SOG 2020 Nr. 16
Art. 221 ZPO und Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO. Eine Klage muss die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse und ist dem Gericht eine gültige Adresse nicht bekannt, so kann der Klägerschaft – unter Androhung des Nichteintretens auf die Klage im Unterlassungsfalle – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle Adresse (des Beklagten) bekanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat. Die Berufung auf früher getätigte Nachforschungen, insbesondere in vorangegangenen Verfahren, genügt in der Regel nicht für eine öffentliche Bekanntmachung.
Sachverhalt:
Die A. ___ AG reichte am 31. Oktober 2014 beim Richteramt Thal-Gäu ein Schlichtungsgesuch und am 18. März 2015 eine Forderungsklage gegen B. ___ und C. ___ (passive, einfache Streitgenossenschaft) ein. Sowohl im Schlichtungsgesuch als auch in der Klageschrift gab die Klägerin an, der Aufenthaltsort des Beklagten 2 sei trotz zumutbarer Nachforschungen unbekannt geblieben. Infolgedessen wurde der Beklagte 2 zunächst durch Publikation im Amtsblatt zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen und in der Folge – wiederum mit Publikation im Amtsblatt – wurde ihm die Klage mit Frist zur Einreichung einer Klageantwort zur Kenntnis gebracht. Auf die gleiche Weise ergingen auch die Beweisverfügung sowie die Vorladung zu einer Instruktionsverhandlung und zur Hauptverhandlung.
Aus den Erwägungen:
3.1 Eine Klage muss gemäss Art. 221 ZPO notwendigerweise die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse und ist dem Gericht eine gültige Anschrift der beklagten Partei nicht bekannt, so kann der Klägerschaft – unter Androhung des Nichteintretens auf die Klage im Unterlassungsfalle – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle Adresse bekanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat, wie zum Beispiel mittels Erkundigung bei Amtsstellen, Bekannten, Verwandten oder früheren Arbeitgebern. Die klagende Partei trifft insofern eine Mitwirkungspflicht bei der Aufenthaltsnachforschung und das Gericht hat sich von Amtes wegen davon zu überzeugen, dass alle durch die Umstände gebotenen und zumutbaren Vorkehren zur Feststellung des Aufenthaltsortes getroffen wurden. In Zweifelsfällen oder wenn Amtsstellen der klagenden Partei eine Auskunft verweigert haben, hat das Gericht von Amtes wegen selbst Nachforschungen anzustellen und wenn immer möglich zu versuchen, die Zustellung in einer anderen Form zu bewirken. Zu zumutbaren Nachforschungen gehört heutzutage auch das Nutzen des Internets. Eine blosse Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines Online-Telefonbuchs reichen nicht aus. Die Berufung auf früher getätigte Nachforschungen genügt in der Regel nicht. Die Anstrengungen müssen erneut unternommen werden, auch wenn in einem früheren Verfahren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten und sich in einem neuerlichen Verfahren wiederum die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt (Lukas Huber in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2016, N 12 f. zu Art. 141 ZPO; Julia Gschwend, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Aufl. Basel 2017, N 2 zu Art. 141 ZPO; Nina J. Frei, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 2 zu Art. 141 ZPO; jeweils mit weiteren Hinweisen). (…)
3.2.2 Die Klägerin und die Vorinstanz stützten sich – was die Frage des Aufenthaltsorts des Beklagten 2 anbetrifft – auf die von der Klägerin im Hinblick auf das Schlichtungsverfahren eingeholte Auskunft beim Vertreter der Beklagten 1. Indem sie einzig auf dessen Angaben vertrauten, unternahmen sie in der Tat nicht alle ihnen zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung des Aufenthaltsorts. Allein auf diese Antwort abzustellen ist schon deshalb gewagt, weil die Interessen des Vertreters der Beklagten 1 – und somit auch die Antwort – durchaus in verschiedene Richtungen gehen können. Wie aufgezeigt, müssen zudem an sich auch dann, wenn in einem früheren Verfahren (Schlichtungsverfahren) Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, die Anstrengungen erneut unternommen werden, falls sich in einem neuerlichen Verfahren (Entscheidverfahren) wiederum die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt. Der Berufungskläger macht zutreffend geltend, dass solche Anstrengungen durchaus erfolgversprechend gewesen wären. Aufgrund der im Prozess eingereichten und vom Amtsgericht zur Begründung beigezogenen Urkunde 58 (angefochtenes Urteil S. 16) waren den Parteien und dem Gericht die Arbeitgeberin des Beklagten 2 […] und dessen Emailadresse bekannt. Wie die Berufungsbeklagte selber einräumt, kann sie indessen nicht belegen, dass entsprechende Anfragen erfolgt wären. Ebensowenig wurde während des doch einige Zeit dauernden Verfahrens die Beklagte 1 – immerhin offenbar die ehemalige Lebenspartnerin des Beklagten 2 – nicht nach dessen Kontaktdaten gefragt. Die Vorsitzende des Amtsgerichts bemerkt in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2020 zu Recht, mit Blick auf die Korrespondenz nach Urteilseröffnung müsse angenommen werden, dass die Beklagte 1 während des gesamten Prozesses um die Wohnadresse und den Wohnsitz des Beklagten 2 gewusst habe (vgl. insbesondere Beilage 4 des Berufungsklägers). (…) Die Voraussetzungen von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO für die diversen Zustellungen durch Publikation im Amtsblatt waren aus diesen Gründen nicht erfüllt. (…)
4.2.1 Die Vorinstanz hatte dem Berufungskläger und Beklagten 2 die wichtigsten Verfügungen zu Unrecht durch Publikation im Amtsblatt zugestellt. Auch die Vorladungen zur Instruktionsverhandlung mit Zeugenbefragung (AS 204 f.) und zur Hauptverhandlung (AS 343) erfolgten für den Beklagten 2 mittels Publikation im Amtsblatt. Es liegt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da diese Verletzung des rechtlichen Gehörs das gesamte Verfahren, das von der Einleitung der Klage bis zum Entscheid immerhin mehr als vier Jahre dauerte, betrifft, wiegt die Verletzung schwer. Die Meldeverhältnisse des Beklagten 2 waren stets korrekt. Der Entscheid vom 11. April 2019 ist deshalb, soweit er den Beklagten 2 betrifft, nichtig. Davon nicht betroffen ist das Urteil, soweit es sich an die Beklagte 1 richtet. Da die Beklagten eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO bildeten und somit jeder Prozess unabhängig vom anderen führen konnte (Art. 71 Abs. 3 ZPO), ist und bleibt das Urteil vom 11. April 2019 – abgesehen von einer Ausnahme – insoweit rechtskräftig und vollstreckbar.
4.2.2 Es ist damit festzustellen, dass der Entscheid des Amtsgerichts vom 11. April 2020, soweit er den Beklagten 2 betrifft, nichtig ist. Da der Entscheid über die Gerichtskosten bei diesem Ergebnis nicht mehr aufrechterhalten werden kann, ist die entsprechende Ziffer 6 des Urteilsdispositivs insgesamt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der neue Entscheid über die Gerichtskosten wird allenfalls auch der Beklagten 1 nochmals zu eröffnen sein.
Zivilkammer, Urteil vom 18. Dezember 2020 (ZKBER.2020.40)