SOG 2008 Nr. 1
Art. 137 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Ein hypothetisches Einkommen darf nur angerechnet werden, wenn eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht. Rückwirkend besteht diese Möglichkeit nicht.
Sachverhalt:
Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann, rückwirkend ab 1. August 2007 für seine beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 810.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau wurde rückwirkend ab 1. August 2007 auf Fr. 1'094.00 festgesetzt. Dagegen erhob der Ehemann Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellte den Antrag, er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, während der Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt maximal Fr. 1'100.00 (je Fr. 350.00 für jedes Kind und Fr. 400.00 für die Ehefrau) zu bezahlen. Die Zivilkammer heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3. (…) In der Begründung der angefochtenen Verfügung hat der Amtsgerichtspräsident festgestellt, der zuletzt erzielte Lohn habe netto durchschnittlich Fr. 7'536.50 betragen. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde bestreitet der Ehemann dies nicht. Der Amtsgerichtspräsident hat weiter festgehalten, dem Argument des Beschwerdeführers, eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung oder auch nur die Beibehaltung der bisherigen Lohnhöhe habe nicht mehr bestanden, könne nicht gefolgt werden. Es sei gerichtsnotorisch, dass in der Schweiz der Stellenmarkt für qualifizierte Fachkräfte naturwissenschaftlicher Berufe gut spiele. Der Beschwerdeführer bringt in seiner ganzen, 15 Seite umfassenden Beschwerde keine diese Feststellungen entkräftenden Argumente vor. Im Gegenteil gesteht er explizit ein, seine zuvor ausgeübte Tätigkeit stehe nicht mehr zur Verfügung, weil diese Stelle anderweitig besetzt worden sei, womit die Behauptung, seine Stelle wäre in naher Zukunft zur Diskussion gestanden, widerlegt wird. Der Beschwerdeführer hat es bei der Vorinstanz auch unterlassen, irgendwelche Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Der Beschwerdeführer ist sehr gut ausgebildet und dürfte gerade in seinem Bereich mit Sicherheit wieder eine gleichwertige Arbeit finden. Indem der Gerichtspräsident das hypothetische Einkommen lediglich auf 80 % des zuletzt erzielten Verdienstes festgesetzt hat, ist er dem Beschwerdeführer sogar noch entgegengekommen. Ob und für wie lange der Beschwerdeführer effektiv Taggelder aus der schweizerischen Arbeitslosenversicherung beziehen kann, ist dabei irrelevant.
4. Der Beschwerdeführer hat seine Anstellung per 31. Mai 2007 gekündigt. In der angefochtenen Verfügung ist dem Beschwerdeführer rückwirkend ab August 2007 ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden. Dabei ist das Einkommen auf Fr. 6'000.00 bemessen worden, was 80 % des zuletzt erzielten Einkommens entspricht. Aus dem Umstand, dass 80 % des zuletzt erzielten Lohnes dem Taggeldanspruch der Arbeitslosenversicherung entsprechen, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Der Beschwerdeführer behauptet nun mit Verweis auf BGE 128 III 4 ff., er könne die Verminderung des Einkommens nicht ohne weiteres rückgängig machen, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens fehle. Ausser der Behauptung bringt der Beschwerdeführer nichts Substanzielles vor. (...)
5. Der Beschwerdeführer kritisiert die rückwirkende Annahme eines hypothetischen Einkommens. Seiner Ansicht nach darf ein solches nur für die Zukunft bzw. erst nach einer gewissen Umstellungsfrist angerechnet werden.
Das Bundesgericht hat im Entscheid 128 III 5 festgehalten, bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen dürfe vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen werden und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdiene. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehle, müsse eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Mit dem Hinweis, dass die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung gegeben sein müsse, damit ein hypothetisches Einkommen berücksichtigt werden dürfe, explizit im Entscheid BGE 5P.255/2003 festgehalten, ist klar, dass es unzulässig ist, rückwirkend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, wenn eine reale Möglichkeit einer rückwirkenden Einkommenssteigerung nicht gegeben ist. Vorliegend ist dies der Fall. Dem Beschwerdeführer ist daher erst für die Zukunft ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Eine längere Übergangsfrist ist dabei nicht anzusetzen, weiss doch der Beschwerdeführer bereits seit Monaten, dass er sich um eine besser bezahlte Anstellung bemühen muss, was er denn indirekt auch eingesteht, erklärt er sich doch bereit, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, die massiv in sein Existenzminimum eingreifen. Auf seiner Bereitschaft, Unterhaltsbeiträge von total Fr. 1'100.00 zu bezahlen, ist der Beschwerdeführer zu behaften. Ein hypothetisches Einkommen von Fr. 6'000.00 ist per 1. Juni 2008 anzusetzen.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 31. März 2008 (ZKNIB.2008.10)