Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 22. Februar 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu,
Berufungskläger
gegen
B.___, gesetzlich vertreten durch C.___, hier vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Trösch,
Berufungsbeklagter
betreffend Abänderung vorsorgliche Massnahmen Kindesunterhalt
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. A.___ (nachfolgend: Beklagter) ist der Vater von B.___, geb. [...] 2015 (nachfolgend: Kläger). Am 7. August 2017 reichte der Kläger beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen den Beklagten ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab Geburt Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Beklagte für die Dauer des Verfahrens zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen vom 12. Juni 2016 bis 30. September 2017 in der Höhe von CHF 2'195.00 (Barunterhalt CHF 810.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'385.00) und ab 1. Oktober 2017 in der Höhe von CHF 2'685.00 (Barunterhalt CHF 560.00, Betreuungsunterhalt CHF 2'125.00) zu verpflichten. Mit Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26. September 2017 wurde der Beklagte verpflichtet, einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 (Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) zu bezahlen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Auf Antrag des Beklagten und im Einverständnis mit dem Kläger wurde das Verfahren betreffend Kindsunterhalt wegen laufender IV-Abklärungen zugunsten des Beklagten bis 30. April 2018 sistiert. Ein weiteres Sistierungsgesuch wurde am 7. Juni 2018 abgewiesen und dem Beklagten Frist zu Einreichung der Klageantwort gesetzt.
3. Am 13. Juli 2018 reichte der Beklagte ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 26. September 2017 ein. Er stellte den Antrag, der Unterhaltsbeitrag für den Kläger sei ab 1. August 2018 auf mindestens CHF 314.00 zu reduzieren. Der Kläger beantragte Abweisung des Gesuchs. Am 8. Januar 2019 wies der Amtsgerichtspräsident das Abänderungsgesuch ab.
4. Frist- und formgerecht erhob der Beklagte (von nun an: Berufungskläger) Berufung gegen die Verfügung. Er stellt den Antrag, der gemäss Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26. September 2017 festgesetzte vorsorgliche Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 (Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) sei auf CHF 314.00 (Barunterhalt) zu reduzieren. Der Kläger (von nun an: Berufungsbeklagter) beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
5. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Gestützt auf die Angaben und Urkunden des Berufungsklägers hat der Amtsgerichtstatthalter in der Verfügung vom 26. September 2017 die Einnahmen des Unterhaltsschuldners bestehend aus Arbeitslosentaggelder und Zwischenverdienst auf CHF 5'222.00 festgesetzt. Am 13. Juli 2018 hat der Berufungskläger sein Abänderungsgesuch mit einer erheblichen Reduktion seines Einkommens begründet. Sowohl das Krankentaggeld als auch die Taggelder Arbeitslosenkasse seien per Mitte Jahr 2018 weggefallen. Er werde im Oktober 2018 61 Jahre alt. Gemäss Arztzeugnis sei er grundsätzlich zu 100 % arbeitsunfähig. In jedem Fall dürfte er nicht mehr als 20 % in einer angepassten Tätigkeit arbeiten. Die IV habe im Vorbescheid, welchen er angefochten habe, ausgeführt, dass ihm eine wechselbelastete Tätigkeit voll zugemutet werden könne. Der IV-Grad sei auf 29 % festgelegt worden, was für eine IV-Rente nicht ausreiche. Von einem hypothetischen Einkommen könne nur ausgegangen werden, wenn dem Unterhaltsverpflichteten eine Einkommenssteigerung nicht nur zumutbar, sondern auch möglich sei. Bei ihm komme nebst den gesundheitlichen Einschränkungen dazu, dass er mit seinen bald 61 Jahren kaum mehr einen Arbeitgeber finden dürfte, welcher ihn einstelle.
1.2 Der Amtsgerichtspräsident hat das Gesuch um Reduktion des Unterhaltsbeitrages am 8. Januar 2019 abgewiesen und dabei erwogen, der Beklagte vermöge nicht in genügender Weise zu beweisen, dass sich sein Einkommen wesentlich und dauerhaft mit Wirkung ab 1. August 2018 verändert habe. Den Entgegnungen des Klägers sei zu folgen, wonach beim Beklagten von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden müsse und zwar aufgrund seiner Angaben und eingereichten Belege gemäss Abänderungsgesuch. Er habe weder Bewerbungen eingereicht, noch in einer anderen Weise nachgewiesen, dass eine Erhöhung seiner Arbeitsfähigkeit nicht möglich sei.
2. Der Berufungskläger macht im Berufungsverfahren zusammenfassend geltend, er sei im Jahre 2014 aus Krankheitsgründen aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden. Bereits im Jahre 2010 habe er einen Arbeitsunfall erlitten, weshalb ihm die Suva im Jahre 2017 rückwirkend eine Rente von 22 % zugesprochen habe. Während 2 Jahren (d.h. bis Juni 2016) habe er alsdann Krankentaggelder erhalten. Im August 2015 sei sodann ein IV-Antrag gestellt worden. Das IV-Verfahren sei bis heute pendent. Da er ab Juli 2016 keine Krankentaggelder mehr erhalten habe, habe er sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet. Diese habe ihm, zumal er 20 % habe arbeiten können, Taggelder ausbezahlt. Die Vorinstanz habe ihm nun ein hypothetisches Einkommen angerechnet, wobei sie weder zwischen der Zumutbarkeit und der Möglichkeit der Ausdehnung der aktuellen Erwerbstätigkeit unterschieden noch zur Frage der Zumutbarkeit Stellung genommen habe. Gestützt auf diverse Arztzeugnisse könne er nicht mehr als 20 % arbeiten. Dies habe auch die Arbeitslosenkasse so gesehen, habe sie ihn doch lediglich im Umfang von 20 % als vermittlungsfähig erachtet. Selbst wenn er 78 % (22 % Suva-Rente) arbeitsfähig wäre, sei es höchst unwahrscheinlich, dass er mit seinen bald 62 Jahren auf dem Arbeitsmarkt noch eine Stelle finden würde.
3. Im Unterhaltsprozess können gemäss Art. 303 f. i.V.m. Art. 261 ff. ZPO vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Sie haben hinsichtlich ihrer Beständigkeit denselben Charakter wie im Scheidungsverfahren. Nach dem für die Scheidung geltenden Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) wird für eine Abänderung eine erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse vorausgesetzt. Vorsorgliche Massnahmen werden in der Regel in einem summarischen Verfahren angeordnet, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt. Sie sind vorläufiger Natur bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Die Anforderungen an die Erheblichkeit und Dauer für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen ist deshalb geringer als für die Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge bzw. in einem Unterhaltsprozess festgesetzte Alimente (BGE 138 III 97 E. 2.3.1; BGE 133 III 393 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung gilt beispielsweise eine über vier Monate dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der Verhältnisse, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich Rechnung zu tragen ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2). Als dauerhaft erscheint eine Veränderung insbesondere dann, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, S. 177 Rz. 4.05).
4. Zwar können aufgrund des Novenverbots die vom Berufungskläger vor Obergericht neu eingereichten Urkunden 3, 6 und 7 nicht berücksichtigt werden. Aus den bereits im Verfahren vor der Vorinstanz liegenden Urkunden geht jedoch deutlich hervor, dass der Berufungskläger zumindest seit mehr als zwei Jahren nicht mehr erwerbstätig ist – abgesehen von der ca. 20 % Tätigkeit auf Abruf beim [...] AG in [...]. Ab August 2018 sind die Taggelder der Arbeitslosenkasse weggefallen.
Der Amtsgerichtsstatthalter hat in der Verfügung vom 26. September 2017 die Einnahmenseite des Berufungsklägers bestehend aus den Arbeitslosentaggeldern und dem Zwischenverdienst als Basis für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages übernommen. Die Anrechnung eines hypothetischen höheren Einkommens war kein Thema, jedenfalls sind die geltend gemachten und als glaubhaft erachteten besonderen Krankheitskosten auf der Bedarfsseite sowohl für das Jahr 2016 als auch für die Zukunft berücksichtigt worden. Nachdem die Krankheit des Berufungsklägers von der Vorinstanz sowohl auf der Bedarfs- als auch auf der Einkommensseite bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, ist es nicht angebracht, das Abänderungsgesuch mit den fehlenden Arbeitsbemühungen des Berufungsklägers abzuweisen und ihm ein hypothetisches Einkommen entgegenzuhalten. Der Berufungskläger macht im Weitern zu Recht geltend, dass es ihm auch realistischerweise gar nicht mehr möglich sein dürfte, seine Arbeitstätigkeit aufzustocken, dies aus gesundheitlichen Gründen und auch wegen der Tatsache, dass er als über 61 Jahre alter Mann seit mehreren Jahren zu nicht mehr als ca. 20 % erwerbstätig gewesen sei.
5. Der Berufungskläger beziffert den Unterhaltsbeitrag auf CHF 314.00 (Barbedarf). In seinem Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat er seine Einkünfte ab 1. Juli 2018 auf CHF 2'784.55 beziffert, was der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2018 ausdrücklich als korrekt bezeichnet hat. Der Amtsgerichtsstatthalter hat in seiner Verfügung vom 26. September 2017 den Bedarf des Berufungsklägers auf CHF 2’644.95 festgesetzt. Im Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat der Berufungskläger erklärt, sein Existenzminimum habe sich lediglich bezüglich der Krankenkassenprämie von CHF 403.05 auf CHF 428.50 erhöht, so dass sein Bedarf CHF 2'670.40 betrage. Selbst wenn man die Steuern von CHF 200.00 (vergl. Verfügung vom 26. September 2017) nicht berücksichtige, ergäbe dies lediglich noch einen Überschuss von CHF 314.15. Der Berufungsbeklagte hat sich dazu in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2018 nicht geäussert und mithin stillschweigend die Korrektur des Bedarfs akzeptiert. Entsprechend ist der Unterhaltsbeitrag wie beantragt (vergl. Gesuch vom 13. Juli 2018) ab 1. August 2018 auf CHF 314.00 (Einnahmen von CHF 2'784.00 abzüglich um die Steuern reduzierter Bedarf von CHF 2'470.00) festzusetzen.
6. Der Berufungskläger dringt mit seinem Berufungsbegehren durch. Entsprechend sind die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zu auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteivertreterinnen eingereichten Honorarnoten (inkl. MwSt. und Auslagen) sind angemessen. Der von der Vertreterin des Berufungsbeklagten geltend gemachte Stundenansatz beträgt für die Bestimmung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates jedoch CHF 180.00, zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 1 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 8. Januar 2019 wird aufgehoben.
2. In Abänderung von Ziffer 1 der Verfügung des Amtsgerichtstatthalters von Olten-Gösgen vom 26. September 2017 wird A.___ verpflichtet, mit Wirkung ab 1. August 2018 für B.___ einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 314.00 (Barunterhalt) zuzüglich allfällig von ihm bezogener Kinderzulagen zu bezahlen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. B.___ hat A.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, eine Parteientschädigung von CHF 2'071.75 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu eine Entschädigung von CHF 1'409.40 und Rechtsanwältin Claudia Trösch eine Entschädigung von CHF 1'404.60 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ und/oder A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald B.___ und/oder A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu CHF 662.35 und für Rechtsanwältin Claudia Trösch CHF 533.05.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel