Genugtuung. Gemäss diesen Vereinbarungen sind den Geschädigten bis anhin auch keine Therapie- oder andere Kosten erwachsen. Ein materieller Schaden ist damit bis heute durch die strafbaren Handlungen des Beschuldigten nicht entstanden. Der Beschuldigte verpflichtete sich in den genannten Vereinbarungen, solche Kosten zu tragen, sofern sie in Zukunft entstehen sollten. Ebenso verpflichtete er sich, die der Geschädigten B. entstandenen Parteikosten des Strafverfahrens zu bezahlen.
Da von Seiten der Geschädigten kein materieller oder immaterieller Schaden geltend gemacht wird, ist ein entsprechender Ausgleich durch den Beschuldigten nicht möglich. Trotzdem sind Bemühungen, das bewirkte Unrecht auszugleichen, ersichtlich:
- Der Beschuldigte hat, nachdem die Geschädigten den Eltern von den Übergriffen erzählten, für seine Adoptivschwestern einen Entschuldigungsbrief verfasst.
- Der Beschuldigte verhielt sich, als er von seiner Mutter mit den Vorhalten erstmals konfrontiert wurde, von allem Anfang an kooperativ. Er war sofort geständig und akzeptierte das ihm gegenüber ausgesprochene Hausverbot ohne Weiteres. Dasselbe gilt für das Strafverfahren, in welchem der Beschuldigte zu seinen Verfehlungen stand.
- Der Beschuldigte besuchte zwischen November 2005 bis Sommer 2007 regelmässig Seelsorge- und Mentoring-Gespräche bei X. Dessen Kurzbericht kann entnommen werden, dass bei diesen Gesprächen Bereiche wie «Schuld und Vergebung», «Verantwortung» oder «Umgang mit Sensibilität» thematisiert wurden und der Beschuldigte sein Fehlverhalten bitterlich bedauert und Mühe gehabt habe, sich selber zu vergeben. Dr. med. Y., Facharzt Psychiatrie, bestätigte zudem eine einmalige Konsultation des Beschuldigten.
Die Entschuldigung als Wiedergutmachung ist aus psychologischer Sicht nicht zu unterschätzen, ist sie doch für einen Geschädigten oftmals von grosser Bedeutung (Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB N 9). Das gleiche gilt für das Verhalten des Beschuldigten nach Aufdeckung seiner Verfehlungen: Die Tatsache, dass er sowohl in der innerfamiliären Auseinandersetzung ab Herbst 2004 als auch im Strafverfahren ab Dezember 2008 die Vorhalte der Geschädigten nicht abstritt und auch das Hausverbot sofort akzeptierte, dürfte für die Geschädigten sehr wichtig gewesen sein, brachte der Beschuldigte mit diesem Verhalten doch zum Ausdruck, dass er sie ernst nahm und ihre Glaubwürdigkeit nicht in Frage stellte. Dem Beschuldigten kann deshalb zugestanden werden, die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Ausgleichung des von ihm bewirkten Unrechts unternommen und damit Wiedergutmachung geleistet zu haben.
c) aa) Die Geschädigten haben mit der Unterzeichnung der Vereinbarungen manifestiert, dass sie an der Strafverfolgung des Beschuldigten kein Interesse haben. In Ziff. 3 der Vereinbarungen wird der Wille der Adoptivschwestern zum Ausdruck gebracht, dass der Beschuldigte für seine Handlungen nicht verurteilt bzw. von einer Bestrafung abgesehen werden soll. Die Geschädigten brachten damit zum Ausdruck, an einer Strafverfolgung des Beschuldigten kein Interesse zu haben. Vor Obergericht haben beide bestätigt, dass die abgeschlossenen Vereinbarungen ihrem freien Willen entsprechen. Es waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass irgendwelcher Druck auf sie ausgeübt worden wäre.
bb) Öffentliche Interessen an einer Strafverfolgung stehen bei Delikten im Zentrum, die sich nicht gegen Individualrechtsgüter richten. Vorliegend wurden solche Individualrechtsgüter verletzt (Schutz eines Kindes vor verfrühten sexuellen Erfahrungen, vgl. Stefan Trechsel: Praxiskommentar StGB, Zürich 1997, Art. 187 StGB N 1). Trotzdem darf das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung bei Sexualdelikten gegenüber Kindern aus generalpräventiver Sicht nicht unterschätzt werden. Es ist in der Öffentlichkeit betreffend Delikte in diesem Bereich eine grosse Sensibilität und keinerlei Toleranz feststellbar. Entsprechend gewichtig ist deshalb das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung dieser Delikte und einer Bestrafung der entsprechenden Täter.
Folgende Umstände führen im vorliegenden Fall zu einer Verringerung des öffentlichen Strafbedürfnisses:
- Die vom Beschuldigten begangenen Straftaten erfolgten zwischen (…). Seit dem letzten Übergriff sind damit knapp 7½ Jahre vergangen. Das Strafverfahren wurde mehr als vier Jahre nach dem letzten Übergriff eingeleitet. Nach der Rechtsprechung wird durch einen langen Zeitablauf nach der Tat das öffentliche Strafbedürfnis reduziert (Bundesgerichtsentscheid 6B_346/2008).
- Der Beschuldigte wird im Falle einer Anwendung von Art. 53 StGB nicht freigesprochen und das Verfahren wird nicht eingestellt, sondern es erfolgt ein Schuldspruch unter Verzicht auf die Ausfällung einer Strafe. Von Seiten des Strafrechts erfolgt damit durchaus eine Reaktion auf das Verhalten des Beschuldigten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).
- Das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung verringert sich auch, weil eine konstruktive Reaktion des Täters auf das von ihm begangene Unrecht erfolgt ist (Entschuldigungsbriefe, Seelsorge-Gespräche).
- Der Beschuldigte hat die Mehrzahl der sexuellen Übergriffe im Alter von unter 18 Jahren und damit als Jugendlicher begangen. Wären sämtliche Übergriffe vor dem (…) begangen worden und wäre damit das Jugendstrafgesetz zur Anwendung gelangt, hätte gemäss Art. 2 Abs. 1 Jugendstrafgesetz (JStG, SR 311.1) nicht eine Bestrafung des Täters, sondern dessen Schutz und Erziehung im Vordergrund gestanden. Da der Beschuldigte sowohl vor als auch nach Vollendung seines 18. Altersjahres Straftaten verübte, gelangen hinsichtlich der Strafen die Bestimmungen des StGB zur Anwendung (Art. 3 Abs. 2 JStG; Art. 9 Abs. 2 StGB). Trotzdem ist bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung des Beschuldigten die Tatsache, dass er die Mehrzahl der Straftaten als Jugendlicher beging und der Staat im Jugendstrafrecht nicht die Strafe als zentrales Sanktionsinstrument vorsieht, angemessen zu berücksichtigen.
- Die Staatsanwaltschaft als Vertreterin des Strafanspruchs des Staats und damit des öffentlichen Interesses an einer Bestrafung des Beschuldigten teilte mit Schreiben vom 27. Januar 2012 mit, dass von ihrer Seite keine Einwendungen gegen eine Anwendung von Art. 53 StGB bestehen. Unter den gegebenen Umständen sei ein Interesse der Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten überhaupt nicht vorhanden.
cc) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände kann deshalb die Voraussetzung eines geringen Interesses der Geschädigten und der Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten bejaht werden.
5. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die Voraussetzungen der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB erfüllt sind. Die Voraussetzungen der Wiedergutmachung haben sich erst im Gerichtsverfahren realisiert. Dem Gericht steht deshalb einzig die Möglichkeit offen, einen Schuldspruch auszusprechen und gleichzeitig auf das Ausfällen einer Strafe zu verzichten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).
Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21. Februar 2012 (STAPP.2010.30)