Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 11. Dezember 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli,
Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 24. April 2017 angehoben hat. Am 7. September 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung statt. Am 14. September 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:
1. Der gemeinsame Haushalt wird für unbestimmte Zeit aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Ehefrau das eheliche Domizil am 10. März 2017 verlassen hat.
2. Die eheliche Liegenschaft wird für die Dauer der Trennung dem Ehemann zur Benutzung zugewiesen.
3. Die aus der Ehe hervorgegangen Kinder C.___, geb. [...].2006, und D.___, geb. [...].2008, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Mutter gestellt.
4. Der Ehemann betreut die Kinder mindestens alle 14 Tage von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr und verbringt mit ihnen mindestens 14 Tage Ferien pro Jahr, jeweils während den Schulferien. Darüber hinaus einigen sich die Parteien frei über den Betreuungsanteil des Vaters.
5. Von Amtes wegen werden die Kinder durch die Familienberatung Olten-Gösgen angehört.
6. Der Ehemann hat mit Wirkung ab 10. März 2017 für die beiden Kinder C.___ und D.___ folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
ab 10. März 2017 je CHF 200.00 (KZ) und zusätzlich
ab Oktober 2017 je CHF 400.00 (Barunterhalt),
ab 1. Februar 2018 je CHF 650.00 (CHF 440.00 Barunterhalt und CHF 210.00 Betreuungsunterhalt).
sollte der Ehemann weiterhin mindestens 50 % krankgeschrieben sein, hat er ab Februar 2018 je CHF 215.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.
- Der Ehemann hat sich ab September 2017 gegenüber der Ehefrau jeweils per Ende Monat mit einem Arztzeugnis über seine Arbeitsunfähigkeit auszuweisen, ansonsten angenommen wird, er sei im folgenden Monat voll erwerbsfähig.
7. Mit Wirkung ab 10. März 2017 wird die Gütertrennung angeordnet.
8. Beiden Parteien wird mit Wirkung ab Verfahrenseinleitung die volle unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und RA B. Mattarel als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Ehefrau und RA B. Savoldelli als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes eingesetzt.
2. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau Berufung gegen Ziffer 6 der Verfügung vom 14. September 2017 und stellte die Begehren, der Unterhaltsbeitrag für C.___ sei auf CHF 1'924.50 (Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) zuzüglich Familienzulagen festzusetzen. Der Unterhaltsbeitrag für D.___ sei bis 31. Dezember 2017 auf CHF 1'724.50 (Barunterhalt CHF 535.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) und ab 1. Januar auf CHF 1'924.50 (Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) zuzüglich Familienzulagen festzusetzen. Im Weitern sei der Ehemann zu verpflichten, ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 76.00 zu bezahlen. Der Ehemann schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.
3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Die finanziellen Verhältnisse betreffend hat die Vorderrichterin erwogen, die Ehegatten hätten gemeinsam die Firma E.___ betrieben. Die Firma stecke in finanziellen Schwierigkeiten und sei gepfändet worden. Inzwischen sei der Ehemann bei der F.___ angestellt, die mehreren Familienmitgliedern gehöre und von seinem Vater geführt werde. Er werde mit einem Stundenlohn von CHF 25.00 entlöhnt. Wie hoch sein monatlicher Verdienst sein werde, sei derzeit unklar. Eine Lohnabrechnung bestehe noch nicht. Die Ehegatten seien sich einig, dass sie aus der E.___ 2015 gemeinsam einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00 inkl. 2 Kinderzulagen bezogen hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50 % angestellt – mithin habe der Ehemann rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF 1'850.00 verdient. 2016 sei noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen, demnach total ohne Kinderzulagen CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem Engagement der Ehegatten an Lohn ausbezahlt worden. Daraus erhelle, dass die Firma schon seit einiger Zeit nicht mehr rentabel sei. Derzeit seien beide Ehegatten aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig. Der Ehemann gebe an, dass er sich nach Möglichkeit bemühe, soweit als möglich Arbeiten in der Firma zu erledigen. Eine Taggeldversicherung bestehe nicht. Von Januar bis 7. Juli 2017 habe der Ehemann nach eigenen Angaben CHF 17'280.00 Lohn bezogen, d.h. rund CHF 2'880.00 pro Monat. Es sei davon auszugehen, dass er auch weiterhin in der Lage sei, einen Verdienst in dieser Höhe zu erzielen. Sobald er wieder genesen sei, sei von einem anrechenbaren Verdienst von rund CHF 3'750.00 auszugehen, entsprechend dem bisherigen Verdienst. Mittelfristig werde er sich hingegen um eine Tätigkeit bemühen müssen, bei der er seinen Fähigkeiten als kaufmännischer Angestellter mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt werde.
2. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe bei der Vorinstanz geltend gemacht, dass dem Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Als zusätzliche Belege reiche sie die Abrechnungen für die Tätigkeit des Berufungsbeklagten bei der F.___ im Bereich des Versands der Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 ein. Diese Abrechnungen unter denen klar der Name des Berufungsbeklagten aufgeführt sei, widerspreche der vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit gemäss dem Arztzeugnis vom 12. Mai 2017. Wäre der Berufungsbeklagte tatsächlich 100 % arbeitsunfähig gewesen, hätte er diese Abrechnungen nicht erstellen können. Dass diese Einnahmen einfach in die E.___ bzw. in die F.___ geflossen sein sollen, ohne dass der Berufungsbeklagte sich dafür ein höheres Einkommen hätte auszahlen können, erweise sich schlicht als nicht glaubwürdig. Die Anrechnung eines Einkommens in der Höhe von mindestens CHF 6'000.00 netto erscheine auch unter Berücksichtigung diese Belege unumgänglich.
Nachdem er bis im März 2017 noch für die E.___ gearbeitet habe und erst seit dem 1. April 2017, also unmittelbar nach der Trennung der Parteien mit der Arbeit bei seinem Vater (F.___) begonnen habe und dort im Stundenlohn arbeite, gelte er jedenfalls für die F.___ nicht als derart unverzichtbar, dass ihm keine andere, unselbständige Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Dass der Berufungsbeklagte mit der E.___ faktisch gescheitert sei bzw. dass er sich bei der selbständigen Erwerbstätigkeit aus Rücksicht auf den Geschäftsgang seines Unternehmens ein tieferes Einkommen ausbezahlt habe, als ihm zu erzielen tatsächlich möglich gewesen wäre, rechtfertige die von der Vorinstanz berücksichtigte Lohnhöhe von CHF 3'750.00 für den Fall, dass er wieder genesen sei, mitnichten.
Angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse und mit Blick auf die beiden Kinder dürfe vom Berufungsbeklagten jedenfalls erwartet werden, dass er nicht nur aus Bequemlichkeit auf die Erzielung eines höheren Einkommens verzichte, sondern dass er seine Arbeitskraft optimal und vollumfänglich ausnutze. Auch unter Berücksichtigung der beigefügten Berechnung des Lohnrechners, «salarium» des Bundes werde deutlich, dass beim Berufungsbeklagten jedenfalls mit einem angemessenen Bruttoeinkommen von mindestens CHF 6'673.00 gerechnet werden könne.
Dass beim Berufungsbeklagten lediglich von einem Einkommen von netto CHF 3'750.00 ausgegangen werde, was dem Lohn entspreche, den sogar eine ungelernte Reinigungsfachkraft zu erzielen im Stande wäre, könne ganz klar nicht angehen. Der Berufungsbeklagte sei als KV-Absolvent mit Weiterbildungen, guten Sprachkenntnissen und Erfahrungen in der Unternehmensgründung bzw. –führung gut ausgebildet und jedenfalls in der Lage, ein klar höheres Einkommen zu erzielen.
Da es um Kinderbelange gehe, habe die Vorderrichterin den Sachverhalt hinsichtlich der tatsächlichen Möglichkeit des Berufungsbeklagten ein angemessenes hypothetisches Einkommen zu erzielen ungenügend abgeklärt. Es hätten weitere Unterlagen eingeholt werden müssen (Inventar 2016, Zwischenrechnung der E.___). Die Vorinstanz habe zudem nicht sämtliche Konti betreffend die Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten beleuchtet. Sie bezweifle zudem, dass der Berufungsbeklagte tatsächlich krank sei. Es gebe Widersprüche in der Aktenlage zur geltend gemachten Gesundheitssituation. Der Berufungsbeklagte trainiere auch regelmässig und sei an sich in einer guten Verfassung. Ärztlich verordnete Medikamente nehme er keine ein. Es sei allgemein bekannt, dass Hausärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Stellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen würden. Nachdem die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten auf sie bzw. auch auf die Kinder erhebliche Auswirkungen zeitigten, sei ein Kurzgutachten über den Gesundheitszustand des Berufungsbeklagten einzuholen.
3. Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 ZPO N 39). Diese Grundsätze gelten auch in Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625).
4.1 Die Kritik der Berufungsklägerin ist weitgehend appellatorischer Natur. Im Berufungsverfahren will sie, dass dem Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird. Sie macht auch geltend, sie sei bereits bei der Vorinstanz davon ausgegangen, dass dem Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Über ein hypothetisches Einkommen hat die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz aber noch kein Wort verloren. Im Gegenteil hat sie auf entsprechende Frage der Amtsgerichtspräsidentin erklärt, sie und ihr Ehemann hätten zusammen CHF 6'000.00 verdient. Auf Nachfrage hat sie nochmals erklärt, ja, ihr Einkommen und sein Einkommen habe CHF 6'000.00 pro Monat betragen. Sie hätten von den CHF 6'000.00 jeweils sogar noch etwas auf die Seite gelegt. Mit diesem ersparten Geld habe sie dann auch etwas für sich machen wollen und habe sich daher ungefähr Ende 2015 einer Schönheitsoperation mit Kosten in der Höhe von ca. CHF 20'000.00 unterzogen. Gestützt auf diese Angaben hat die Amtsgerichtspräsidentin festgestellt, die Ehegatten seien sich einig, dass sie aus der E.___ 2015 gemeinsam einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00 inkl. 2 Kinderzulagen bezogen hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50 % angestellt. Der Ehemann habe demnach rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF 1'850.00 verdient. 2016 sei noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen, demnach total ohne Kinderzulagen CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem Engagement der Ehegatten an Lohn ausbezahlt worden. Die Vorderrichterin hat gestützt auf die Angaben der Parteien über ihr Einkommen sowie unter Berücksichtigung der momentanen Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten die Unterhaltsbeiträge festgesetzt. Allein der Umstand, dass die Ehegatten gemeinsam bis anhin ein relativ tiefes Einkommen realisiert haben, wobei sie sogar noch Ersparnisse bilden und sich Schönheitsoperationen leisten konnten, rechtfertigt noch lange nicht, von einem Tag auf den andern von hypothetischen Einkünften auszugehen, da nunmehr zwei Haushalte zu finanzieren sind. Zurecht hat die Vorderrichterin den Ehemann aber darauf hingewiesen, dass er sich mittelfristig um eine Tätigkeit bemühen müsse, bei der er seinen Fähigkeiten als kaufmännischer Angestellter mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt werde.
4.2 Die von der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren eingereichten Abrechnungen betreffend Versand Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 stellen ein unzulässiges Novum dar, da sie bereits bei der Vorinstanz hätten eingereicht werden können. Zudem ist nicht ersichtlich, wie damit bewiesen werden soll, dass dem Berufungsbeklagten ein Nettoeinkommen von mindestens CHF 6'000.00 angerechnet werden soll. Auf die Arbeitsunfähigkeit bzw. seine Arbeitstätigkeit angesprochen hat der Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz ausgeführt, dass es für ihn sehr schwierig sei. Er habe immer wieder Zusammenbrüche. Er habe ja keine Krankentaggeldversicherung, sie hätten sich dies nicht leisten können. Mit Hilfe seiner Eltern habe er halt dennoch etwas gearbeitet, so viel wie möglich und gesundheitlich drin gelegen sei.
4.3 Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, da nicht alle wesentlichen Unterlagen beigezogen worden seien. Massgebend für die Unterhaltsbemessung ist allein das von den Ehegatten erzielte Einkommen. Die Parteien waren sich einig, dass dies zusammen CHF 6'000.00 gewesen ist. Die Parteien haben diese Arbeitsweise und Arbeitsteilung (100 % Ehemann, 50 % Ehefrau) selber gewählt und jahrelang auch so gelebt. Darauf ist abzustellen.
4.4 Auf die von der Berufungsklägerin angezweifelte Arbeitsunfähigkeit des Ehemannes ist nicht weiter einzugehen, wird doch diese Behauptung erstmals und unsubstantiiert vorgebracht. Ein angeblich regelmässiges Training lässt jedenfalls noch nicht darauf schliessen, dass das ärztliche Zeugnis ein Gefälligkeitszeugnis darstellt, wie dies die Berufungsklägerin unterstellt.
5. Die von der Berufungsklägerin gemachten Ausführungen, dass es ihr nicht zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr deswegen derzeit kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne, sind hier unerheblich. Die Vorderrichterin hat der Berufungsklägerin gar kein hypothetisches Einkommen angerechnet, hat aber die Ehefrau darauf hingewiesen, dass angesichts der Tatsache, dass der jüngere Sohn im Januar 2018 10 Jahre alt werde, sie sich mittelfristig um eine Anstellung bemühen müsse.
6. Die auf die Berufungsantwort eingereichte Eingabe der Berufungsklägerin «Nachreichen von Unterlagen» vom 23. Oktober 2017 ist nicht weiter beachtlich, handelt es sich doch um appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Urteil sowie um Wiederholungen der in der Berufungsschrift gemachten Behauptungen.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss. Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die vom Parteivertreter der Berufungsklägerin eingereichte Honorarnote ist übersetzt und kann so nicht genehmigt werden. Der Zeitaufwand von 8 Stunden für die Abfassung der Berufungsschrift nach vorgängigem Aktenstudium von 2 ½ Stunden ist nicht zu rechtfertigen, auch wenn sich der neu beauftragte Anwalt in den Fall einarbeiten musste. Der Botengang für das Abholen der Akten beim Richteramt Olten-Gösgen mit einem Aufwand von 40 Minuten ist nicht entschädigungsberechtigt. Die nachträgliche Eingabe ans Obergericht mit einem Zeitaufwand von 4 Stunden muss ebenfalls gekürzt werden. Zusammenfassend erscheint ein Aufwand von 9 Stunden angemessen. Die vom Parteivertreter des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote ist grundsätzlich angemessen. Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz als den von § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von CHF 180.00 beinhaltet, ist sie entsprechend zu korrigieren.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Parteientschädigung von CHF 1‘943.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Stefan Galligani eine Entschädigung von CHF 1‘802.00 und Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Entschädigung von CHF 1‘319.85 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er seinem Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli die Differenz zum vollen Honorar in der Höhe von CHF 623.70 zu leisten.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller