Obergericht Zivilkammer
Urteil vom 11. November 2016
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Jeger
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Haussener
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Corinne Saner,
Berufungsbeklagter
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Beklagte A.___ hat am 16. Dezember 2011 mit dem Kläger B.___ einen Lehrvertrag (Klagebeilage [KB] 2) abgeschlossen. Die Berufsbezeichnung lautete Produktionsmechaniker EFZ mit Fachrichtung mechanische Fertigung. Vorgesehen war eine Bildungsdauer vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2015, also drei Jahre. Der monatliche Bruttolohn betrug im ersten Lehrjahr CHF 650.00, im zweiten Lehrjahr CHF 850.00 und im dritten Lehrjahr CHF 1‘100.00, jeweils zuzüglich 13. Monatslohn. Die wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 42 Stunden festgesetzt, welche an fünf Tagen zu erbringen war. Der Ferienanspruch in allen drei Lehrjahren belief sich auf fünf Wochen.
Am 19. Februar 2015 wurde der Lehrvertrag durch den Lehrbetrieb mündlich fristlos gekündigt. Mit Schreiben vom 25. Februar 2015 (KB 11) wurde die fristlose Kündigung bestätigt und begründet.
2. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren erhob der Kläger am 8. Oktober 2015 Klage gegen die Beklagte. Am 9. März 2016 fällte der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil:
1. Die Beklagte hat dem Kläger CHF 5‘945.10 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2015 als Lohnersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR zu bezahlen.
2. Die Beklagte hat dem Kläger eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR von CHF 2‘383.30 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2015 zu bezahlen.
3. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 8‘268.60 (Honorar CHF 7‘341.60, Auslagen CHF 314.50, MWSt CHF 484.80) zu bezahlen.
4. Die Gerichtskosten werden vom Staat getragen.
3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte (im Folgenden: Berufungsklägerin) am 14. Juli 2016 Berufung bei der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn und stellte folgendes Rechtsbegehren: In Aufhebung des Urteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 9. März 2016 sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4. Der Kläger und Berufungsbeklagte stellte am 14. September 2016 folgende Rechtsbegehren:
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
5. In der Berufungsschrift werden keine neuen Beweisanträge geltend gemacht, die eine Durchführung einer Berufungsverhandlung erforderlich machen würden. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.
Auf die Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.1 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche Endentscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
1.2 Vor der Vorinstanz forderte der Kläger CHF 5‘945.10 als Lohnersatz und CHF 4‘766.60 als Entschädigung, somit mehr als CHF 10‘000.00. Die Berufung ist damit nach Art. 308 ZPO zulässig. Sie wurde rechtzeitig erhoben. Auf diese ist grundsätzlich einzutreten.
2.1 Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3, Entscheid der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. Oktober 2016, ZKBER.2016.6).
2.2 Die Vorinstanz hat die fristlose Kündigung als nicht gerechtfertigt angesehen und dies mit folgender Begründung:
«Der Hauptgrund für die fristlose Entlassung des Klägers waren gemäss Schreiben vom 25. Februar 2015 (KB 11) dessen fortgesetzte Absenzen. Konkreter Auslöser dürften die mit Arztzeugnissen (KB 16 und 17) belegten, krankheitsbedingten Abwesenheiten vom 26. bis 30. Januar 2015 und vom 10. bis 13. Februar 2015 gewesen sein, welche für die Beklagte quasi «das Fass zum Überlaufen gebracht» haben. Der Kläger hat sich in den Augen der Beklagten nicht an die Vorgabe von Ziffer 1 der Vereinbarung vom 10. November 2014 gehalten, weshalb sie die angedrohten Konsequenzen zog und das Lehrverhältnis fristlos kündigte (vgl. Verhandlungsprotokoll; Befragung C.___, Seite 12, Frage 20; Befragung D.___, Seite 18, Frage 26; Befragung E.___, Seite 33, Frage 11). Es liegt also keine Kündigung des Lehrverhältnisses wegen eines in Art. 346 Abs. 2 OR genannten wichtigen Grundes vor, weshalb zu prüfen ist, ob ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 337 OR vorliegt.
Laut Gesetz darf der Richter die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung in keinem Fall als wichtigen Grund anerkennen (Art. 337 c Abs. 3 OR; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, 2012, Seite 1132, Art. 337 N23). Bei einer mit Arztzeugnis belegten Abwesenheit liegt aber eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung vor. Diese Absenz kann somit kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein.
Die fristlose Kündigung des Klägers war daher nicht gerechtfertigt und er hat Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR).»
2.3.1 Die Berufungsklägerin macht unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und unrichtige Rechtsanwendung geltend. Im Schreiben vom 25. Februar 2015 sei ausdrücklich festgehalten, dass das Lehrverhältnis fristlos aufgelöst worden sei, weil der Kläger überdurchschnittlich hohe Absenzen ausgewiesen und sich regelmässig unerlaubt vom Arbeitsplatz entfernt habe sowie regelmässig ohne nähere Begründung zu spät am Arbeitsplatz erschienen sei. Im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz hätten diese drei Gründe zusammen zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnis geführt.
2.3.2 Im Schreiben vom 25. Februar 2015 ist als Begründung der Auflösung des Lehrverhältnisses Folgendes festgehalten: «Die Gründe für diese Auflösung liegen primär darin, dass wir eine Fortsetzung der beruflichen Grundbildung wegen der fortgesetzten Absenzen Ihrerseits, die Ihnen bekannt sind und die wir belegen können, im weiteren wegen Ihrer anhaltenden Entfernung vom Arbeitsplatz, dem zu späten Erscheinen am Arbeitsplatz ohne weitere Begründung, Ihrer grundsätzlichen Einstellung zur Arbeit und zur Ausbildung als nicht mehr möglich und sinnvoll erachteten. Die Bedingungen für eine qualifizierte und fundierte Ausbildung waren seit längerem nicht mehr gegeben.» Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Hauptgrund für die fristlose Entlassung die fortgesetzten Absenzen gewesen seien, ist nicht zu beanstanden, hat doch die Berufungsklägerin in ihrem Schreiben selber primär die fortgesetzten Absenzen als Grund angegeben. Es fällt auf, dass die längeren Abwesenheiten mit einem Arztzeugnis belegt und somit unverschuldet sind (vgl. KB 3-6, 16 und 17; Beklagtenbeilage 37). Trotzdem macht die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten diese Abwesenheiten zum Vorwurf. So wurde nicht nur die Kündigung nur ein paar Tage nach einer ärztlich bezeugten Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ausgesprochen, sondern die Zielvereinbarung vom 10. November 2014 wurde auch unmittelbar nach einer krankheitsbedingten Absenz festgehalten. Zudem wurde in der Zielvereinbarung als erster Punkt festgehalten: «Ab sofort werden keine Absenzen mehr akzeptiert. Auch mit Arztzeugnisse belegte Absenzen stellen eine Fortsetzung des Lehrverhältnisses in Frage» (KB 10). Eine solche Vereinbarung ist nicht zulässig, da eine Absenz wegen Krankheit unverschuldet ist. Auch darf der Richter in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung (z.B. wegen Krankheit) als wichtigen Grund für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses anerkennen (Art. 337 Abs. 3 des Obligationenrechts, OR, SR 220).
Der Schluss der Vorinstanz, die fristlose Kündigung des Klägers sei daher nicht gerechtfertigt gewesen, ist damit nicht zu beanstanden. Die Rüge der Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagte hätte mit der viertelstündigen Vorholzeit jeweils spätestens um 07:30 Uhr einstempeln müssen, was ihm nur selten gelungen sei, ändert daran nichts, da es nicht den Hauptgrund für die fristlose Kündigung betrifft. Zudem kann festgestellt werden, dass nach den Zeugenaussagen dem Berufungsbeklagten freigestellt war, wann er die 15 Minuten nachholt (Einvernahme C.___ im Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung vom 8. März 2015 S. 13, Einvernahme D.___ S. 18 f.). Er musste somit nicht zwingend um 07:30 Uhr einstempeln. Es galten gleitende Arbeitszeiten, er musste nur spätestens um 07:45 Uhr einstempeln (Einvernahme C.___ S. 13). Auch wenn ihm das gemäss den eingereichten Stempelzeiten nicht immer gelungen ist, stellt dies keinen wichtigen Grund dar für eine fristlose Kündigung nurmehr 5 ½ Monate vor dem Ende des Lehrverhältnisses.
Auch der Vorwurf des Entfernens vom Arbeitsplatz ohne Abmeldung führt nicht zu einem wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung. Es kann offen gelassen werden, ob der dritte Punkt in der Vereinbarung vom 10. November 2015 in seiner Absolutheit überhaupt zulässig ist. Dort wurde Folgendes festgehalten: «Das Entfernen vom Arbeitsplatz während der Arbeitszeit erfolgt nur noch in Absprache mit dem Vorgesetzten». Dies würde sogar den Gang zur Toilette ohne Bewilligung des Vorgesetzten ausschliessen. Es ist beweismässig nicht erstellt, wie oft sich der Berufungsbeklagte ohne Abmeldung vom Arbeitsplatz entfernt hat. Er hat unbestrittenermassen auch ausserhalb der Rauchpausen geraucht, hat dafür aber ausgestempelt. Nach seinen Aussagen war das mit dem Lehrmeister D.___ abgesprochen (Einvernahme Berufungsbeklagter S. 27). C.___, Leiter der Abteilung Mechanik, gab an, dass in den Rauchpausen nicht ausgestempelt werden müsse. Beim Berufungsbeklagten habe D.___ gesagt, er müsse ausstempeln, wenn er rauchen gehe, da er x Mal beim Rauchen ertappt worden sei (Einvernahme C.___ S. 15). D.___ gab an, der Berufungsbeklagte habe sich zusätzliche Rauchpausen bewilligt und dann auch ausgestempelt. Das sei gegenüber den Teilnehmern nicht tragbar. Weil, ihnen versucht man mit Disziplin zu zeigen, was man dürfe und was nicht und die eigenen Stifte würden machen, was sie wollen (Einvernahme D.___ S. 19). Der Berufungsbeklagte ging selber offenbar davon aus, er müsse einfach ausstempeln, wenn er ausserhalb der Rauchpausen rauchen müsse. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Berufungsbeklagte eigentlich nur in den Rauchpausen hätte rauchen dürfen, kann doch festgestellt werden, dass er wenigstens dafür ausstempelte. Einen Grund für eine fristlose Auflösung des Lehrverhältnisses kann dies aber nicht darstellen.
2.4 Die Berufungsklägerin bringt schliesslich in der Berufungsschrift zum ersten Mal vor, dass der Berufungsbeklagte in körperlicher Hinsicht für die Lehre ungeeignet gewesen sei. Sie will damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Auflösung des Lehrverhältnisses nach Art. 346 lit. b OR konstruieren. Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass der Berufungsbeklagte in körperlicher Hinsicht für die Lehre ungeeignet gewesen sei, ist eine neue Tatsachenbehauptung, die ein unzulässiges Novum darstellt. Ausserdem wurde dies im Schreiben vom 25. Februar 2015 nicht als Kündigungsgrund aufgeführt und kann somit nicht als Grund für die fristlose Entlassung gelten.
2.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die fortgesetzten krankheitsbedingten Absenzen nicht zu einer fristlosen Kündigung legitimierten. Die fortgesetzten Absenzen wurden aber als primärer Grund für das Beenden des Lehrverhältnisses angegeben, was aber von Gesetzes wegen für eine fristlose Kündigung nicht ausreichend ist.
Aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung hat der Berufungsbeklagte Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR).
Die Kündigung wurde am 19. Februar 2015 ausgesprochen, weshalb ab diesem Zeitpunkt der noch bis zum 31. Juli 2015 geschuldete Nettolohn zu bezahlen ist. Die Vorinstanz ging von monatlich CHF 1‘117.20, abzüglich der von der Beklagten geleisteten Teilzahlungen, aus. Der von der Vorinstanz so berechnete Lohnersatz von CHF 5‘945.10 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2015 wurde von der Berufungsklägerin nicht substantiiert bestritten und ist somit zu bestätigen.
3. Schliesslich wurde dem Berufungsbeklagten aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung von der Vorinstanz eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR von CHF 2‘383.30 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2015 zugesprochen. Die Berufungsklägerin hielt in der Berufungsschrift lediglich Folgendes fest: «Dass die Vorinstanz dem Kläger vor diesem Hintergrund noch ein(e) Pönale zusprach, ist selbst bei der Annahme einer nicht gerechtfertigten fristlosen Entlassung nicht haltbar». Sie setzt sich damit überhaupt nicht mit den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Auf diese unsubstantiierte appellatorische Kritik ist nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz hat die Entschädigung und deren Höhe nachvollziehbar begründet (US 6 ff.). Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4. Ausgangsgemäss hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vertreterin des Berufungsbeklagten hat für die Aufwendungen im Berufungsverfahren eine Honorarnote eingereicht. Sie macht einen Zeitaufwand von 10.5 Stunden und Auslagen in der Höhe von CHF 195.00 geltend (plus MWST). Beim Zeitaufwand sind 20 Minuten abzuziehen, da die Position «Fertigstellung Schlichtungsgesuch und Korrespondenz an Klient» vom 2. Juni 2015 wohl versehentlich in der Honorarnote gelandet ist und nichts mit dem Berufungsverfahren zu tun hat. Somit ergibt dies einen Aufwand von 10.17 Stunden, was noch angemessen ist. Bei dem geltend gemachten Stundenansatz von CHF 250.00 ergibt dies einen Betrag in der Höhe von CHF 2‘541.70. Bei den geltend gemachten Auslagen sind CHF 171.00 für 171 Kopien verrechnet. Zuerst sind einmal 62 Kopien in Abzug zu bringen, die versehentlich in der Rubrik «Fertigstellung Schlichtungsgesuch und Korrespondenz an Klient» vom 2. Juni 2015 aufgeführt sind. Die übrig gebliebenen 109 Kopien sind mit einem Ansatz von CHF 0.50 zu entschädigen (§ 160 Abs. 5 des Gebührentarifs, GT, BGS 615.11), was CHF 54.50 ergibt. Zusammen mit den Auslagen für Porti von CHF 20.00 ergibt dies CHF 74.50. Auf dem sich so ergebenden Betrag von CHF 2‘616.20 ist noch die Mehrwertsteuer von 8 % geschuldet (CHF 209.30), was eine Entschädigung von CHF 2‘825.50 ergibt.
5. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 werden keine Gerichtskosten erhoben (s. Art. 114 lit. c ZPO).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2‘825.50 zu bezahlen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt CHF 10‘711.70.
Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Haussener