SOG 2012 Nr. 5
Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 326 ZPO. Weist der Gerichtspräsident ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und ändern sich danach die Verhältnisse entscheidend, so sind die Urkunden, die dies belegen, nicht im Beschwerdeverfahren einzureichen. Sie können wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden. Es ist bei der Vorinstanz ein Antrag zu stellen, die unentgeltliche Rechtspflege sei aufgrund der veränderten Verhältnisse zu gewähren.
Art. 119 Abs. 6 ZPO. Neu können im Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche Rechtspflege Kosten erhoben werden. Das Obergericht passt die Praxis an die Rechtsprechung des Bundesgerichts an (Praxisänderung, E. 5).
Sachverhalt:
Im Eheschutzverfahren resp. Ehescheidungsverfahren zwischen M. und B. wies der Amtsgerichtspräsident die Gesuche von B. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und des unentgeltlichen Rechtsbeistands ab. Dagegen liess B. Beschwerde beim Obergericht erheben. Die Zivilkammer weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung ab, nach telefonischer Auskunft des Oberamtes habe M. ein Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge gestellt, weil der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge nicht bezahle. Ohne Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen resultierte in der Berechnung ein Überschuss von CHF 1‘171.00, der es dem Beschwerdeführer ermögliche, den Prozess ohne Inanspruchnahme der staatlichen Hilfe zu finanzieren.
Der Beschwerdeführer reicht im Beschwerdeverfahren zahlreiche neue Urkunden als Beweismittel ein und bringt neue Tatsachenbehauptungen vor, die beweisen sollen, dass er die Unterhaltsbeiträge nun doch bezahlt. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind aber im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 326 ZPO N 3). Eine Ausnahme nach Art. 326 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Deshalb können diese neuen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht berücksichtigt werden. Auf diese ist nicht einzutreten. Dies im Gegensatz zum altrechtlichen Rekursverfahren, das bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung als Rechtsmittelverfahren gegen die Nichtbewilligung oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege zulässig war (§ 107 Abs. 4 ZPO-SO). Im Rekursverfahren konnten neue Behauptungen und Beweismittel vorgebracht werden (§ 303 ZPO-SO).
Das Obergericht hat im Beschwerdeverfahren lediglich zu prüfen, ob nach der Prozesslage, wie sie zurzeit des angefochtenen Entscheids bestand, ein Beschwerdegrund gegeben sei. Verändern sich die Verhältnisse nachdem und kann dies mit Urkunden bewiesen werden, sollen diese neuen Urkunden nicht im Beschwerdeverfahren eingereicht werden (sie können wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden). Sie sind bei der Vorinstanz einzureichen mit dem Antrag, die unentgeltliche Rechtspflege sei aufgrund der veränderten Verhältnisse zu gewähren.
3. Die Prozesslage stellte sich im vorliegenden Fall zurzeit der angefochtenen Verfügung wie folgt dar: Die Parteien haben am 12. Oktober 2011 eine Trennungsvereinbarung geschlossen, in der sich der Beschwerdeführer verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens und mit Wirkung ab dem 21. August 2011 für die Kinder V. und A. monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 800.00 zu bezahlen. Da der Beschwerdeführer diese Unterhaltsbeiträge nicht bezahlte, hat seine Ehefrau ein Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge beim Oberamt gestellt. Der Beschwerdeführer gesteht in der Beschwerdeschrift ein, dass er die Unterhaltsbeiträge vom 21. August 2011 bis 30. Oktober 2011 nicht bezahlt hat. Auch hat er im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in seiner Aufstellung keinen Betrag als Auslagen für Unterhaltsbeiträge geltend gemacht. Er hat es zudem bis zum Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten versäumt, nachzuweisen, dass er die Unterhaltsbeiträge mittlerweile bezahlt. Unter diesen Umständen hat der Amtsgerichtspräsidenten keinen Betrag für Unterhaltsbeiträge in die Berechnung eingesetzt, waren doch Zahlungen für Unterhaltsbeiträge weder behauptet noch nachgewiesen. Zuschläge zum Grundbetrag dürfen nur und soweit berücksichtigt werden, als eine entsprechende Zahlungspflicht besteht und Zahlungen bisher auch tatsächlich geleistet wurden. Das gilt auch für (Unterhalts- und andere) Verpflichtungen, die auf Urteilen beruhen. Sie werden nur berücksichtigt, wenn sie bis anhin auch erfüllt worden sind (Alfred Bühler in: Christian Schöbi et al. [Hrsg.]: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 162). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Berechnung des Einkommens bzw. des Grundbedarfs grundsätzlich der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend (Urteil des Bundesgerichts 5P.458/2006, mit Hinweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). In diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge bezahlt.
4. Der Beschwerdeführer lässt ausführen, mit dem Amtsgerichtspräsidenten sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer verfüge, wenn er die vereinbarten Unterhaltsbeiträge nicht bezahle, über einen Überschuss von CHF 1‘171.00. Da nun feststeht, dass der Amtsgerichtspräsident aufgrund der vorliegenden Akten im Moment der Entscheidung keine Unterhaltsbeiträge einrechnen konnte, ist der errechnete Überschuss von CHF 1‘171.00 nicht zu beanstanden. Die Beschwerde dringt demnach nicht durch und ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wird.
Ob der Beschwerdeführer mittlerweile die Unterhaltsbeiträge bezahlt, was gegebenenfalls tatsächlich eine Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach sich ziehen könnte, wäre durch den Gerichtspräsidenten (auf entsprechendes Gesuch hin) zu prüfen.
5. Art. 119 Abs. 6 ZPO sieht vor, dass ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben werden. Dies wurde bisher von der Zivilkammer so verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei. Andere Kantone sind der Auffassung, Art. 119 Abs. 6 ZPO betreffe einzig das Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff. II N 9; Entscheid des Obergerichts Schaffhausen vom 13. Mai 2011; Entscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2011, 11. November 2011 und 24. November 2011, wobei die Praxis im Kanton Zürich offenbar nicht einheitlich ist: vgl. Verfügung der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürichs vom 23. November 2011 und Urteil vom 30. November 2011).
Das Bundesgericht hat am 27. September 2011 in Fünferbesetzung einen Grundsatzentscheid getroffen. Es hält fest, aus dem Wortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO ergebe sich nicht, ob die Kostenlosigkeit auch für das Rechtsmittelverfahren gelten solle. Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folge jedoch, dass sie einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betreffe. Daran vermöge auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so sei beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig). Das Bundesgericht hat folglich festgehalten, dass einzig das Gesuchsverfahren unter Art. 119 Abs. 6 ZPO fällt und demnach grundsätzlich kostenlos ist, hingegen nicht das Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (BGE 137 III 470). Diesen Grundsatzentscheid der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat zwischenzeitlich die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2011 E. 3.3).
Demgemäss ist die Praxis des Obergerichts an die Rechtsprechung des Bundesgerichts anzupassen. Neu können im Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche Rechtspflege Kosten erhoben werden. Da es sich um eine Praxisänderung handelt und die Parteien davon keine Kenntnis hatten, wird im vorliegenden Fall ausnahmsweise darauf verzichtet, Kosten zu erheben.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Februar 2012 (ZKBES.2011.237)