SOG 2008 Nr. 2
Art. 137 ZGB. Voraussetzungen für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme. Die prinzipielle Möglichkeit, jederzeit ein Abänderungsgesuch stellen zu können, ist kein Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel oder für Versäumnisse vor Erlass der vorsorglichen Massnahme.
Sachverhalt:
In einem Scheidungsprozess verfügte der Amtsgerichtspräsident am 31. März 2008, der Vater habe für die beiden Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Weiter regelte er das Besuchsrecht; die Obhut teilte er nicht explizit zu. Ein Rechtsmittel wurde nicht eröffnet. Aus dem Kontext ergibt sich unbestritten, dass er die beiden Kinder der Mutter zuteilen wollte. Diese Verfügung blieb unangefochten. Am 15. April 2008 gelangte der Ehemann wieder an den Amtsgerichtspräsidenten und teilte seine Absicht mit, das alleinige Sorgerecht zu beantragen. Der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen dieses Entscheides mit den Kindern aus S. wegzuziehen. Für den Fall, dass die Ehefrau ohne die Kinder aus S. wegziehen wolle, sei ihm die Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens zu übertragen. Am 20. Mai 2008 wies der Amtsgerichtspräsident den Antrag, der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen dieses Entscheides mit den Kindern aus S. wegzuziehen, ab. Den Antrag auf Zuteilung der Obhut an ihn für den Fall des Wegzuges ohne die Kinder erklärte er als obsolet.
Am 2. Juni 2008 erhob der Ehemann rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde. Der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides über die elterliche Sorge mit den Kindern aus S. wegzuziehen. Eventuell sei ihm ab dem Zeitpunkt des Wegzuges der Ehefrau aus S. die elterliche Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens zu übertragen.
Bereits einige Tage zuvor, am 28. Mai 2008, hatte der Ehemann beim Amtsgerichtspräsidenten erneut dieselben Anträge wie in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gestellt. Am 16. Juni 2008 reichte er zudem bei der Vormundschaftsbehörde S. eine „Gefährdungsmeldung“ mit ähnlichen Rechtsbegehren ein. Deren Präsident wies dieses Gesuch am 25. Juni 2008 zurück.
Die Zivilkammer weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
5. Am 28. März 2008 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, an der die Parteien mit ihren Anwältinnen anwesend waren und befragt wurden. Die Rechtsanwältin der Ehefrau erklärte, ihre Klientin habe bereits per 1. April 2008 eine Wohnung im über 100 km entfernten R. gemietet. „Sobald die Ehefrau mit den Kindern in R. lebe, müsse der Vater zur Ausübung seines Besuchsrechts eben nach R. fahren.“ Die Rechtsanwältin des Ehemannes verwahrte sich für diesen mit den Worten: „Die Drohung der Ehefrau, nach R. zu ziehen, ist unhaltbar.“ Deren Vorschlag, der Vater müsse dann eben nach R. reisen, sei „weltfremd“. Es sei der Ehefrau „durchaus zuzumuten, eine Stelle in der näheren Umgebung zu suchen“. Die Ehefrau persönlich bestätigte, sie habe „während drei Monaten zwei Wohnungen“ und werde „definitiv nach R. ziehen“. Daraufhin stellte die Rechtsanwältin des Ehemannes den Antrag, dem Vater sei, „solange die Kinder noch in S. seien, ein Besuchsrecht an jedem Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu gewähren“.
Am 28. März 2008 wurde der beabsichtigte Umzug der Ehefrau nach R. thematisiert. Diese erklärte in aller Deutlichkeit, ihre Umzugsabsicht sei „definitiv“. Trotzdem wurde in den Rechtsbegehren bloss das Besuchsrecht angesprochen und dabei erst noch die beantragte Ausdehnung auf die Periode beschränkt, „solange die Kinder noch in S. seien“. Mit keiner Silbe wurden Anträge, wie sie dann am 15. April 2008 und jetzt im Beschwerdeverfahren gestellt wurden, auch nur zur Diskussion gestellt. Mit andern Worten: Die Obhutszuteilung an die Ehefrau blieb auch für den Fall des Umzuges mit den Kindern nach R. unbestritten. Entsprechend hatte der Gerichtspeäsident keine Veranlassung, diesbezüglich nähere Abklärungen vorzunehmen, worauf er am 31. März 2008 die eingangs erwähnte Verfügung erliess.
6. Dieser Entscheid wurde den Anwältinnen am 2. April 2008 per Gerichturkunde eröffnet. Wer damit nicht einverstanden war, konnte bis am 14. April 2008 dagegen Nichtigkeitsbeschwerde führen. Es wurde jedoch kein Rechtmittel ergriffen. Vielmehr stellte der Ehemann am 15. April 2008 die oben erwähnten Anträge bei der Vorinstanz. Es handelt sich somit im vorliegenden Fall um ein Begehren um Abänderung einer vorsorglichen Verfügung. Vorsorgliche Massnahmen in Ehescheidungs-, Ehetrennungs- und Eheschutzprozessen sind nur abänderbar (Marcel Leuenberger in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.]: FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N 16 f. zu Art. 137 ZGB; Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus: Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N 14 zu Art. 137 ZGB; Alfred Bühler/Karl Spühler: Berner Kommentar, N 437 ff. zu Art. 145 aZGB; Karl Spühler/Sylvia Frei-Maurer: a.a.O., Ergänzungsband), wenn (alternativ)
sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass wesentlich und dauernd verändert haben;
sich erweist, dass die Verhältnisse in Wirklichkeit andere sind, als beim Entscheid angenommen werden musste;
sich die Rechtslage geändert hat.
Keiner dieser Gründe wird vorliegend angerufen. Namentlich haben sich die tatsächlichen Verhältnisse zwischen dem 28. M.z und dem 15. April 2008 überhaupt nicht verändert. Der Amtsgerichtspräsident hat die Begehren zu Recht abgewiesen. Die prinzipielle Möglichkeit, jederzeit ein Abänderungsgesuch zu stellen, ist kein Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel oder für Versäumnisse vor Erlass der vorsorglichen Verfügung.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 8. Juli 2008 (ZKNIB.2008.23)