SOG 2001 Nr. 6
Art. 2 Abs. 2, 256 ZGB. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Anfechtung der Vaterschaft rechtsmissbräuchlich ist, sind die Umstände des konkreten Falles näher zu untersuchen.
Sachverhalt (gekürzt):
Als sich der Kläger mit der Zweitbeklagten verheiratet hat, war diese im 7. Monat schwanger. Es war unbestritten, dass der Kläger nicht der leibliche Vater des noch ungeborenen Kindes war. Wegen der gesetzlichen Vermutung von Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) galt der Kläger als Vater des Kindes (Erstbeklagte). Nur wenige Wochen nach der Geburt der Erstbeklagten haben sich der Kläger und die Zweitbeklagte wieder getrennt. Sie sind in der Zwischenzeit rechtskräftig geschieden. Der Kläger hat vor Amtsgericht eine Klage auf Anfechtung der Vaterschaft eingereicht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Zivilkammer des Obergerichts heisst die Appellation des Klägers gut und stellt fest, dass der Kläger nicht der Vater der Erstbeklagten ist.
Aus den Erwägungen:
4. Die Anfechtungsklage steht dem Ehemann um seiner Persönlichkeit willen zu (Cyril Hegnauer: Berner Kommentar, Das Familienrecht, 2. Abt., 1. Teilbd., Bern 1984, N 36 zu Art. 256 ZGB). Hat der Ehemann der Zeugung durch einen Dritten zugestimmt, entfällt das Klagerecht. Dies ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots (Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser [Hrsg.]: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel 1996, N 12 zu Art. 256 ZGB). Das Anfechtungsrecht des Ehemannes wird, abgesehen von Art. 256 Abs. 3 ZGB, aber auch ganz allgemein durch das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB beschränkt (Hegnauer, a.a.O., N 48 zu Art. 256 ZGB).
Die Zweitbeklagte, welche die Abweisung der Klage beantragt, beruft sich in ihrer Begründung auf die von Hegnauer geäusserte Meinung, dass es unvereinbar und mithin rechtsmissbräuchlich sei, dass der Ehemann selber das Kindsverhältnis anfechte, wenn er bei der Trauung gewusst habe, dass seine Frau schwanger sei, da er in diesem Fall, ähnlich wie bei der Anerkennung (Art. 260 ZGB), aktiv an der Begründung des Kindesverhältnisses beteiligt gewesen sei (Hegnauer, a.a.O., N 50 zu Art. 256 ZGB).
5. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten. Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter bloss an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen. Dabei hat der Richter ohne Bindung an starre Regeln die gesamten Umstände nach freiem Ermessen zu würdigen. Dabei findet der offenbare Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz (BGE 121 III 63, 111 II 244, 86 II 232).
Die Anerkennung im Sinne von Art. 260 ZGB ist eine formbedürftige, unwiderrufliche Willenserklärung des Vaters eines ausserehelichen Kindes, durch die das Kindsverhältnis begründet wird. Die Anerkennung ist ein absolut höchstpersönliches Recht. Sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich (Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser, a.a.O., N 1 zu Art. 256 ZGB). Die Zustimmung zur Zeugung durch einen Dritten ist ebenfalls absolut höchstpersönlicher Natur (Hegnauer, a.a.O., N 41 zu Art. 256 ZGB). Ganz anders ist die Rechtslage bei der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 255 ZGB. Der Bräutigam kann, auch wenn er darum weiss, dass seine Braut von einem Dritten schwanger ist, den Eintritt der unwahren Vermutung durch die Heirat der Schwangeren nicht verhindern. Die Heirat der Schwangeren kann nicht tel quel mit dem Fall der Begründung eines Kindesverhältnisses durch Anerkennung gleichgesetzt werden. Bei der Prüfung der Frage, ob der Kläger rechtsmissbräuchlich handelt, sind die Umstände des konkreten Falles näher zu untersuchen und abzuwägen, ob die Umstände nach der Interessenlage der Parteien auf einen offenbaren Missbrauch des Rechts schliessen lassen (BGE 111 II 243).
(...)
Hegnauer setzt die Zustimmung des Ehemannes zur Zeugung durch einen Dritten der Heirat einer Schwangeren in ihren Rechtswirkungen gleich. Eine Anfechtung soll in beiden Fällen rechtsmissbräuchlich sein. Die Heirat einer Schwangeren stellt nicht, wie die Zustimmung zur Zeugung durch einen Dritten, einen gesetzlichen Klageausschliessungsgrund dar. Ob die Heirat einer Schwangeren und die spätere Anfechtung der Vaterschaft rechtsmissbräuchlich sei, ist im Einzelfall zu prüfen. Die hier zu beurteilende Konstellation ist aussergewöhnlich und mit dem "Normalfall", bei dem eine Scheidung nach mehrjähriger Ehe und einem gleich lange dauernden Vater-Kindverhältnis erfolgt, nicht vergleichbar. Im Gegenteil wäre es geradezu stossend, die Anfechtungsklage nicht zuzulassen. Die Appellation ist demzufolge gutzuheissen. Mit der Gutheissung der Klage wird das Kindsverhältnis zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt aufgehoben.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 11. Juli 2001 (ZKAPP.2000.27)