Solothurn Obergericht Strafkammer 07.09.2009 STAPA.2008.21 (E. 1.a)

SOG 2010 Nr. 7

Art. 182 StGB. Der Tatbestand des Menschenhandels umfasst nicht nur den internationalen Handel, sondern auch den «Binnenhandel». Für die im Begriff «Handel» implizierte Gewinnstrebigkeit reicht auch das Streben nach einem immateriellen Vorteil – wie dem Gebrauch des Opfers nebenbei für eigene sexuelle Zwecke – aus (E. 1.a).

Heikle Fragen stellen sich, wenn die betroffenen Frauen mit der Prostitution einverstanden sind. Eine formelle Zustimmung des Opfers genügt nicht und ist unwirksam, wenn eine Situation der Verletzlichkeit vorliegt. Dabei ist konkret nachzuweisen, ob bei Zustimmung der betroffenen Person zur Prostitution eine Situation der Verletzlichkeit vorlag – sei es wegen schwieriger wirtschaftlicher oder sozialer Umstände, oder wegen einschränkender persönlicher und/oder finanzieller Abhängigkeit. Bei einem gross angelegten Menschenhandel sind dagegen gewisse Pauschalisierungen nicht ausgeschlossen und es muss nicht für jeden Einzelfall separat Beweis geführt werden (E. 1.b).

Wurde dem Beschuldigten nie Gelegenheit eingeräumt, den betroffenen Frauen Ergänzungsfragen zu deren Aussagen zu stellen, so können diese Aussagen – wenn es sich um die einzigen Beweismittel handelt und diesen Aussagen ausschlaggebende Bedeutung für einen Schuldspruch wegen unwirksamer Zustimmung zukäme – nicht verwertet werden. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem es absehbar war, dass die Belastungszeuginnen nach ihrer Ausschaffung aus

der Schweiz kaum mehr greifbar sein werden, muss daher von den Strafverfolgungsbehörden eine Konfrontation veranlasst werden, bevor die Frauen die Schweiz verlassen (E. 3.c).

Im vorliegenden Fall kann nicht von einer wirksamen Zustimmung der beiden Frauen zur Prostitution ausgegangen werden, da eine Situation der Verletzlichkeit nachgewiesen ist: Die Frauen waren als illegale Aufenthalterinnen in der Schweiz. Ohne persönliche Bekannte und ohne Kenntnis der Sprache waren sie der Gruppe um den Betreiber des Bordells Y. völlig ausgeliefert und mithin von ihm sozial abhängig (E. 3.c).

Sachverhalt:

Die Beschuldigten D. und M. liessen sich von B. im Auftrag von A. die Frauen E. und F. liefern, um diese in der Kontaktbar X. als Prostituierte für sich arbeiten zu lassen. E. und F. waren rumänische Staatsangehörige, die sich im Bordell Y. prostituierten, zurzeit dort aber nicht benötigt wurden. A. – der Betreiber des Bordells Y. – befand sich in einer ausgeprägten Machtstellung gegenüber diesen Frauen, was vor allem auf dessen gewalttätiges Verhalten sowie die fremdenpolizeilich illegale Stellung der Prostituierten und deren Abhängigkeit gegenüber den ausländischen Schleppern/Zuhältern zurückzuführen war.

Aus den Erwägungen:

III. 1.a) Gemäss Art. 182 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer als Anbieter, Vermittler oder Abnehmer mit einem Menschen Handel treibt zum Zwecke u.a. der sexuellen Ausbeutung. Das Anwerben eines Menschen zu diesen Zwecken ist dem Handel gleichgestellt. Bei gewerbsmässigem Handel ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr (Abs. 2). In jedem Fall ist auch eine Geldstrafe auszusprechen (Abs. 3).

Art. 182 StGB löste per 1. Dezember 2006 den früheren Art.  196 aStGB ab. Im Bereich der Ausnützung sexueller Handlungen hat die Revision aber materiell keine Änderung gebracht, so dass Literatur und Praxis zu Art. 196 aStGB weiterhin Geltung haben.

Strafbar ist der eigentliche Handel als Vermittlung «lebendiger Ware». Mit Menschen handeln heisst insbesondere: Personen anbieten, beschaffen, vermitteln, verkaufen und übernehmen, aber auch das Befördern, Transportieren oder Liefern (BBl 2005, S. 2834). Strafbar ist auch die Anwerbung zum Einsatz im eigenen Etablissement des Täters (BGE 129 IV 81). Der Tatbestand umfasst nicht nur den internationalen Handel, sondern auch den sog. «Binnenhandel» (BGE 126 IV 229). Die besondere Verwerflichkeit dieses Tatbestandes liegt darin, dass Menschen wie Güter behandelt werden. Weiter impliziert der Begriff «Handel» auch die Gewinnstrebigkeit bzw. das Streben nach einem materiellen Vorteil. Dieses Kriterium ist nicht nur bei Zahlungen des Käufers an den Vermittler erfüllt, sondern auch in dem Fall, in welchem der Täter von den Prostituierten selbst materielle Vorteile erhält. Ausreichend ist indessen auch das Streben nach einem immateriellen Vorteil, zum Beispiel indem der Täter, der das Opfer, welches er an Dritte liefert, nebenbei auch für eigene sexuelle Zwecke gebraucht. Dass dann der erstrebte Gewinn auch realisiert wird, ist zur Tatbestandserfüllung nicht erforderlich (Vera Delnon/Bern-hard Rüdy in: Marcel A. Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2007, N 23 zu Art. 182 StGB). Subjektiv ist Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz genügt; z.B. wenn der Täter in Kauf nimmt, dass die Betroffenen der Prostitution überliefert werden.

b) Heikle Fragen stellen sich, wenn die betroffenen Frauen mit der Prostitution einverstanden sind.

Im wegleitenden Entscheid BGE 128 IV 117 setzte sich das Bundesgericht diesbezüglich mit den internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels auseinander, welche teilweise auch eine Verurteilung bei Zustimmung der betroffenen Frauen vorsehen, um den verpönten Handel mit Menschen möglichst effizient bekämpfen zu können. Das Bundesgericht stellte fest, diese Vorschriften seien nicht direkt anwendbar, wohl aber sei das Landesrecht – damals Art. 196 aStGB – im Lichte des Völkerrechts auszulegen. Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 196 aStGB seien erfüllt, wenn das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Person beeinträchtigt werde. Dies sei nur dann der Fall, wenn über einen Menschen wie über ein Objekt verfügt werde, weil er ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausserstande sei, sich zu wehren (BGE 126 IV 225). Bei Prostituierten sei deren sexuelles Selbstbestimmungsrecht nicht bereits tangiert, wenn sie durch Vermittlung in einem Etablissement tätig würden. Dies gelte jedoch nur, wenn sich die Prostituierten spontan der Prostitution widmeten und die Hilfe von Vermittlern von Arbeitsorten im gleichen Umfang wie in anderen Berufen in Anspruch nähmen. Eine analoge Anwendung müsse jedoch angesichts der Besonderheiten der Prostitution relativiert werden, wo die Betroffenen Diskriminierung und moralischer Verurteilung ausgesetzt seien, was zu einer Isolierung und persönlichen und finanziellen Abhängigkeit von Beschützern wie Bordellbesitzern und Inhabern von Massagesalons führen könne. Die Prostituierten, die sich illegal in der Schweiz aufhielten, seien dem am stärksten ausgesetzt. Die Frage, ob die sexuelle Selbstbestimmung tangiert sei, müsse aufgrund der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden; formelle Zustimmung des Opfers genüge nicht. Zu prüfen sei, ob diese Zustimmung tatsächlich frei von Zwängen erfolge. Um mit möglichst weitreichender Sicherheit Abhängigkeiten auszuschliessen, welche die Selbstbestimmung tangierten, müssten die Behörden ihr besonderes Augenmerk insbesondere auf die sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen richten, unter welchen die Frauen akzeptierten, als Prostituierte zu arbeiten. Menschenhandel setze voraus, dass die Opfer auf den Markt gebracht und als eigentliche Ware betrachtet würden. Dies treffe offensichtlich nicht zu, wenn die Opfer davon wüssten, ihre Zustimmung gäben und in ihrer sexuellen Selbstbestimmung frei seien. Eine rechtsvergleichende und internationale Sicht lasse darauf schliessen, dass die Tatbestände des Menschenhandels unabhängig von der Einwilligung der Betroffenen erfüllt seien, sofern eine «Situation der Verletzlichkeit» vorliege. Eine solche Situation könne aufgrund von schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen bestehen, oder aufgrund von einschränkenden persönlichen oder finanziellen Abhängigkeiten. Liege keine Verletzlichkeit irgendeiner Art vor, sei der Tatbestand nicht erfüllt, zumal wegen des unbestreitbar bestehenden Rechts auf Selbstbestimmung im sexuellen Bereich kein schutzwürdiges rechtliches Interesse bestehe. Die Zustimmung müsse tatsächlich dem Willen der Prostituierten entsprechen. Diese müssten über ihr Schicksal informiert und sich bewusst sein, was sie erwarte. Sie dürften nicht Schwäche oder Ungewissheit ausgesetzt sein. Die Zustimmung müsse restriktiv ausgelegt werden und müsse den vielfältigen Abhängigkeitsverhältnissen, in welchen sich Prostituierte befinden könnten, Rechnung tragen, besonders wenn es sich um ausländische Prostituierte handle. Bei Personen, die sich im Ausland der Prostitution hingäben, dürfe nur unter höchster Vorsicht von einer vorliegenden Zustimmung ausgegangen werden, da die Gefahr der Ausbeutung der Armut besonders gross sei. Zwischen internationalem und nationalem Menschenhandel sei dabei nicht zu unterscheiden. (...)

c) Kritisiert wird diese Rechtsprechung von Vera Delnon/Bernhard Rüdy (a.a.O., N 25 zu Art. 182 StGB): Es gehe zu weit, den Tatbestand des Menschenhandels in der Regel als erfüllt zu betrachten, wenn junge Frauen, die aus dem Ausland kämen, unter Ausnützung ihrer schwierigen Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert würden. In dieser pauschalen Formulierung werde ein strafbarkeitsausschliessender Wille der Frauen vollständig übergangen. Dieser Kritik ist die Vorinstanz teilweise gefolgt, wenn sie postuliert, allein die Tatsache, dass eine Frau aus einem Drittweltstaat in der Schweiz der Prostitution zugeführt werde, reiche für einen Schuldspruch wegen Menschenhandels nicht aus. Denn dies hätte überspritzt formuliert zur Folge, dass sich nur noch Frauen aus wohlhabenden Ländern in der Schweiz prostituieren könnten. Da der Menschenhandel mit seiner Strafdrohung zu den schwersten Delikten des schweizerischen Strafgesetzbuches gehöre, dürfe die wirtschaftlich oder sozial schwierige Lage nicht leichthin angenommen werden. Die ärmlichen Verhältnisse der betroffenen Frauen müssten konkret nachgewiesen werden, damit sie als Opfer von Menschenhandel gegen ihren inneren Willen beurteilt werden könnten.

Dieser Auffassung ist beizupflichten: Für eine Verurteilung wegen Menschenhandels trotz Zustimmung der betroffenen Frau müssen ihre schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse als Einschränkung ihrer Entscheidungsfreiheit bzw. Grund ihrer Zustimmung konkret nachgewiesen werden. Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These, die bundesgerichtliche Rechtsprechung schaffe eine «widerlegbare Vermutung», dass die Zustimmung einer Frau, die aus einem armen Land stamme, unwirksam sei, kann mit dem strafrechtlichen Grundsatz «in dubio pro reo» nicht in Einklang gebracht werden: Bei der Frage nach der «Situation der Verletzlichkeit», welche die Zustimmung der betroffenen Person unwirksam werden lässt, handelt es sich um eine Frage des Sachverhalts und dieser ist vom Staat nachzuweisen. Im Übrigen ergäben sich auch kaum lösbare beweisrechtliche Probleme: Welche Staaten sind zu den betreffenden Tatzeiten als derart arm zu beurteilen, dass von dort stammende Personen vermutungsweise nicht wirksam zustimmen können? Es ist auch fraglich, ob die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These den Intentionen des Bundesgerichts entspricht, weist doch dieses immer auch explizit darauf hin, dass «im Lichte der konkreten Umstände» zu beurteilen sei, ob die betroffene Person im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt habe. Dabei wird nicht übersehen, dass damit ohne Aussagebereitschaft der betroffenen Frauen Beweisschwierigkeiten entstehen können, was aber im Hinblick auf die Beweislast des Staates hinzunehmen ist. Es bleibt also dabei, dass auch beim Straftatbestand des Menschenhandels konkret nachzuweisen ist, ob bei Zustimmung der betroffenen Person zur Prostitution eine Situation der Verletzlichkeit vorlag, bestehe diese in schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen oder in einschränkenden persönlichen und/oder finanziellen Abhängigkeiten. Dies gilt namentlich auch im vorliegenden Fall, wo es um die Beurteilung von zwei Einzelfällen mit je zwei betroffenen Frauen geht. Bei einem Fall von grossangelegtem Menschenhandel, wie er dem Bundesgericht in oben erwähnten BGE 128 IV 117 vorlag, sind gewisse Pauschalisierungen dagegen nicht ausgeschlossen: Es muss nicht für jeden Einzelfall separat Beweis geführt werden.

3. (...) cc) Vorweg ist festzuhalten, dass zu Gunsten der Beschuldigten davon auszugehen ist, dass die beiden Frauen mit der Prostitution in der Kontaktbar X. vom 19. bis 22. Januar 2007 einverstanden waren.

Es stellt sich auch hier die Frage, ob die Aussagen der beiden betroffenen Frauen im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden dürfen, obwohl den Beschuldigten nie Gelegenheit eingeräumt wurde, den beiden Frauen Ergänzungsfragen zu stellen. Diesbezüglich ist festzustellen, dass bezüglich der konkreten wirtschaftlichen Situation der beiden Frauen in Rumänien deren Angaben anlässlich der Befragungen vom 23. Januar 2007 die einzigen Beweismittel sind. Ihren Aussagen käme somit ausschlaggebende Bedeutung für einen Schuldspruch wegen unwirksamer Zustimmung aufgrund ihrer konkreten wirtschaftlichen Situation in Rumänien zu. Daher können die Aussagen der beiden Frauen nicht verwertet werden. Es ist im Übrigen grundsätzlich richtig, dass eine während der Voruntersuchung unterbliebene Konfrontation auch noch vor dem urteilenden Gericht nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Fall ist der Aufenthaltsort der beiden Frauen E. und F. aber nicht bekannt, so dass alleine eine Aufenthaltsnachforschung – welche ohne konkrete Aussicht auf Erfolg wäre – sicher schon Monate in Anspruch nehmen würde. Das Gericht hat dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen, namentlich wenn – wie vorliegend – sich einer der Beschuldigten immer noch in Haft befindet. Ein Versuch, die Ausforschung des Aufenthaltsorts der Frauen und eine formell korrekte Befragung unter Beteiligung des Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung auf dem Weg der Rechtshilfe zu veranlassen, ist deshalb ausgeschlossen. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem es absehbar war, dass die Belastungszeuginnen nach ihrer Ausschaffung aus der Schweiz kaum mehr greifbar sein werden, muss daher von den Strafverfolgungsbehörden eine Konfrontation veranlasst werden, bevor die Frauen die Schweiz verlassen.

Zu den weiteren, die Beschuldigten auch entlastenden Aussagen der beiden Frauen ist zu bemerken, dass diese, namentlich hinsichtlich der Einreise in die Schweiz und der Umstände ihrer Transporte in die Kontaktbar X., völlig unglaubwürdig sind, geben doch die beiden Frauen, die zusammen eingereist und in die Kontaktbar X. transportiert worden sind, unterschiedliche Darstellungen zum Besten. Dabei wird bei beiden einzig das Bemühen, die Hintermänner ja nicht zu belasten, offensichtlich. Auf die Aussagen der beiden Frauen kann deshalb auch in dieser Hinsicht nicht abgestellt werden.

Ohne genügenden Nachweis der konkreten wirtschaftlichen Situation der beiden Frauen in Rumänien kann deshalb nicht von einer daraus sich ergebenden Unwirksamkeit der Zustimmung zur Prostitution in der Kontaktbar X. ausgegangen werden.

Die Anklageschrift nennt als weiteren Grund für die Unwirksamkeit der Zustimmung die Abhängigkeit der beiden Frauen von A. und dessen Umfeld. Aufgrund der abgehörten Telefonkontakte und der Aussagen von D. – welche gestützt werden von weiteren, in diesem Urteil zitierten Aussagen – kann diesbezüglich von folgendem, rechtserheblichem Sachverhalt ausgegangen werden:

Vom 19. bis 22. Januar 2007 führte B. jeden Abend im Auftrag von A. mehrere Frauen, darunter E. und F., vom Hotel H. in die Kontaktbar X., wo sich die Frauen zu den dort geltenden und oben beschriebenen Bedingungen prostituierten. Beim Hotel H. handelte es sich um eine Absteige für Frauen, die sich primär im Bordell Y. – geführt von A. – prostituierten. Diese «Lieferung» der Frauen beruhte auf einer Abrede der Betreiber der Kontaktbar X. und der Betreiber des Bordells Y. D. bemühte sich – wie die Telefonkontrollen zeigen – auch aktiv um die Lieferung der Frauen. Die beiden betroffenen Frauen hielten sich ohne Arbeitsbewilligung und damit illegal in der Schweiz auf. Sie kannten sonst niemanden in der Schweiz und konnten sich nicht in den gängigen Sprachen unterhalten. Wie D. vor der Strafkammer des Obergerichts selbst betonte, wären die Frauen nicht in der Lage gewesen, selbständig – beispielsweise mittels der Bahn – in die Kontaktbar X. zu gelangen. D. bezeichnete B. als deren Schlepper und ging – nach den Aussagen von A. zu Recht – davon aus, dass die Frauen einen Teil ihres Verdienstes an A. abzugeben hatten. Wie die Beteiligten über die Köpfe der betroffenen Frauen hin entschieden und deren Lieferung zur Ausübung der Prostitution in die Kontaktbar X. vereinbart haben, zeigen die abgehörten Telefongespräche anschaulich: Über die Frauen wurde wie über Objekte verfügt.

Von einer wirksamen Zustimmung der beiden Frauen zur Prostitution in der Kontaktbar X. kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden, da eine Situation der Verletzlichkeit konkret nachgewiesen ist: Die Frauen waren als illegale Aufenthalterinnen in der Schweiz ohne persönliche Bekannte und ohne Kenntnis der Sprache der Gruppe um A. – dem Betreiber des Hotels H. – völlig ausgeliefert, mithin sozial von ihm abhängig. Wie die Frauen in die Schweiz gekommen sind, spielt dabei keine Rolle. Ebenfalls ausgewiesen ist anhand der Telefongespräche der Aspekt des Handels. D. handelte mit direktem Vorsatz, wie seine Aussagen klar belegen: Er verhandelte über die Lieferung der Frauen und nahm deren Prostitution im vollen Wissen um die Hintergründe in Anspruch, um davon finanziell zu profitieren. D. hat sich des Menschenhandels schuldig gemacht.

Gleiches gilt für M., der selbst vorgeschlagen hatte, man könnte A. für die Frauen einen Fixpreis bezahlen und damit von den «Geschäften» mit A. genaue Kenntnis hatte. M. war zumindest gleichberechtigter Mitinitiant und Mitbetreiber der Kontaktbar X., wusste von der Anlieferung von Frauen, die A. gerade nicht benötigte, und kannte die Hintergründe. Das Betriebskonzept der Kontaktbar X. baute – wie D. auch freimütig zugestand – gerade darauf auf, in dieser Art mit «Arbeitskräften», an deren Arbeit man kräftig mitverdiente, versorgt zu werden. M. ist deshalb in Bezug auf den Handel mit den beiden Frauen E. und F. als Mittäter zu beurteilen, obwohl ihm an der konkreten Abwicklung der Einsätze kein persönlicher Beitrag nachzuweisen ist: Er hat am Tatentschluss und an der Planung der Tat massgeblich mitgewirkt und auch von der Tat finanziell profitiert, so dass er als Mittäter zu gelten hat (BGE 120 IV 265). Seine Angabe, er sei in der Zeit, als diese Frauen in die Kontaktbar X. geführt worden seien, im Ausland gewesen, ist im Übrigen gemäss Telefonkontrolle falsch: So fragte er am 19. Januar 2007, um 03:28 Uhr, beispielsweise nach, wo O. sei; er werde sie fertig machen. Auch in den nachfolgenden Tagen sind Telefongespräche aufgezeichnet worden, welche die Anwesenheit von M. in der Umgebung um die Kontaktbar X. dokumentieren.

D. und M. sind des Menschenhandels schuldig zu befinden, begangen zwischen dem 19. und dem 22. Januar 2007 zum Nachteil von E. und F.

Dabei ist nicht von mehrfachem Menschenhandel auszugehen, obwohl zwei Frauen betroffen waren: Es handelt sich um eine Handlungseinheit (vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 44 zu Art. 182 StGB). Art. 196 aStGB sprach davon «Wer mit Menschen Handel treibt (...)». Mit dem neuen Gesetzestext soll ausgedrückt werden, dass dies auch bei nur einer betroffenen Person möglich ist bzw. das wiederholte Abschliessen von Geschäften nicht nötig ist (vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 20 zu Art. 182 StGB). Die Anklageschrift spricht denn auch nicht von mehrfachem Menschenhandel.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. September 2009 (STAPA.2008.21)