SOG 2005 Nr. 9
Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 und 194 StGB. Abgrenzung von Exhibitionismus und sexuellen Handlungen mit Kindern durch die Tatbestandsvariante des Einbeziehens. Solange Manipulationen am Geschlechtsteil lediglich Teil der exhibitionistischen Handlung darstellen, erreichen sie nicht die in Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB geforderte Erheblichkeit. Die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung nach Art. 194 Abs. 2 StGB ist vom Normzweck her auf Ersttäter zugeschnitten.
Sachverhalt:
Der Beschuldigte befand sich in einem Hallenbad am Bassinrand. Dort spreizte er seine Beine und präsentierte zwei Mädchen seinen Penis. Nachdem zwei weitere Mädchen hinzugekommen waren und die ganze Gruppe zur Essecke gegangen war, folgte der Beschuldigte ihnen und setzte sich vis-à-vis an einen Tisch. Er hatte eine Zeitung dabei, die er allerdings nicht wirklich las, sondern darüber hinweg Blickkontakt zu den Mädchen suchte. Immer, wenn diese die Blicke erwiderten, lachte er sie an und spreizte gleichzeitig bewusst seine Beine, so dass die Mädchen seinen ganzen Penis sehen konnten, welcher aus der Badehose heraushing. Gleichzeitig fasste er sich wiederholt über der Badehose an das Glied. Nicht erstellt ist, dass der Beschuldigte eindeutige Onanierhandlungen ausgeführt oder eine Erektion gehabt hätte. Es steht auch nicht fest, dass er sich an den nackten Penis gegriffen hat. Die Strafkammer spricht den Beschuldigten vom Vorhalt der sexuellen Handlungen mit Kindern frei und verurteilt ihn wegen Exhibitionismus.
Aus den Erwägungen:
III.
4.a) Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob der Beschuldigte mit seinem Verhalten den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) erfüllt oder ob er sich allenfalls lediglich des Exhibitionismus gemäss Art. 194 StGB schuldig gemacht hat.
b) Gemäss Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB macht sich wegen sexuellen Handlungen mit Kindern strafbar, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht. Sexuelle Handlungen lassen sich nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezuges abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, spielen bei dieser objektiven Betrachtungsweise keine Rolle (BGE 125 IV 62). Unter „Einbeziehen” sind diejenigen Verhaltensweisen des Täters zu verstehen, die er vor dem Kind vornimmt, wobei es zu keinen körperlichen Berührungen zwischen dem Täter und dem Opfer kommt; das Kind wird bei dieser Tatbestandsvariante vielmehr durch gezieltes Verhalten als Zuschauer oder Zuhörer in die sexuelle Handlung einbezogen (Philipp Maier: Umschreibung von sexuellen Verhaltensweisen im Strafrecht, Konkretisierung strafrechtlich relevanten Verhaltens aus juristischer und sexualwissenschaftlicher Sicht, in: AJP 11/99, S. 1'398). Der Täter muss also die Handlung bewusst vor dem Kinde ausführen und beabsichtigen, dass dieses die Handlung wahrnimmt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, S. 1067). Das Kind selber wiederum muss den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen; die Zuweisung eines sexuellen Bedeutungsgehalts kann sich nur auf diejenigen Handlungen beziehen, die vom Kind tatsächlich unmittelbar beobachtet werden konnten (BGE 129 IV 171). Es ist jedoch nicht erforderlich, dass das Kind den Vorgang als sexuelle Handlung begreift, d.h. es muss nicht verstehen, was der Täter mit seiner Handlung bezweckt (Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht: Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, N 15 zu Art. 187 StGB).
Da bei der Tatbestandsvariante des Einbeziehens in eine sexuelle Handlung die normale Entwicklung des Kindes weit weniger gefährdet ist, als wenn es selbst körperlich beeinträchtigt würde, sind im Zusammenhang mit Abs. 3 von Art. 187 Ziff. 1 StGB nur diejenigen Verhaltensweisen als sexuelle Handlungen zu bezeichnen, die eine gewisse Intensität erreichen und damit geeignet sind, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu beeinträchtigen (Stefania Suter-Zürcher: Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 65; Maier, a.a.O., S. 1398; Jenny/Schubarth/ Albrecht, a.a.O., N 15 zu Art. 187 StGB). Die geforderte Erheblichkeit der Handlungen liegt vor, wenn diese eine ähnlich intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung beinhalten (BGE 129 IV 171). Genannt werden in diesem Zusammenhang u.a. Beischlaf und beischlafsähnliche Handlungen, Einführen von Gegenständen in Vagina oder Anus, Reiben von Geschlechtsteilen an den Genitalien einer Drittperson sowie Onanieren vor dem Kind (Maier, a.a.O., S. 1398; Günter Stratenwerth/Guido Jenny: Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Bern 2003, § 7 N 16; BGE 129 IV 169).
c) Mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse wird gemäss Art. 194 StGB auf Antrag bestraft, wer eine exhibitionistische Handlung vornimmt. Das tatbestandsmässige Verhalten besteht darin, dass jemand den Geschlechtsteil aus sexuellen Motiven, aber ohne weitergehende deliktische Absichten vor einer „Zielperson” zur Schau stellt. Exhibitionistisch verhält sich also diejenige Person, die ahnungslosen Opfern ihren primären Geschlechtsteil penetrant vorzeigt, ohne dass es zu einem körperlichen Kontakt zwischen den Beteiligten kommt; sie betont dabei durch ihr Auftreten die Funktion ihres Penis bzw. ihrer Vagina als Sexualorgan, so dass aus den gesamten Umständen klar hervorgeht, dass ihr Verhalten einen eindeutig sexuellen Bezug hat (Maier, a.a.O., S. 1399). Nicht strafbar sind hingegen Entblössungen ohne sexuellen Bezug, wie beispielsweise das öffentliche Verrichten der Notdurft oder das Vorzeigen der Sexualorgane oder des Gesässes zur Beschimpfung (Stefan Trechsel: Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1997, N 2 zu Art. 194 StGB).
d) Vorliegend stellt sich nun die Frage, ob das Verhalten des Beschuldigten lediglich eine exhibitionistische Handlung darstellt oder ob er damit bereits den Tatbestand des Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erfüllt hat, indem er die Kinder in eine sexuelle Handlung einbezog. In letzterem Falle würde Art. 194 von Art. 187 StGB konsumiert (Trechsel, a.a.O., N 22 zu Art. 187 StGB). Nach den Aussagen der betroffenen Mädchen und der Zeugin A. kann gemäss der vorangehenden Würdigung des Sachverhaltes kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte den Mädchen sein Glied präsentiert hat. Ebenso wenig ist daran zu zweifeln, dass seinem Handeln eine sexuelle Motivation zugrunde lag. Insbesondere die vom Beschuldigten initiierte Kommunikation mit den Mädchen in der Essecke zeigt in aller Deutlichkeit, dass er mit der Absicht handelte, dass sein Verhalten wahrgenommen wird. Insofern kann der Straftatbestand des Exhibitionismus ohne weiteres sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt betrachtet werden. Da die Opfer im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Tat allesamt noch jünger als 16 Jahre waren, geht jedoch Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB vor, sofern das Verhalten des Beschuldigten gleichzeitig den Umfang einer sexuellen Handlung im Sinne dieser Bestimmung erreicht hat. Gemäss dem vorstehend festgestellten Sachverhalt hat sich der Beschuldigte wiederholt über der Badehose im Genitalbereich berührt, während er die Beine derart gespreizt hat, dass die Mädchen seinen Geschlechtsteil sehen konnten. Nicht erstellt ist jedoch, dass eine Erektion vorgelegen hätte oder dass der Beschuldigte eindeutige Onanierhandlungen ausgeführt hätte. Insofern sind die Handlungen nicht über ein Präsentieren des Geschlechtsteils hinausgegangen. Sie können deshalb nicht als erheblich in dem Sinne qualifiziert werden, dass sie eine ähnlich intensive Beteiligung der Kinder wie bei den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung hervorgerufen hätten. Als sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB wird regelmässig das Onanieren vor Kindern erachtet, während das blosse Präsentieren des Geschlechtsteils – auch gegenüber Kindern – unter Art. 194 StGB subsumiert wird (Suter-Zürcher, a.a.O., S. 258; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid: Strafrecht III, Zürich 1997, S. 382). Dies muss auch noch für Manipulationen am Geschlechtsteil gelten, soweit sie lediglich Teil der exhibitionistischen Handlung darstellen. Nimmt der Täter jedoch in Gegenwart von Kindern an sich selber Manipulationen vor, welche gezielt auf die Herbeiführung einer Erektion gerichtet sind und dementsprechend auch vom Bewegungsablauf her eindeutig den Charakter von Onanierhandlungen haben, geht er über eine exhibitionistische Handlung hinaus und erfüllt den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Vorliegend kann dem Beschuldigten jedoch nicht nachgewiesen werden, dass die Berührungen des Geschlechtsteils über ein „Zurechtlegen oder -schieben” mit dem Ziel einer wirkungsvolleren Präsentation hinausgegangen sind. Genau dies wäre aber erforderlich, wollte man die Handlungen als erheblich und eindeutig über eine lediglich „pädophil-orientierte” exhibitionistische Verhaltensweise (Suter-Zürcher, a.a.O., S. 256) hinausgehend betrachten.
Der Beschuldigte ist demnach vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern freizusprechen. Hingegen hat er den Tatbestand des Exhibitionismus sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht erfüllt. Da alle betroffenen Mädchen bzw. deren gesetzliche Vertreter entsprechende Strafanträge gestellt haben, ist der Beschuldigte angemessen zu bestrafen.
IV.
1.a) Die Verteidigung beantragt, das Strafverfahren wegen Exhibitionismus sei in Anwendung von Art. 194 Abs. 2 StGB einzustellen, da sich der Beschuldigte wegen seiner Neigungen bereits in therapeutischer Behandlung befinde. Er sei demnach zu verpflichten, diese weiterzuführen und sich hierüber periodisch auszuweisen.
b) Nach Abs. 2 von Art. 194 StGB kann das Strafverfahren eingestellt werden, wenn sich der Täter einer ärztlichen Behandlung unterzieht. Dieser Bestimmung liegt der Gedanke zugrunde, dass Exhibitionismus ohne Zweifel Ausdruck einer erheblichen psychopathologischen Störung ist und eine sinnvolle Reaktion in diesem Fall nicht in Strafe, sondern im Versuch einer Therapie bestehen sollte (Stratenwerth/ Jenny, a.a.O., § 10 N 28; Jenny/Schubarth/Albrecht, a.a.O., N 5 zu Art. 194 StGB). Beim Beschuldigten handelt es sich jedoch nicht um einen Ersttäter, dem im Sinne einer Chance Gelegenheit zu einer Therapie gegeben werden sollte, damit er sich mit seiner Neigung erstmals unter medizinisch-psychiatrischer Betreuung vertieft auseinandersetzen kann. Der Beschuldigte ist seit Jahren immer wieder im Bereich der Sexualdelikte mit Kindern straffällig geworden. Er befindet sich deshalb seit März 1997 in entsprechender Behandlung. Bis Ende 2001 besuchte er eine Therapie. Während des Strafvollzuges erfolgte eine vollzugsbegleitende Therapie, die bis heute andauert. Gegenwärtig besucht der Beschuldigte die Therapiesitzungen jeweils montags im vierzehntäglichen Rhythmus. Obwohl sich der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tat fast sechs Jahre in Therapie befunden hatte, liess er sich nicht davon abhalten, lediglich drei Monate nach der vorzeitigen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug an einem Montagnachmittag ein Hallenbad aufzusuchen und erneut zu delinquieren. Der Beschuldigte kann unter diesen Umständen die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung bei gleichzeitiger Aufnahme einer Therapie nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Regelung des Art. 194 Abs. 2 StGB ist vom Normzweck her auf Täter zugeschnitten, die erstmals auffällig werden und in Bezug auf ihre Neigungen noch nicht entsprechend therapiert worden sind. Ihnen soll der Versuch einer Therapie ermöglicht werden, wobei die Möglichkeit der Einstellung des Strafverfahrens bzw. dessen Durchführung, falls sich der Täter der Behandlung entzieht, entsprechend motivierend auf den Täter wirken kann (Trechsel, a.a.O., N 5 zu Art. 194 StGB). Im vorliegenden Fall besucht der Beschuldigte jedoch bereits seit Jahren eine Therapie, die offenbar bis heute noch nicht den gewünschten Erfolg gebracht hat. Dies hängt sicherlich zu einem Grossteil damit zusammen, dass der Beschuldigte sein Problem verdrängt und bagatellisiert. Durch sein Abstreiten der Tat im vorliegenden Verfahren hat der Beschuldigte diesen Eindruck noch zusätzlich verstärkt. Würde nun das Verfahren gestützt auf Art. 194 Abs. 2 StGB eingestellt, hätte er keinerlei Konsequenzen aus dem erneuten Vorfall zu tragen, da er wie dargelegt ohnehin schon seit längerer Zeit eine Therapie besucht. Unter spezialpräventiven Gesichtspunkten drängt sich deshalb auf, eine Strafe anstelle einer blossen Bestätigung der gegenwärtigen Therapiesituation mit gleichzeitiger Einstellung des Strafverfahrens auszusprechen. Dem Beschuldigten ist unmissverständlich zu signalisieren, dass es sich beim hier zu beurteilenden Vorfall keinesfalls um eine Bagatelle handelt, die keine Konsequenzen nach sich zieht. Es ist ihm vielmehr klar aufzuzeigen, dass sein Verhalten, das ihm aus seiner Vergangenheit und dem Therapieverlauf durchaus bekannt ist, unter keinen Umständen toleriert werden kann. Eine Verfahrenseinstellung wäre somit sicherlich das falsche Signal und würde der schon vorhandenen Bagatellisierung durch den Beschuldigten noch zusätzlich Vorschub leisten.
Obergericht Strafkammer, Urteil vom 10. August 2005 (STAPA.2004.25)